Dictamen 128/07

VOLVER
IMPRIMIR
Año: 2007
Número de dictamen: 128/07
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Trabajo y Política Social (1999-2003) (2004-2007)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D.ª B. O., madre del menor M. O., como consecuencia de los daños morales por la asunción de la tutela de su hijo.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La patria potestad es una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas administrativas y judiciales que se acuerden, incluida la de suspensión o privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- La señora B. O., madre del menor M. O., presentó el 8 de junio de 2006 en el Registro General de la CARM, un escrito ejercitando una reclamación por responsabilidad patrimonial de dicha Administración regional originada por la asunción administrativa de la tutela de su hijo menor por el procedimiento de urgencia, desde su nacimiento hasta los ocho meses de vida, solicitando una indemnización de 150.000 euros en concepto de daños morales. Según expone, el día 7 de junio de 2005 se dictó resolución de asunción de tutela con carácter de urgencia, y se mantuvo hasta el cambio de las circunstancias, dictando resolución de cese el 8 de diciembre del mismo año. La interesada sostiene que la Administración intervino indebidamente y prolongó la situación, también indebidamente, durante ocho meses, adoptando medidas absolutamente desproporcionadas, ya que asumió la tutela del menor sin el mínimo juicio de ponderación que requiere una medida de tal calado, y la mantuvo injustificadamente.
SEGUNDO.- Los días 25 y 26 de julio, por orden de la Consejera de Trabajo y Política Social, se acordó la incoación del procedimiento, el nombramiento de instructora y el traslado de la reclamación al Delegado de A., C. S. y R., S.A., habida cuenta de que la Secretaría Sectorial de Acción Social y Familia tiene suscrita con esa compañía una póliza de responsabilidad civil por daños diversos; en tales resoluciones se significó que la remisión del expediente desde la Dirección General de Familia se había acompañado con informe del Servicio de Protección de Menores de 7 de julio de 2006, explicativo de las actuaciones a las que se achaca el daño.
a) El informe expone que el menor fue tutelado debido a la carencia de vivienda de la madre, y a otros factores que quedaron fijados en el expediente; se indica que la decisión se adoptó en beneficio del menor evitándole situaciones de riesgo contraproducentes para su desarrollo personal.
b) En el expediente consta una comunicación remitida al Servicio de Protección de Menores por la trabajadora social del Hospital Virgen de la Arrixaca dando cuenta del nacimiento del menor y de las circunstancias de riesgo social; se indica que la madre carece de domicilio y que, según ella misma, va a vivir en la calle, y que no tiene en España trabajo ni familia; que el padre del menor es marroquí y está en Marruecos. Aparece también en el expediente un registro de incidencias del 7 de junio, en el que se hace constar que se recabó información sobre la situación de la madre ante las asociaciones que le habían dado acogida, resultando que en dos residencias había tenido problemas de relación creando otros de convivencia, en ocasiones graves, y que, probablemente, se dedicaba a la prostitución; concluyen en la imposibilidad de acogerla tras el parto, dados estos antecedentes; consta también una valoración del riesgo del menor que califica de negligencia grave la actitud de la madre. El Jefe de Sección de Protección y Tutela propuso que la Comunidad Autónoma asumiera la tutela del menor, lo que resolvió la Directora General de Familia el 7 de junio de 2006; en dicha resolución consigna como antecedentes que la madre presenta un comportamiento agresivo que le impide alojarse en las habituales casas de acogida, que se ha dedicado a realizar actividades marginales, como la prostitución y el robo, y que, dadas esas circunstancias, se estima necesario actuar por el procedimiento de urgencia asumiendo la tutela del menor y concediendo a la madre un régimen de visitas quincenal. El 15 de junio compareció en las oficinas del centro hogar de la infancia el Sr. O. E. W., Ministro de culto de la Iglesia Evangélica Africana Pentecostal, que dice ser primo de la madre, ya que sus respectivas madres son hermanas, hecho que no puede demostrar porque en Nigeria las mujeres adoptan el apellido del marido, y que desea hacerse cargo del menor. El 20 de junio la interesada presentó un escrito de alegaciones ante el Servicio de Protección del Menor, oponiéndose al mantenimiento de la privación de la patria potestad y manifestando que cuenta con el apoyo de terceras personas, como es su primo hermano O. E. W., en cuya vivienda está empadronada, y que tanto su primo como la congregación a la que pertenece se han comprometido a acogerla a ella y a su hijo, a facilitarles ropa y comida y a cubrir todas las necesidades; expone que está casada en Marruecos, que su marido y padre de la criatura vendrá a reunirse con ellos, y que, en su interés por integrarse en España, ha solicitado su afiliación a la Seguridad Social y niega haber ejercido la prostitución; por ello solicita la devolución de la tutela de su hijo. Mediante resolución de 22 de noviembre de 2005 se concedió un régimen de visitas semanal, dada la implicación de la madre en el proceso. El 30 de noviembre de 2005, la Comisión del Menor propone el cese de la tutela, dado que: a) la madre del menor trabaja; b) nunca ha faltado a las visitas con su hijo en el centro; c) convive con una familia que le presta apoyo económico y para la atención del menor; y d) la vivienda reúne el equipamiento básico. El 2 de diciembre, un trabajador social se entrevista extensamente con la madre en su domicilio, tras lo cual emite informe en el sentido de que el comportamiento parental de la madre es apropiado y que las expectativas que tiene en su entorno para las necesidades y capacidades evolutivas del menor también son adecuadas, por lo que considera conveniente no ratificar la tutela y reincorporar al menor a su madre. El 7 de diciembre la Directora General de Familia dictó resolución ordenando cesar la tutela. El 20 de octubre de 2005, la madre formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Murcia demanda de juicio verbal oponiéndose a la declaración de desamparo del menor, resuelta mediante Sentencia de 7 de febrero de 2006 que desestima la demanda por haber satisfacción extraprocesal del interés pretendido.
TERCERO.- Acordada la apertura de periodo de prueba por treinta días para practicar, los diez primeros para proponer, el 21 de septiembre de 2006 la reclamante presentó escrito de proposición, cuya práctica no se admitió por no deducirse de su tenor literal propuesta de prueba alguna.
CUARTO.- El 3 de octubre de 2006 se dio audiencia a la interesada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del RD 429/1993, de 26 de marzo, concediéndole un plazo de 10 días para que, con vista del expediente, pudiera formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimara procedentes, lo que hizo mediante escrito de 17 de octubre de 2006, en el que reitera su petición indemnizatoria.
Con fecha 7 de noviembre de 2006 se procedió igualmente a practicar el trámite de audiencia a la compañía de seguros A., sin que ésta hiciera uso de su derecho a presentar alegaciones.
QUINTO.- El 28 de febrero de 2007 la instructora formuló propuesta de resolución en el sentido de desestimar la reclamación indemnizatoria, tras lo cual, completada la documentación reglamentaria, se solicitó el Dictamen del Consejo Jurídico, en cuyo registro tuvo entrada la consulta el 13 de marzo de 2007.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con lo previsto en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Procedimiento.
Se han cumplido las prescripciones legales y reglamentarias para tener correctamente entablada la reclamación y tramitado el procedimiento.
De acuerdo con lo que dispone el artículo 16. 2, o) de la Ley 7/2004, de 28 de Diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la administración pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, así como el Decreto 24/2007, de 2 de Julio, de reorganización de la Administración regional, la competencia para resolver corresponde al Consejero de Política Social, Mujer e Inmigración.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. La interesada reclama una indemnización por daños morales sufridos como consecuencia de la asunción de la tutela de su hijo por parte de la Administración autonómica, que valora en 150.000 euros; daños consistentes en la privación de su hijo durante los ocho primeros meses de vida, lo que supone para una madre un padecimiento irreparable. Como la propuesta de resolución expresa, el daño se convierte en lesión y resulta resarcible cuando es objetivamente antijurídico, en el sentido de que la interesada no esté obligada a soportarlo, debiéndose ponderar si las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas por la esfera de afectados. La reclamación dictaminada tiene su origen en un acto administrativo no anulado, sino simplemente privado de efectos por la propia Administración al desaparecer su objeto, por lo que dicho acto goza de la presunción de legalidad general establecida por el artículo 57 LPAC, sin que la pretensión de resarcimiento pueda ser utilizada como una nueva instancia de revisión de su legalidad.
II. El artículo 139.1 LPAC considera que los ciudadanos tienen derecho a ser indemnizados por la administración si ésta les causa daños en "cualquiera de sus bienes y derechos", amplia expresión que, como habitualmente reconoce la doctrina y la jurisprudencia, puede comprender la satisfacción de los daños morales, pero en el curso del procedimiento es necesario identificar tal daño moral y probarlo, conectarlo con la actuación administrativa y, sobre todo, valorarlo con arreglo a los criterios que la propia LPAC ofrece: "La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado" (art. 141.2).
La privación del derecho-deber de ejercicio de la maternidad cabe considerarla un daño moral (STSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5 de abril de 2006) identificable como un estado de ánimo integrado por un padecimiento psíquico o espiritual de una cierta intensidad, capaz de alterar a la persona porque genera gran incertidumbre y frustración: no puede cuestionarse que la privación a una madre de sus hijos es susceptible de causar un daño así.
No obstante, es esencial destacar que el acto del que se pretende hacer derivar la lesión constató una situación de desamparo razonablemente documentada y la mantuvo en tanto se transformó la realidad, y esa transformación se demostró estable, para hacer cumplir el principio general del que parte la Ley 3/1995, de 21 de marzo, de Infancia de la Región de Murcia, de que cualquier medida a aplicar se adoptará siempre en interés del niño, que deberá prevalecer ante cualquier otro interés en juego (Exposición de Motivos, párrafo décimo). Ha de recordarse que la patria potestad es una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas administrativas y judiciales que se acuerden, incluida la de suspensión o privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño. Con la suspensión a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor respecto al que pesa un grave riesgo de resultar insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses, teniendo en cuenta, además, que la apreciación de la responsabilidad derivada de actos administrativos no puede ignorar la existencia de supuestos en los que es necesario reconocer un cierto margen de apreciación a la Administración, en tanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables, conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia (SSTS de 11 de marzo de 1999 y 13 de enero de 2000, entre otras). Así, el daño no puede calificarse de antijurídico y queda la madre obligada a soportarlo, no ya porque la Administración goce de un título legítimo de intervención regulado por los artículos 22 a 24 de la citada Ley 3/1995, sino porque nada hay en el expediente que apunte a la actuación desproporcionada que alega la reclamante, debiéndose destacar a este respecto que el tiempo que media entre la solicitud de la madre de ser reintegrada en la patria potestad (20 de junio) y la resolución que así lo acuerda (7 de diciembre) es el necesario para verificar, en parte a través del régimen de visitas, las aseveraciones de la reclamante y su actitud hacia el niño, pudiéndose apreciar que todavía en la visita realizada el 29 de octubre el técnico percibe muestras de apatía o inutilidad, así como un deterioro en el estado cognitivo o emocional de la madre (folio 78). En definitiva, el tiempo necesario para constatar la capacidad parental y considerar paliadas las situaciones que dieron lugar a la asunción de la tutela por la Administración.
A través del instituto de la responsabilidad extracontractual de la Administración no se resarce cualquier dolor o padecimiento, sino aquellos que sean consecuencia de la privación de un bien jurídico reconocible en el ordenamiento, sobre el cual la víctima tenía un interés jurídico protegido. El padecimiento alegado por la reclamante encajaría dentro de las cargas que las normas imponen y, como es doctrina reiterada del Consejo de Estado, no son indemnizables los daños causados por el normal funcionamiento de los servicios públicos, que constituyen cargas que los ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar.
Por otra parte, la determinación del "quantum" indemnizatorio no obedece al juicio de prudencia y razonabilidad que requiere la jurisprudencia (STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 10 de noviembre de 2004), ni presenta una conexión precisa y directa con los hechos probados en el caso concreto (Dictamen 10/2005, del Consejo Jurídico).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a Dictamen, al no apreciarse antijuridicidad en el daño alegado por la reclamante.
No obstante, V.E. resolverá.
VOLVER IMPRIMIR SUBIR