Dictamen 191/06

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Año: 2006
Número de dictamen: 191/06
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D.ª D. N. G. S., como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La construcción jurisprudencial y doctrinal acerca de la información que debe conducir a la prestación del consentimiento previo a la acción asistencial, se ha hecho, en gran medida, por referencia a supuestos en los que el daño es el resultado de la materialización de un riesgo de los considerados inherentes a la intervención o previsibles, es decir, aquellos en que la información no alcanza a comunicar al paciente la existencia de un riesgo de los denominados típicos. La consecuencia en tales casos es que la ausencia de consentimiento informado traslada al médico la responsabilidad por el resultado dañoso sufrido por el paciente, determinando que la lesión derivada de un riesgo inherente a la intervención deviene en antijurídica, pues al no haber mediado esa información, el consentimiento del enfermo no habría contemplado tal riesgo y, en consecuencia, éste no tiene el deber jurídico de soportar el daño. Ahora bien, las consecuencias de la insuficiente información sobre los riesgos varían cuando el daño responde a la materialización de un riesgo atípico, infrecuente o imprevisible.

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 5 de marzo de 2004, D. D. N. G. S. presenta escrito reclamando indemnización por la asistencia médico sanitaria prestada a su marido, D. J. J. S. S., que falleció el 6 de marzo de 2003 como consecuencia de la intervención quirúrgica a que fue sometido, el 4 de febrero anterior, en el Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" de Murcia.
SEGUNDO.- Advertidas diversas deficiencias en la solicitud inicial, se requiere a la reclamante para su subsanación, lo que lleva a efecto mediante escrito de 29 de marzo de 2004.
De conformidad con la reclamante, durante la intervención quirúrgica su esposo sufrió un desgarro de la arteria pulmonar derecha, que estaba pegada a la cara posterior de la aorta, lo cual se debió producir como consecuencia de un fallo en la técnica quirúrgica empleada, y dio origen a una lesión que es tan infrecuente y no habitual como grave. Esta lesión hizo que el paciente permaneciera ingresado en la UCI del Hospital Virgen de la Arrixaca, sin experimentar mejoría alguna, sedado y entubado durante toda su estancia. De hecho, tuvo que ser reintervenido, sufriendo infecciones y múltiples complicaciones, hasta que falleció el 6 de marzo de 2003.
Sigue la reclamante que el paciente, con anterioridad a la intervención, había sufrido un infarto de miocardio en junio de 2001, superándolo y quedando sometido a controles médicos periódicos. Tras una prueba de cateterismo realizada el 11 de diciembre de 2002, le aconsejaron la intervención quirúrgica para un doble injerto coronario, siendo ésta su única enfermedad, no habiendo padecido nunca afección alguna en la arteria pulmonar donde se produjo el desgarro.
Igualmente, indica que en el consentimiento informado no se aclaró nada sobre la posible complicación, que luego se produjo, en la arteria pulmonar.
Por todo ello reclama la cantidad de 180.000 euros.
Propone prueba testifical de los médicos intervinientes y pericial médica, así como la documental que acompaña a su escrito, compuesta por los siguientes documentos: a) certificado de defunción del paciente; b) informe quirúrgico que describe la intervención y confirma que se produjo el desgarro de la arteria pulmonar derecha; y c) hoja de la historia clínica realizada por la Unidad de Cuidados Intensivos, correspondiente al día de la intervención.
TERCERO.- Con fecha 6 de abril de 2004, la Directora Gerente del Servicio Murciano de Salud admite a trámite la reclamación, lo que se notifica a las partes interesadas, al tiempo que se solicita al Hospital copia de la historia clínica e informe de los profesionales que asistieron al fallecido.
CUARTO.- Desde el Hospital Virgen de la Arrixaca se remite copia de la documentación solicitada e informe del Dr. G. P. C., del Servicio de Cirugía Cardiovascular, del siguiente tenor:
"Paciente intervenido de by-pass aortocoronario con CEC el día 4-2-2003 realizándose injerto de mamaria izquierda a DA y de safena a CD, y que durante el mismo procedimiento se produjo desgarro de arteria pulmonar como complicación quirúrgica intraoperatoria grave y poco frecuente, complicación que afecta a la hemodinámica del paciente por sangrado intenso si ésta no es reparada. Dicha complicación fue resuelta según se describe en informe quirúrgico mediante transección completa de aorta, ascendente y reparación con sutura de desgarro de arteria pulmonar. Tras finalizar el procedimiento quirúrgico el paciente ingresó en UCI.
En ningún momento fuimos requeridos ningún miembro de C. C. V. con posterioridad para atender cualquier problema derivado del desgarro de la arteria pulmonar, que quedó resuelto en el acto quirúrgico como muestran los informes médicos."
La historia clínica describe la evolución del paciente, de 61 años de edad y que padecía diabetes melitus tipo II desde hacía 11 años, en la Unidad de Cuidados Intensivos en los siguientes términos:
"Durante su estancia en UCI, el paciente evoluciona mal desde su ingreso con múltiples complicaciones, a destacar:
-HIPOXIA SEVERA rebelde a tratamiento, con tendencia a hacer atelectasias y desarrollo de SDRA, precisando en muchas ocasiones FiO2 de 1, PEEP elevada, relación I/E invertida y hasta decúbito prono.
-Episodios de AC por FA rápida, con deterioro hemodinámico, precisando cardioversión eléctrica y fármacos.
-DEHISCENCIA ESTERNAL completa, precisando reintervención al 6° día del ingreso.
-SHOCK DISTRIBUTIVO, con fiebre alta tras el cierre esternal, precisando drogas vasoactivas a dosis altas.
-FRACASO RENAL AGUDO CON OLIGOANURIA, que no precisó depuración extrarrenal.
-DISFUNCIÓN INTESTINAL, con deposiciones diarreicas.
-SEPSIS POR ENTEROCOCO Y ENTEROBACTER.
-INFECCIÓN DE LA HERIDA QUIRÚRGICA POR ENTEROBACTER tras la cirugía de reparación de la dehiscencia, con necrosis de los bordes de la herida y desbridamiento de la misma, quedando abierta hasta esternón.
-HIPOALBUMINEMIA SEVERA, a pesar de nutrición mixta.
En ningún momento se pudo extubar al paciente. En las últimas horas la situación respiratoria empeoró y la hipoxia se hizo refractaria a tratamiento, con deterioro hemodinámico importante produciéndose el exitus del paciente.
JUICIO CLÍNICO AL ALTA:
-CARDIOPATÍA ISQUÉMICA. INFARTO ANTERIOR ANTIGUO. LESIÓN DE DA Y CX.
-POSTOPERATORIO DE CIRUGÍA CARDIACA DE REVASCULARIZACIÓN BAJO CEC. BYPASS DE AMI A DA Y DE V.SAFENA A CX.
-SDRA.
-INFECCIÓN DE HERIDA QUIRÚRGICA.
-DEHISCENCIA ESTERNAL INTERVENIDA
-SEPSIS GRAVE CON SHOCK SÉPTICO.
-EXITUS".
QUINTO.- Con fecha 8 de julio de 2004 la instructora notifica a la reclamante la apertura del período de prueba, comunicándole la pertinencia de las propuestas, a excepción de la testifical, al considerar que nada podría aportar dicha prueba toda vez que en el expediente ya obra un informe del cirujano que intervino al paciente. Asimismo se le informa que la pericial deberá ser aportada por la propia interesada y a su costa.
SEXTO.- El 12 de agosto siguiente la reclamante trae al procedimiento la pericia propuesta, elaborada por el Dr. V. M., especialista en Valoración del Daño Corporal y Técnico en Prevención de Riesgos Laborales, que efectúa las siguientes consideraciones:
"La situación clínica del enfermo previa a la intervención quirúrgica programada era buena, encontrándose asintomático.
Entre la documentación examinada no se encuentra el consentimiento informado para la práctica de la cirugía cardiaca.
Las graves complicaciones peroperatorias ocurridas durante la cirugía cardiaca (Desgarro arteria pulmonar y transección aórtica reparadora), no se encuentran entre las habituales de este tipo de cirugía y son las determinantes del resto de complicaciones ocurridas durante su estancia en UCI por lo que deben ser consideradas como causantes de la mala evolución del enfermo y de su fallecimiento. "
SÉPTIMO.- Solicitado informe a la Inspección Médica con fecha 5 de octubre de 2004, es remitido el 1 de febrero de 2006, proponiendo la desestimación de la reclamación, con fundamento en las siguientes consideraciones:
"1. El paciente presentaba enfermedad de dos grandes vasos DA y CD, por lo que fue intervenido de "by-pass aortocoronario con CEC el día 4-2-2003 realizándole injerto de mamaria izquierda DA y de safena a CD.
2. La técnica quirúrgica fue la correcta según las descripciones de la literatura consultada.
3. Este tipo de intervención es de por sí una de las más invasivas que se practican en medicina. La tasa de mortalidad un mes posterior a la cirugía, está por encima en los pacientes diabéticos (3,9%) que en los no diabéticos (2,6%).
4. La maniobra necesaria para clampar la aorta es separarla de la arteria pulmonar que impredeciblemente estaba adherida a la aorta, por lo que se desgarró. Se trata de una lesión accidental con incidencia muy baja.
5. La complicación de desgarro de la arteria pulmonar durante la intervención, aunque prolongó el tiempo quirúrgico, se solucionó sin repercusión hemodinámica del paciente. Si no se hubiera solucionado, el sangrado intenso hubiera producido consecuencias hemodinámicas.
6. Las complicaciones (hipoxia, atelectasias, dehiscencia esternal) que el paciente sufrió durante su estancia en la UCI no tienen relación directa con el desgarro y posterior reparación de la arteria pulmonar.
7. En la morbilidad perioperatoria participa la diabetes como un factor importante, según trabajos publicados son más frecuentes en estos pacientes la Dehiscencia esternal y las infecciones.
8. En el documento de CI (consentimiento informado) para cirugía de By pass se expone que al paciente se le ha informado de forma clara de las alternativas existentes así como los riesgos y consecuencias que dicha intervención en casos extremos pudiera ocasionar.
9. No están especificadas todas las posibles complicaciones, pero la lista de ellas no aparece en ningún documento conocido.
10. De acuerdo con la documentación examinada se puede concluir que no se evidencian signos de mala praxis y que los profesionales que trataron al paciente actuaron resolviendo de manera acertada la complicación que surgió durante la intervención de" by-pass" aortocoronario. No existiendo relación directa con el fatal desenlace".
OCTAVO.- El 15 de febrero de 2006 se envía a los interesados la notificación de apertura del trámite de audiencia. En su desarrollo presentan alegaciones tanto la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud como la reclamante.
La mercantil aporta dictamen médico, de cuyas consideraciones merecen ser destacadas las que siguen:
"El pinzar la aorta es imprescindible en la cirugía con circulación extracorpórea, el que se desgarre la arteria pulmonar en esa maniobra, no es frecuente pero sí posible".
En relación con las afirmaciones contenidas en el informe pericial aportado por la reclamante, dirá:
"1a Consideración del perito: "paciente asintomátíco"
No es cierto.
Etiquetado de ángor estable grado II, lo que quiere decir que la molestia precordial no ha modificado su frecuencia, duración, tiempo de aparición y sus factores desencadenantes durante los últimos 60 días, pero si tiene ángor cuando realiza una actividad inferior a la habitual, pero no presenta ángor de reposo. La molestia interfiere con el tipo de vida que le gustaría llevar al paciente.
La prueba de esfuerzo clínica (ángor) y eléctricamente (alteraciones del ECG) positivas.
La intervención quirúrgica esta indicada en los pacientes con menos de 65 años, que presentan un ángor estable ligero, si la anatomía de las coronarias lo aconseja y es favorable para la intervención.
El paciente tiene una enfermedad coronaria grave con afectación del 100% de la descendente anterior (principal artería del corazón), con dos estenosis del 80% y 75% de la circunfleja (segunda arteria principal del corazón), con otras dos lesiones de menor entidad en la coronaria derecha.
Por lo tanto indicación absoluta de cirugía.
2a Consideración del perito: "no hay consentimiento informado"
No es cierto. Sí hay consentimiento informado.
3a Consideración del perito: "el desgarro de la arteria pulmonar y transección aórtica reparadora, no se encuentran entre las habituales de este tipo de cirugía y son las causantes de las complicaciones en UCI y de la muerte".
No es cierto.
Afortunadamente el desgarro de la arteria pulmonar no es habitual pero sí posible, incluso en las mejores manos.
La transección aórtica no es una complicación, el cirujano tiene que hacerla, para acceder a la arteria pulmonar y poder suturar el desgarro.
El desgarro se solucionó, lo prueba que se continuó y terminó la operación, de no haberse solucionado, el paciente hubiese fallecido en quirófano, desangrado".
El dictamen alcanza estas conclusiones:
"1. Indicación absoluta de cirugía por los síntomas, la prueba de esfuerzo y la coronariografia.
2. Sí existe consentimiento.
3. El desgarro de la arteria pulmonar, no es frecuente pero sí posible, se solucionó sin problemas en el mismo acto quirúrgico.
4. La complicación de la intervención, no puede en ningún caso achacarse a impericia, ni mala praxis, por el contrario la pericia del cirujano la solucionó.
Las complicaciones posteriores en la UCI y el fallecimiento, nada tienen que ver con el desgarro de la arteria pulmonar".
NOVENO.- Trasladado el referido dictamen a la reclamante, presenta ésta escrito de alegaciones, poniendo de manifiesto que:
- Una adecuada valoración previa de la anatomía y predisposición del paciente habría desaconsejado la intervención.
- El desgarro arterial, la falta de previsión y la mala praxis son las causantes de todas las complicaciones sufridas en la UCI.
- El cirujano provocó una complicación tan grave que, a pesar de solucionarla, causó otros daños aún más graves que fueron los causantes de las complicaciones posteriores y el fallecimiento.
DÉCIMO.- El 15 de mayo de 2006, la instructora formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no concurren en el supuesto los requisitos para que nazca la obligación reparadora de la Administración.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada en el Consejo Jurídico el pasado 17 de mayo de 2006.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
1. La reclamante ostenta la condición de interesada para ejercitar la acción de reclamación, dada su condición de esposa del finado según se infiere de las actuaciones seguidas -aun cuando no se acredite documentalmente-, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el artículo 4.1 RRP, sin que tampoco haya sido requerida por la Consejería consultante para acreditar dicha condición.
En cuanto a la legitimación pasiva, tampoco suscita duda que la actuación a la que la reclamante imputa el daño que dice haber sufrido, acontece en el marco del servicio público prestado por la Administración sanitaria regional.
2. Desde el punto de vista temporal, la reclamación fue interpuesta dentro del plazo de un año que la Ley concede para que el perjudicado deduzca su pretensión ante la Administración. En efecto, según el artículo 142.5 LPAC, el derecho a reclamar prescribe al año de producirse el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Añadiendo que en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. Pues bien, en el supuesto sometido a consulta, el desgarro de la arteria pulmonar a que la interesada imputa el daño se habría producido el día de la intervención quirúrgica, el 4 de febrero de 2003, pero las últimas consecuencias lesivas de dicha actuación no se habrían evidenciado hasta el día 6 de marzo de 2003, fecha del óbito del paciente.
3. El procedimiento ha seguido, en líneas generales, el establecido para la tramitación de este tipo de reclamaciones por la LPAC y el RRP, con la excepción del plazo máximo para dictar y notificar la resolución, que ya ha excedido en mucho el de seis meses establecido por el artículo 13 RRP.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Esta regulación constitucional resulta completada por los artículos 139.2 y 141 LPAC, para configurar así un régimen objetivo de responsabilidad patrimonial, de modo que cualquier consecuencia dañosa en los bienes y derechos de los particulares derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos debe ser indemnizada, siempre y cuando se den los siguientes requisitos:
a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Por otro lado, en lo que se refiere a reclamaciones patrimoniales en materia sanitaria, el Consejo de Estado ha afirmado en numerosas ocasiones (por todos, Dictamen núm. 3.362/2003), que para estimar las reclamaciones de indemnización por daños derivados de intervenciones médicas o quirúrgicas, no resulta suficiente con que la existencia de la lesión se derive de la atención de los servicios sanitarios, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, en casos como el presente se hace preciso acudir a parámetros tales como la lex artis, de modo tal que tan sólo en caso de una infracción de ésta cabría imputar a la Administración, de la cual dependen los servicios sanitarios, la responsabilidad por los perjuicios causados.
A su vez la doctrina jurisprudencial ha venido declarando la necesidad de fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004, entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
I. Alegaciones de la reclamante.
Para la actora, la muerte de su marido se debe a la complicación consistente en el desgarro de la arteria pulmonar derecha, surgida en el transcurso de la intervención de "by-pass" aortocoronario. Ésta, a su vez, se habría producido como consecuencia de:
a) La falta de una valoración previa "de la anatomía y predisposición del paciente" que hubiera desaconsejado la intervención.
b) La mala praxis, pues el cirujano provocó una complicación tan grave que, a pesar de solucionarla, causó otros daños más graves todavía, que fueron los causantes de todas las complicaciones posteriores y del fallecimiento.
c) Asimismo, afirma que en el consentimiento informado no se aclaró nada acerca de la posible complicación que luego se produjo en la arteria pulmonar, ni sobre sus posibles consecuencias. La sustantividad propia de esta alegación aconseja dejar su análisis para su posterior consideración, centrando el objeto de la reclamación, ahora, en la afirmación de no indicación de la intervención quirúrgica y mala praxis durante su desarrollo.
II. La "lex artis" y su prueba.
La determinación de si ambas imputaciones generan el derecho de la interesada a ser indemnizada por los daños sufridos aparece íntimamente ligada al concepto de "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
Asimismo, la obligación de medios que incumbe a la Administración no supone que en todo momento y bajo cualquier circunstancia se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la lex artis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina para efectuar el juicio clínico que es el diagnóstico. El Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
En definitiva, sólo en el caso de que se produzca una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados pues, en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención quirúrgica permite delimitar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no sólo porque exista lesión sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad, que podría declararse en todos los supuestos de intervenciones quirúrgicas en centros sanitarios públicos que no pudieran evitar la muerte de un paciente o existiera una lesión derivada de una complicación de una intervención quirúrgica realizada conforme a la lex artis.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la Medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para el reclamante, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidas durante todo el proceso asistencial -el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999-. Para la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su cualidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis objetivo e imparcial de las actuaciones efectuadas por los facultativos de la Sanidad Pública, lo que le otorga un especial valor a efectos de prueba.
En el supuesto sometido a consulta, la reclamante aporta un informe médico que omite cualquier pronunciamiento o valoración acerca de si la intervención quirúrgica estaba o no indicada para el paciente, así como sobre la adecuación o no a la "lex artis" de su desarrollo, siendo su conclusión que las graves complicaciones ocurridas durante la operación no se encuentran entre las habituales de este tipo de cirugía y son las determinantes del resto de complicaciones ocurridas en la UCI, debiendo ser consideradas como causantes de la mala evolución del enfermo y de su fallecimiento.
La aseguradora del Servicio Murciano de Salud, por su parte, aporta al procedimiento informe médico que, tras valorar la actuación de los profesionales sanitarios que atendieron al paciente, no advierte infracción alguna de la "lex artis", afirmando asimismo que la intervención quirúrgica estaba absolutamente indicada en el caso del paciente y que no existe relación causal entre el desgarro y las complicaciones posteriores que desembocaron en el fatal desenlace. La apreciación de esta prueba debe ser efectuada con prudencia, pues aunque procede al análisis de la historia clínica a la luz de los conocimientos técnicos de su autor, no deja de ser un informe de parte. Cabe recordar aquí que en el procedimiento administrativo rige el principio de la libre valoración de la prueba por parte del órgano decisorio con sujeción a las reglas de la sana crítica.
También la Inspección Médica emite informe en el que, sin aludir a la procedencia o no de realizar la revascularización, se centra en el análisis del desarrollo de la intervención, sin apreciar evidencias de mala praxis y negando la existencia de relación directa entre el desgarro de la arteria pulmonar y el fallecimiento del paciente.
III. Análisis de las imputaciones de la reclamante a través del prisma de la "lex artis".
Partiendo de tales informes y a la luz del expediente remitido, cabe formular las siguientes consideraciones:
1. Sobre la indicación del "by-pass" aortocoronario para resolver la insuficiencia vascular.
Manifiesta la interesada que una previa valoración de la anatomía del paciente hubiera desaconsejado someterlo a la intervención. Dicha afirmación de parte, sin embargo, no encuentra apoyo en prueba alguna, pues la pericial traída al procedimiento por la actora guarda silencio al respecto.
Por el contrario, tanto el informe médico aportado por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud como la historia clínica sustentan la indicación de la revascularización para la resolución de la patología que presentaba el Sr. S..
En efecto, al folio 41 del expediente consta un informe de catererismo diagnóstico efectuado por la Sección de Hemodinámica del Hospital "Virgen de la Arrixaca", el 11 de diciembre de 2002, tres meses antes de la intervención, en la que de manera expresa concluye: "enfermedad de dos vasos (CX y DA). Se considera indicada la revascularización quirúrgica".
Se basa tal indicación en los resultados de la coronariografía, que muestran una arteria descendente anterior (DA) totalmente ocluida (100%) en tercio medio, pero con un vaso distal muy bueno. Respecto de la arteria circunfleja, presenta dos lesiones severas (80 y 75%, respectivamente) en tandem en tercio medio, también con muy buen vaso distal. Ese mismo informe descarta expresamente como tratamientos posibles el médico y la ACTP respecto de la lesión en la DA y la estenosis del 80% en la circunfleja, indicando como tratamiento posible la cirugía.
Del mismo modo, el informe aportado por la compañía de seguros afirma la "indicación absoluta de cirugía por los síntomas, la prueba de esfuerzo (el paciente presenta ángor estable grado II) y la coronariografía", señalando la procedencia de la cirugía, en pacientes menores de 65 años (el Sr. S. contaba 61), que presentan un ángor estable ligero, si la anatomía de las coronarias lo aconseja y es favorable para la intervención.
En consecuencia, avalada la indicación de la cirugía por la propia historia clínica y la valoración que de la situación preoperatoria del paciente efectúa el perito de la aseguradora, sin que la interesada aporte prueba alguna de su afirmación contraria, correspondiéndole la carga de su acreditación de conformidad con el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cabe desestimar por infundada la alegación referida a la ausencia de indicación de la cirugía.
2. Sobre la mala praxis durante la operación.
Como ya se adelantó, la pericial de la parte actora no valora la adecuación del desarrollo de la intervención a la "lex artis", limitándose a afirmar que las incidencias surgidas durante la intervención fueron las causantes de las complicaciones posteriores y, en última instancia, de la muerte del paciente, pero sin detenerse en considerar si la técnica quirúrgica fue la adecuada, ni si se cometieron errores o actuaciones contrarias a los dictados de la ciencia médica.
Por el contrario, tanto la Inspección Médica como el perito de la aseguradora afirman que el desgarro de la arteria pulmonar no es frecuente pero sí posible, sin que pueda achacarse a la impericia del cirujano o a mala praxis. Al respecto, indica la Inspección que la afección de la arteria pulmonar se produce en el desarrollo de una maniobra quirúrgica necesaria para clampar (pinzar el vaso para conseguir la hemostasia) la aorta, como es separarla de la arteria pulmonar. Al realizar esta maniobra puede ocurrir que ambas arterias, impredeciblemente, estén adheridas y, al traccionar, se desgarre la de menor espesor (la arteria pulmonar). En cualquier caso, califica la lesión arterial de accidental, habiendo sido corregida en el acto, sin que al paciente le afectara hemodinamicamente, pues al día siguiente de la intervención aquél se encontraba hemodinamicamente estable.
Asimismo, ambos informantes niegan relación directa entre el desgarro arterial y las complicaciones padecidas durante la estancia en UCI y el fallecimiento.
En consecuencia, frente al juicio técnico contenido en los referidos informes, y a pesar del limitado valor probatorio que ha de otorgarse al informe pericial de la compañía aseguradora, no pueden gozar de eficacia enervante las manifestaciones vertidas por la actora, que no dejan de ser meras afirmaciones de parte realizadas por quien carece de la cualificación científica necesaria para enjuiciar cualquier proceso médico. Correspondiendo a la interesada la carga de la prueba, según la distribución que de ella hace la LEC (artículo 217), y no habiendo logrado probar a través de la aportación de los medios adecuados la existencia de una omisión del tratamiento exigido por la ciencia médica, o una incorrecta ejecución de la técnica quirúrgica aplicada, no cabe entender acreditados ni la existencia de nexo causal entre el desgraciado fallecimiento del paciente y el funcionamiento del servicio sanitario público ni el carácter antijurídico de dicho daño.
QUINTA.- Del consentimiento informado.
1. Como ya dijimos en nuestro Dictamen 114/2003, es un criterio jurisprudencial consolidado -por todas, sentencias del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 1998 (Sala de lo Civil) y 3 y 10 de octubre de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo)- que el derecho de información que ostenta el paciente deriva del principio de la buena fe y es un elemento esencial de la lex artis ad hoc, en tanto que debe constituir un acto clínico más. La información que se dé al paciente puede ser, esencialmente, de dos tipos. De un lado, la que forma parte del proceso para obtener el consentimiento informado y, de otro, aquella información que guarda sustantividad propia, también llamada terapéutica, clínica o asistencial, cuyos requisitos y elementos suelen ser coincidentes con los de la información previa al consentimiento. Su plasmación normativa se encontraba, en la fecha en que se producen los hechos de los que deriva la reclamación, en los apartados 5 y 6 del artículo 10 LGS, que establecían el derecho del paciente a recibir información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (artículo 10.5) y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, salvo diversas excepciones. Hoy su regulación ha sido sustituida por los Capítulos II y IV de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica, reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (en adelante, Ley 41/2002), la cual si bien todavía no se encontraba en vigor en el momento de producirse los hechos por los que se reclama, en la medida en que la regulación en ella contenida recoge las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales mayoritarias surgidas a la luz de la regulación anterior, será una pauta interpretativa de ésta de primer orden.
Centrando el análisis en la información previa al consentimiento, entendida como aquella que persigue que el interesado acceda o decida someterse a una determinada operación, con advertencia de riesgos, porcentaje de fracasos, alternativas de tratamiento, etc., trasladando al médico la responsabilidad por los riesgos derivados de la intervención (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 3 de octubre de 2000), se constituye en un acto clínico más, por lo que el análisis de cómo se desarrolle este acto incidirá en el análisis de la normalidad o anormalidad del funcionamiento de los servicios públicos y en la determinación de su ajuste o no al estándar de funcionamiento del servicio asistencial, lo que determinará la antijuridicidad o no del daño que se anude a su falta de prestación.
Advertida la importancia de la información en la relación médico-paciente, resulta necesario a continuación abordar el problema de su prueba. Respecto del consentimiento informado y dado que a la fecha de la intervención (4 de febrero de 2003) estaba vigente el artículo 10.6 LGS, que exige la forma escrita para prestarlo, resulta evidente que el medio de prueba ordinario será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse a la operación. Ahora bien, la ausencia del documento o la insuficiencia de su contenido no determinan automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación dialógística entre médico y enfermo, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido la información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes que incumben al responsable médico del proceso.
Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso, es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara:"la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".
2. Aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto.
Atendida esta doctrina general y aplicada al supuesto sometido a consulta, ha de advertirse que la alegación de la reclamante se limita a afirmar que en el documento de consentimiento informado, presentado a la firma de su marido el mismo día de la intervención, no se le informaba de la existencia del riesgo de desgarro de la arteria pulmonar que finalmente se materializó.Es cierto que el referido documento resulta inespecífico, en la medida en que responde a un modelo que puede ser utilizado tanto para una intervención terapéutica como para una prueba diagnóstica o un tratamiento, sin que conste en él una enumeración de los riesgos de la cirugía coronaria a la que se iba a someter el paciente ni, por supuesto, la información relativa al riesgo específico alegado. Sí expresa, sin embargo, la intervención que se consiente, constando la indicación de "by-pass" aortocoronario, respecto de la cual el paciente afirma haber sido informado sobre alternativas existentes, riesgos y consecuencias que, en casos extremos, dicha intervención pudiera ocasionar.
La existencia de este documento firmado por el paciente y por el facultativo interviniente, donde se hace constar que conoce los riesgos de la intervención, según la propuesta de resolución, permitiría entender que sí se ofreció dicha información al marido de la interesada, sobre todo si, como señala la jurisprudencia, ante la utilización de formularios genéricos, corresponde a la paciente solicitar que se amplíe o precise la información en caso de que se considere insuficiente, lo que no consta que aquí se haya producido, sin que ni tan siquiera sea objeto de alegación por la reclamante. En este sentido, la STS, Sala 3ª, de 27 de noviembre de 2000, indica que: "es cierto que la fórmula que figura en el impreso (...) es genérica, pero el contenido específico a que se refiere ha sido implícitamente asumido por la paciente, lo que, jurídicamente, significa que la carga de probar que no es cierto que la información se haya dado o que esta es insuficiente etcétera, se desplaza al firmante. Cierto es también que el impreso utilizado es perfectible, pero nos encontramos en ese punto en que resulta difícil, casi humanamente imposible, mantener en el fiel los platillos de la garantía y de la eficacia. Por todo ello, nuestra Sala entiende que no puede descargarse todo el peso de una actuación jurídica (...) sobre los servicios sanitarios. Es el paciente, o en su caso el familiar o allegado que lo asiste y sustituye, quien puede y debe solicitar, si lo considera necesario, que se le dé una información más elocuente, y que, siempre con la inexcusable concisión y claridad que sea compatible con la necesaria precisión técnica, se haga constar esa información detallada y por escrito".
Esta doctrina jurisprudencial ha sido asumida por este Consejo Jurídico en Dictámenes 28/2006 y 50/2006, si bien con la matización, en ambos casos, de que la historia clínica mostrara indicios de que se había desarrollado de manera efectiva la relación dialogística entre médico y paciente, lo que ofrece un cierto sustento fáctico a su declaración formal de que se le había dado información acerca de su enfermedad, intervención a practicar o tratamiento a instaurar. Sin embargo, en el supuesto ahora sometido a consulta, la historia clínica no arroja luz alguna acerca de si pudo llevarse a efecto tal información de forma verbal, pues la documentación remitida únicamente corresponde al momento de la intervención y a la tórpida evolución del paciente hasta su desgraciado fallecimiento.
Ahora bien, de ello no cabe deducir sin más la antijuridicidad del daño, pues la construcción jurisprudencial y doctrinal acerca de la información que debe conducir a la prestación del consentimiento previo a la acción asistencial, se ha hecho, en gran medida, por referencia a supuestos en los que el daño es el resultado de la materialización de un riesgo de los considerados inherentes a la intervención o previsibles, es decir, aquellos en que la información no alcanza a comunicar al paciente la existencia de un riesgo de los denominados típicos. La consecuencia en tales casos es que la ausencia de consentimiento informado traslada al médico la responsabilidad por el resultado dañoso sufrido por el paciente, determinando que la lesión derivada de un riesgo inherente a la intervención deviene en antijurídica, pues al no haber mediado esa información, el consentimiento del enfermo no habría contemplado tal riesgo y, en consecuencia, éste no tiene el deber jurídico de soportar el daño.
Ahora bien, las consecuencias de la insuficiente información sobre los riesgos varían cuando el daño responde a la materialización de un riesgo atípico, infrecuente o imprevisible.
Este supuesto tiene un tratamiento jurisprudencial mucho más limitado, siendo obligada referencia la STS, Sala 1ª, de 21 de diciembre de 1998, por cuanto establece determinados límites a la información que hay que dar al paciente fijando los riesgos sobre los que hay que informar. Dirá la Sala que "como reconoce unánimemente la doctrina más caracterizada en la materia, la obligación de información al paciente, sobre todo cuando se trata de la medicina curativa, tiene ciertos límites y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia".
Esta doctrina enlaza con la establecida por otras Salas del mismo Alto Tribunal, que propugna el sometimiento del deber de información al paciente a criterios de razonabilidad y proporcionalidad (STS, Sala de lo Penal, de 3 de octubre de 1997).
Supone, en definitiva, la necesidad de ponderar en cada caso concreto no sólo el carácter típico o atípico del riesgo de que se trate, sino también, y prescindiendo de aquellos de naturaleza subjetiva y que atienden a determinadas condiciones personales del paciente, los siguientes:
a) La urgencia del caso, de forma que a mayor urgencia menos información es exigible.
b) La necesidad del tratamiento, pues a mayor indicación del tratamiento o intervención, menor información es obligatorio trasladar, teniendo este criterio sus manifestaciones extremas y opuestas en los supuestos de medicina satisfactiva, por una parte, en la cual la mínima o inexistente necesidad del tratamiento convierte la exigencia de información en mucho más estricta; y, de otra, los tratamientos o intervenciones que constituyen la única alternativa terapéutica para la dolencia del paciente, en los cuales, si bien no cabe afirmar de forma categórica que el médico queda exento de informar al paciente, pues ello supondría incurrir en la falacia de admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan consentimiento informado (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2003), sí que cabe afirmar que la exigencia de información se reduce al mínimo.
c) El carácter novedoso o la duda razonable acerca de los efectos del tratamiento o de la intervención también inciden en la obligación de informar, según expresa el artículo 10.2 de la Ley 41/2002, según el cual, cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención, más necesario resulta el consentimiento por escrito del paciente.
En atención a lo expuesto, la determinación de si el consentimiento prestado por el enfermo para someterse a la operación de "by-pass" aortocoronario estuvo viciado, al no haber sido informado del riesgo de desgarro de la arteria pulmonar, exige, como primera determinación, la de establecer el carácter típico o atípico de dicho riesgo en relación con la concreta intervención de que se trata.
En este sentido, el artículo 10 de la Ley 41/2002 establece la obligación de informar al paciente de los siguientes riesgos: a) riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, y b) riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. He aquí los riesgos típicos sobre los que debe versar la información del paciente, a los que, de conformidad con las construcciones doctrinales y jurisprudenciales dominantes, se unirán aquellos atípicos que, siendo infrecuentes o excepcionales tengan la consideración de muy graves.
Pues bien, todos los informes médicos obrantes en el expediente coinciden en calificar el desgarro arterial producido en el curso de la intervención como "poco frecuente" (cirujano actuante); no habitual de este tipo de cirugía (perito de la actora); muy poco frecuente, accidental y con incidencia muy baja (Inspección Médica); no frecuente pero sí posible (dictamen médico aportado por la aseguradora del SMS). A ello se une que, según la Inspección Médica, el desgarro se habría producido debido a que "de forma impredecible" están unidas las dos arterias (aorta y pulmonar). A la vista de tales calificativos, el riesgo debe ser considerado como infrecuente y atípico.
Ahora bien, dicha calificación no excluiría el deber de comunicarlo al paciente si tuviera la consideración clínica de "muy grave", aunque no parece ser ésa la entidad del riesgo según los informes del cirujano cardiovascular que operó al Sr. S., para quien el desgarro constituye una "complicación quirúrgica intraoperatoria grave", y para el propio perito de la parte, que lo califica de "grave complicación peroperatoria". La caracterización del desgarro como meramente grave, no muy grave, que realizan dos de los doctores informantes y el hecho de que quedara resuelto en el mismo acto quirúrgico, sin que se haya conseguido demostrar que las consecuencias posteriores y, singularmente, la muerte del enfermo, se debieran al desgarro arterial, mueven al Consejo Jurídico a considerar que dicho riesgo no era obligatorio ponerlo en conocimiento del paciente con anterioridad a la prestación de su consentimiento a la intervención. Todo ello, además, desde el convencimiento de que su comunicación al enfermo no le habría llevado a cambiar el sentido de su aquiesciencia a la intervención, atendida la baja incidencia e infrecuencia del riesgo en cuestión y el hecho de constituir la revascularización coronaria el tratamiento más indicado para su dolencia, como ya ha quedado expuesto en consideraciones precedentes, y que incide sobre el criterio antes apuntado de la necesidad del tratamiento.
Y es que si la información previa al otorgamiento del consentimiento persigue implicar al paciente en la toma de decisiones acerca de su propia salud, posibilitándole hacerlo con plenitud de conocimiento acerca de las actuaciones médicas para las que se le pide su autorización, no puede pretenderse que, cuando de intervenciones tan invasivas como la cirugía coronaria se trata, se le trasladen todos y cada uno de los riesgos existentes, incluso los más infrecuentes o atípicos, pues ello no beneficiaría al paciente en su capacidad de decisión, que podría quedar bloqueada ante la ingente información que se le daría.
En consecuencia, atendidas las características del riesgo, no cabe entender que el consentimiento prestado por el interesado para ser sometido a la intervención esté viciado por la falta de información específica acerca de la posibilidad de producirse el desgarro que finalmente se materializó.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no reunir ésta los requisitos a los que la Ley anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
SEGUNDA.- De conformidad con lo expuesto en la Consideración Quinta, no cabe entender que el consentimiento prestado por el interesado para ser sometido a la intervención estuviera viciado por la falta de información previa.
No obstante, V.E. resolverá.
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