Dictamen 169/07

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Año: 2007
Número de dictamen: 169/07
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Murcia
Asunto: Resolución de contrato formalizado con la mercantil C. H. C., S.A., por la redacción del proyecto de obras y construcción del complejo deportivo de la Alberca (Murcia).
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Debe recordarse lo señalado por el Consejo de Estado en su Dictamen 2230/2004, de 14 de octubre de 2004, de que De acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Dicha doctrina resulta de numerosos dictámenes, entre los que cabe citar los números 37.688, 34.387, 54.205, 55.563, 55.564, 717/91, 718/91 y 719/91, de 20 de junio de 1991, 1.656/92, de 27 de enero de 1993, 712/94, de 23 de junio de 1994, y 740/95 y 741/95, de 25 de mayo de 1995. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen número 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo". Y en otro de los Dictámenes allí citados, el nº 55.564, de 31 de enero de 1991, precisó que "el criterio fundamental, por tanto, es el de la preferencia por la causa primeramente perfeccionada en el tiempo -es decir, aquella que ha quedado integrada por todos y cada uno de sus perfiles institucionales- y será, por tanto, la que rija el régimen sustantivo de la resolución".
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- En virtud de acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Murcia de fecha 20 de diciembre de 2005, se adjudicó a la empresa "C. H. y C., S.A." (CHC), previa tramitación del oportuno expediente de concurso por procedimiento abierto, la "Concesión de Obra Pública para la Redacción de Proyecto de Obras y Construcción del Complejo Deportivo en La Alberca y posterior Gestión del Servicio". El contrato se formalizó en escritura pública de 9 de marzo de 2006, previa constitución por el adjudicatario de las garantías definitivas establecidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) por el que se rige la contratación.
Según lo establecido en la cláusula 3 del citado Pliego de Condiciones y de la escritura formalizada, el plazo de duración de la explotación de la obra es de cuarenta años a contar desde el acta de conformidad de las obras de construcción del complejo deportivo, también objeto de adjudicación al contratista, y la consiguiente puesta en servicio de la misma. El plazo de ejecución de las citadas obras se fijó en once meses desde la formalización del acta de comprobación del replanteo.
SEGUNDO.- En virtud de acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 24 de mayo de 2006, previo informe del Arquitecto Municipal y de la Unidad de Supervisión de Proyectos Municipales, se aprobó el proyecto presentado por la empresa para la ejecución de las obras que se integran en la concesión de obra pública. Con fecha 10 de octubre de 2006 se presentó por dicha empresa un escrito solicitando la aprobación de una nueva ubicación del edificio dentro de la parcela, por los motivos que argumentaban en el mismo, a fin de no afectar a parte de las infraestructuras existentes. Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 22 de noviembre de 2006, previos informes de los servicios correspondientes y de la Comisión Técnica y Mesa de Contratación, se acordó aprobar la solicitud efectuada en los términos expuestos.
TERCERO.- Mediante oficio de 4 de septiembre de 2007, el Teniente Alcalde de Presidencia requiere a la contratista para que, a la vista de las informaciones aparecidas en la prensa sobre la difícil situación económica de la empresa, emita informe al respecto (Consta la notificación a la empresa de dicho oficio con fecha 26 de septiembre siguiente, junto con el reseñado en el Antecedente Quinto).
CUARTO.- En escrito presentado el 10 de septiembre de 2007, la mercantil "E. y H. P. S., S.L.", subcontratista de CHC en la obra de referencia, solicita al Ayuntamiento que, ante el impago de CHC de diversas cantidades, retenga el abono a la contratista de cualquier cantidad que hubiera de satisfacerle en virtud de la ejecución de la citada obra.
QUINTO.- Por oficio de 25 de septiembre de 2007, el Director de la Oficina de Gobierno Municipal comunica a la contratista que "ante las informaciones y noticias publicadas en los distintos medios de comunicación social en relación con la existencia de un procedimiento concursal en el Juzgado con respecto a esa empresa y ante la concurrencia, en ese caso, de una causa de incapacidad sobrevenida, siendo causa de resolución del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el art. 112.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 111 del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas, se le da traslado del presente y se le requiere a fin de que se personen en esta Administración Municipal, pudiendo igualmente formular las alegaciones que estimen pertinentes en relación a las informaciones publicadas, asuntos y escritos de reclamación presentados en esta Administración en relación con el contrato objeto de este oficio". A tal efecto, se concede un plazo de diez días naturales desde la notificación del oficio, que tuvo lugar el siguiente día 26.
SEXTO.- Mediante sendos oficios de la misma fecha, 25 de septiembre de 2007, el Ayuntamiento otorga el mismo plazo de audiencia y vista del expediente a las dos entidades prestadoras de las garantías definitivas constituidas por la contratista en cumplimiento del PCAP, el B. V. y el B. P., S.A.
SÉPTIMO.- Habiéndose solicitado a la Oficina Técnica de Arquitectura, el 13 del citado mes, un informe sobre el estado de ejecución de las obras, fue emitido el 1 de octubre de 2007, en el que se expresa lo siguiente:
"Visitadas las obras los días 27 y 28 de septiembre, se informa:
• Las obras se encuentran en la actualidad paralizadas totalmente. No se encontraron herramientas ni materiales en el recinto, y dado el aspecto de lo ejecutado se supone que la falta de actividad es superior a un mes.
• Hasta la fecha se ha ejecutado: 80% DEMOLICIONES.
95% MOVIMIENTO DE TIERRAS.
99% CIMENTACIONES.
80% ESTRUCTURA.
• La valoración estimada de las obras ejecutadas según presupuesto de proyecto asciende a la cantidad de 777.059 euros de ejecución material (1.081.166,12 con gastos generales, beneficio industrial e IVA incluidos), que supone el 27,68% del importe total de las obras".
OCTAVO.- Mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2007, la contratista comunica al Ayuntamiento que se halla declarada en concurso ordinario de acreedores en el Juzgado de lo Mercantil de Murcia, en los autos nº X; en relación con la posible resolución del contrato, alega lo siguiente:
"Dispone la Ley 22/2003 Concursal, que declarado el concurso, la propia declaración no podrá ser causa de resolución de contrato alguno, y para el caso de iniciar procedimiento para resolución del contrato, se deberá promover el correspondiente incidente concursal ante el Juzgado de lo Mercantil a los efectos de lo que la propia administración concursal informe sobre la procedencia o improcedencia de dicha resolución y las consecuencias económicas que de ello se derive.
Por todo lo anterior les comunicamos la oposición a la pretendida resolución del contrato según comunicación recibida el pasado día 2 de octubre de 2007, instándoles a ejercitar cuantas acciones legalmente correspondan de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, bajo pena de nulidad de las actuaciones que de otro modo puedan iniciarse".
Añade el escrito que en breve plazo un representante de la empresa se pondría en contacto con el Ayuntamiento para lograr una solución satisfactoria al problema planteado.
En otro escrito, presentado en la misma fecha, la contratista solicita el abono de las cantidades que el Ayuntamiento le adeuda por la referida obra, por ser imprescindible para poder continuar las obras y la viabilidad de la empresa.
A lo anterior adjunta copia del Auto de 13 de septiembre de 2007, del citado Juzgado de lo Mercantil, recaído en los autos de concurso ordinario nº X, en el que se declara en concurso, con carácter voluntario, a CHC, que conserva sus facultades patrimoniales, de administración y disposición, que serán intervenidas por los administradores concursales, a los que se nombra en dicho Auto.
NOVENO.- Solicitado a la Oficina Técnica de Arquitectura municipal un informe pormenorizado sobre la parte de obra ejecutada, con referencia a las diversas partidas del proyecto, con sus importes y desglose económico correspondiente, aquélla contesta el 23 de octubre siguiente expresando que no puede atender dicha petición, pues muchas de las partidas ejecutadas han quedado ocultas y se desconoce sus características y dimensiones, siendo por ello tal informe competencia de la dirección facultativa de las obras, que es la que ha llevado el control de su ejecución. Además, en otro informe de la misma fecha, dicha Oficina comunica que la situación y estado actual de las obras es el indicado en su previo informe de 1 de octubre y que, dado que la estructura está pendiente de terminar y que existen partes apuntaladas y en estado de provisional estabilidad, es necesario que se continúen las obras en el menor plazo posible, para prevenir accidentes.
DÉCIMO.- El 24 de octubre de 2007, el Jefe de Servicio de Contratación, Suministros y Patrimonio formula propuesta de resolución para que se declare resuelto el contrato de referencia, por concurrir la causa de resolución de declaración de concurso de acreedores del contratista, invocando, entre otros, los artículos 112, 113 y 264 y siguientes del Real Decreto 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), con incautación de las garantías prestadas, entre otras determinaciones.
UNDÉCIMO.- A través de oficio registrado en este Consejo Jurídico el 5 de noviembre de 2007, el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia solicita la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
DUODÉCIMO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 14 de noviembre de 2007, el citado Alcalde-Presidente remite las alegaciones presentadas el 31 de octubre y el 5 de noviembre de 2007 por el B. V. y el B. P., respectivamente.
El primero de dichos interesados alega que "de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 61 de la vigente Ley Concursal, "La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos... (y) se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso por cualquiera de las partes", lo que les comunicamos para su conocimiento y efectos oportunos",
Por su parte, la segunda entidad avalista expresa, en síntesis, lo siguiente:
"Que la declaración de concurso, con independencia de que faculta al Ayuntamiento a la resolución del concurso de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 111 y 112 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no significa necesariamente la imposibilidad o incapacidad de dicha empresa para cumplir con las obligaciones asumidas en dicho contrato. Tanto el personal de la empresa como su dirección y los administradores concursales están trabajando con firmeza y determinación para garantizar la continuidad de la empresa y el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el desarrollo de su actividad, entre los que se encuentra el contrato de referencia.
Ha de tenerse en cuenta, además, que el procedimiento concursal se encuentra en su fase inicial y que el espíritu de la Ley Concursal es salvaguardar en la medida de lo posible la continuación de la actividad empresarial, objetivo que resultaría de difícil consecución si se produce la resolución de los contratos celebrados por el deudor.
Es evidente que la resolución del contrato sería muy perjudicial para la continuidad de la empresa, por lo que entendemos que tan trascendente decisión sólo deberá adoptarse en caso de que resulte patente la imposibilidad o incapacidad de la misma para su ejecución, circunstancia que no concurre actualmente".
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución formulada por el Ayuntamiento de Murcia para declarar resuelto un contrato administrativo de concesión de obra pública, habiéndose formulado oposición por parte del contratista a tal pretensión municipal, concurriendo con tal circunstancia el supuesto previsto en el artículo 249.1, d) y 2 TRLCAP y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Procedimiento.
A la vista del expediente remitido, se considera que se ha seguido lo establecido en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General del TRLCAP, que establece el procedimiento a seguir en materia de resolución de contratos administrativos.
Debe apuntarse, asimismo, que no procede seguir las especialidades procedimentales establecidas en el artículo 258.1 TRLCAP para la resolución de esta específica clase de contratos, cuando conste la inscripción o anotación en el Registro de la Propiedad de titulares de derechos o cargas sobre la concesión, pues no aparece en el expediente que existan titulares de derechos o cargas inscritos o anotados en el Registro, y sí consta que la concesión fue objeto de hipoteca a favor del B. P., previa la preceptiva autorización del Ayuntamiento de Murcia (art. 255 TRLCAP), el cual, en Acuerdo de su Junta de Gobierno de 27 de diciembre de 2006, y junto con la expresada autorización, estableció que, a efectos de su constancia en el expediente, por la contratista se acreditará la constitución de la hipoteca autorizada sobre la concesión administrativa mediante entrega en el Servicio Municipal de Contratación, Suministros y Patrimonio de una nota simple registral en la que conste la inscripción de la concesión de obra pública y de la hipoteca autorizada (f. 447 a 449 exp.). Examinado el expediente, consta la escritura de constitución de la hipoteca (en la que se hace constar que la inscripción del título concesional está pendiente), pero no la inscripción registral de la concesión ni de la citada hipoteca. Por su parte, el acreedor hipotecario, el B. P., que ha comparecido en el procedimiento como entidad avalista del concesionario que también es (vid. Antecedente Duodécimo), tampoco ha acreditado la inscripción registral de su derecho hipotecario (f. 687 y sgtes. exp.).
TERCERA.- Posible concurrencia de causas de resolución del contrato. El abandono de las obras por plazo superior a treinta días y la declaración de concurso de acreedores del contratista.
I. Conforme se desprende de la propuesta de resolución objeto de Dictamen, el Ayuntamiento pretende la resolución del contrato de concesión de obra pública (construcción de la obra de referencia y explotación de la misma por el concesionario por un plazo de 40 años) amparado en la circunstancia de que el contratista ha sido declarado en concurso de acreedores, fundándose la propuesta de resolución en los artículos 20, b), 112, 113 y 264 y siguientes TRLCAP.
En primer lugar, y como cuestión esencial, debe comenzarse por señalar que, efectivamente, es de aplicación al contrato de referencia el TRLCAP, dada la fecha de adjudicación del contrato (vid. a estos efectos la Disposición Transitoria Primera, 2 de la reciente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público).
Frente a tal consideración, las alegaciones del contratista y del B. V. vienen a considerar que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) es excluyente de la virtualidad de la normativa de contratación administrativa. Sin embargo, ello no pueden compartirse, pues el artículo 67.1 LC establece claramente que "los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial", es decir, el TRLCAP y su Reglamento. Precepto que explica que la Disposición Final 13ª LC modifique tal legislación de contratos para que acoja la nueva configuración concursal, pero respetando las potestades administrativas y, en general, el régimen jurídico establecido en dicha legislación.
Por su parte, el B. P. considera de aplicación lo establecido en los artículos 111 y 112 del citado TRLCAP, en los que la resolución del contrato, dice, no se configura como necesaria; además, estima que el espíritu de la LC es la continuación de la actividad empresarial, lo que resultaría difícil si se acuerda la resolución de los contratos del deudor, además de que la contratista y sus administradores concursales están trabajando para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa.
II. El examen del expediente administrativo revela, como se desprende también de los Antecedentes reseñados, que podrían concurrir en el contrato de referencia dos causas de resolución del mismo, con un alcance diferente, en principio, en lo que atañe a las consecuencias de la extinción contractual (incautación y pérdida de las garantías prestadas y comunicación de la resolución contractual a las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa a los efectos previstos en los artículos 20, c) y 21.4 TRLCAP, sobre prohibición de contratar con la Administración). Debe recordarse aquí que la declaración de suspensión de pagos o quiebra -hoy el concurso de acreedores- no determina la pérdida de la fianza si aquéllas no han sido calificadas como culpables o fraudulentas (Dictámenes del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 1992 y 23 de junio de 1994, entre otros). De existir concurrencia de causas de resolución, según se expondrá seguidamente, obligaría a aplicar, en principio, la que primero se produzca en el tiempo, aunque lo relevante es que la satisfacción del interés público quede suficientemente salvaguardada.
En este sentido, debe recordarse lo señalado por el Consejo de Estado en su Dictamen 2230/2004, de 14 de octubre de 2004, de que "de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Dicha doctrina resulta de numerosos dictámenes, entre los que cabe citar los números 37.688, 34.387, 54.205, 55.563, 55.564, 717/91, 718/91 y 719/91, de 20 de junio de 1991, 1.656/92, de 27 de enero de 1993, 712/94, de 23 de junio de 1994, y 740/95 y 741/95, de 25 de mayo de 1995. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen número 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo". Y en otro de los Dictámenes allí citados, el nº 55.564, de 31 de enero de 1991, precisó que "el criterio fundamental, por tanto, es el de la preferencia por la causa primeramente perfeccionada en el tiempo -es decir, aquella que ha quedado integrada por todos y cada uno de sus perfiles institucionales- y será, por tanto, la que rija el régimen sustantivo de la resolución".
Así, el informe municipal reseñado en el Antecedente Séptimo expone que "las obras se encuentran en la actualidad paralizadas totalmente. No se encontraron herramientas ni materiales en el recinto, y dado el aspecto de lo ejecutado se supone que la falta de actividad es superior a un mes". Tal circunstancia aconseja considerar, conforme con lo antes expuesto, que en tal fecha pudiera haberse perfeccionado la causa de resolución del contrato prevista en el artículo 264, k) TRLCAP en relación con la Cláusula 19.1, b) del PCAP. El citado precepto establece que es causa de resolución del contrato de concesión de obra pública cualquiera de las causas expresamente contempladas en ésta u otra Ley o en el contrato. Y la citada Cláusula 19.1, b) del contrato establece que será causa de extinción del contrato "el abandono de las obras durante la construcción, entendiendo por tal la suspensión de los trabajos, sin causa justificada, por plazo superior a treinta (30) días". A estos efectos, conviene traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 44.834, de 9 de diciembre de 1982, en el sentido de que "no puede ser admitida la causa resolutoria de la suspensión de pagos para encubrir o disculpar un incumplimiento de las cláusulas contractuales en cuanto al plazo, producido con anterioridad al momento en que dicha causa ha sido alegada y conocida oficialmente por la Administración, puesto que, si existe "culpa del contratista", esta causa es de aplicación necesaria en buena defensa de los intereses generales implícitos en todo contrato administrativo".
III. Por su parte, y como asimismo tiene reiterado el Consejo de Estado, la causa de resolución contractual fundada en una situación concursal del contratista sólo existe desde el momento en que el órgano judicial emite el correspondiente Auto declaratorio de dicho estado concursal (Dictamen nº 1656/1992, de 27 de enero de 1993, entre otros), fundado ello, entre otras razones, en que si se anticiparan sobre tal momento los efectos resolutorios de la situación concursal, ésta podría instrumentarse abusivamente para desligarse de relaciones contractuales cuando se ha perdido interés en ellas o simplemente han devenido de cumplimiento difícil (Dictamen de 29 de marzo de 1984). Ello lleva a tener que considerar que esta segunda causa de resolución contractual se perfeccionó el 13 de septiembre de 2007, fecha del Auto judicial de declaración de concurso ordinario de acreedores; esto es, en fecha posterior a la de la primera causa de resolución comentada. Tal posterioridad de la causa de resolución contractual por concurso del contratista se daría también si, en mera hipótesis, se retrotrajeran tales efectos a la fecha de presentación en el Juzgado de la solicitud del contratista de declaración de concurso de acreedores (el 4 de septiembre de 2007, según se señala en el citado Auto).
Consecuencia de todo ello es que, en principio y sin perjuicio de lo antes dicho, se da la causa de resolución del contrato prevista en el artículo 111,b) en relación con el 112.7 TRLCAP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Del expediente remitido se advierte la existencia de la causa de resolución del contrato prevista en el artículo 111.b) TRLCAP.
SEGUNDA.- Del expediente remitido también se desprenden posibles indicios de la causa de resolución prevista en los artículos 111.h) y 264.k) TRLCAP, así como en la Cláusula 19.1, b) del PCAP, que podría ser considerada por el órgano de contratación, por lo expuesto en la Consideración Tercera, II, procediendo entonces la remisión del expediente a este Consejo Jurídico para la emisión de Dictamen sobre la nueva propuesta de resolución del procedimiento que habría de formularse por el órgano municipal competente.
No obstante, V.E. resolverá.
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