Dictamen 176/07

VOLVER
IMPRIMIR
Año: 2007
Número de dictamen: 176/07
Tipo: Propuestas sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de la intervención previa
Consultante: Consejería de Educación y Cultura (1999-2000) (2002-2003) (2004-2007) (2019-2022)
Asunto: Reconocimiento de obligaciones contraídas por la Consejería de Educación y Cultura en el expediente:"Modificado de la contratación de obras de construcción de un instituto de educación secundaria en Algezares (Murcia)",con omisión del trámite de fiscalización previa.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Como ya ha expresado este Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes sobre supuestos análogos al presente (así, Dictámenes 50/1998, 44/2000, 164/2002 y 190/2006), las obras efectivamente realizadas por el contratista, ordenadas y aceptadas por el facultativo representante de la Administración y posteriormente recibidas de conformidad, han de serle abonadas al primero por más que no se hubieran seguido los trámites formales al efecto, so pena de causar un enriquecimiento injusto a favor de aquélla.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 16 de enero de 2006 se formalizó el contrato relativo al expediente de "Obras de construcción de un Instituto de Educación Secundaria (12+4+0 Unidades) en Murcia-Algezares" por importe de 3 millones de euros. El plazo de ejecución de tales obras, según su cláusula quinta, era de siete meses y medio a contar desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo, suscrita el 15 de febrero del año 2006 con resultado favorable y afirmando la viabilidad de la ejecución del proyecto. El referido plazo de siete meses y medio fue una de las mejoras ofertadas por el contratista adjudicatario de la obra, toda vez que el plazo proyectado de las mismas era de nueve meses. El 1 de junio de 2006 se designó a A. B. A. como Director facultativo, por traslado de quien hasta entonces lo era.
SEGUNDO.- El 5 de julio de 2006 la empresa adjudicataria dirigió escrito al Director de las obras solicitando la sustitución del material de cerramiento previsto en el proyecto original (placas de hormigón armado prefabricado) por bloques prefabricados de hormigón blanco rugoso, entre otras razones para dar prioridad al cumplimiento del plazo comprometido por la empresa para la entrega de la obra a la Consejería, plazo que -se insiste- fue uno de los elementos objetivos utilizados como criterio de adjudicación, y ofertado como mejora dentro del concurso en el que la U.T.E. resultó adjudicataria.
TERCERO.- Con fecha 6 de julio de 2006 el Arquitecto Director formuló solicitud de autorización para la redacción del primer Proyecto Modificado de las obras referidas, señalando como causa que "la ejecución del cerramiento de fachadas mediante placas prefabricadas de hormigón armado provoca multitud de juntas y un retraso en su ejecución. Principalmente para el cumplimiento del plazo de ejecución propone la sustitución de dicho cerramiento de fachada por bloques prefabricados de hormigón blanco rugoso, mejorando al mismo tiempo el acabado y posterior mantenimiento de la fachada". Solicita, así mismo, la suspensión parcial de las obras afectadas relativas a las fachadas.
CUARTO.- En esa misma fecha se dictó una Orden del Consejero autorizando a la dirección facultativa para que procediese a la redacción del proyecto modificado, y autorizando también la suspensión temporal parcial de las obras, de la cual se levantó la correspondiente acta el 7 de julio de 2006, haciendo constar: "1. Quedan (las obras) suspendidas PARCIALMENTE con carácter TEMPORAL a partir de la fecha de hoy. 2. La suspensión afecta a elementos de cerramientos exteriores de fachadas. 3. Las obras no se reanudarán hasta que el órgano de contratación no resuelva (sic) sobre el proyecto modificado". El 29 de noviembre de 2006 el órgano de contratación autorizó la ampliación del plazo de ejecución de las obras en dos meses, al entender que el retraso en la ejecución del contrato no se ha debido a motivos imputables al contratista, y que "la solicitud se ha producido antes de la terminación del plazo previsto en el contrato".
QUINTO.- El 15 de diciembre de 2006, el Director facultativo de la obra formuló el "Proyecto modificado n° 1 del Proyecto básico y de ejecución de un Instituto de Educación Secundaria (12+4+0 Uds.) en Murcia-Algezares", por importe de 448.178,67 euros; mientras que lo inicialmente previsto era que sólo afectase a los cerramientos exteriores, introduce toda una serie de elementos que, con el fin de adaptar el proyecto a la realidad física de la parcela y mejorar el uso del edificio, abarcan movimientos de tierras, cambios en estructura, modificación de cerramientos, cubiertas, carpintería metálica, carpintería de madera, solados y alicatados, fontanería y urbanización.
SEXTO.- Sometido el Proyecto modificado a fiscalización por la Intervención General, ésta emite informe desfavorable con fecha 23 de abril de 2007, en el que se señala: "En definitiva, tras el análisis de los motivos aducidos como justificativos del modificado, se observa que no parecen deberse a necesidades nuevas ni a causas imprevistas, sino más bien, en unos casos a errores del proyecto inicial, y en otros a mejoras respecto del mismo, no fundamentándose el ejercicio del "ius variandi" en la concurrencia de razones de interés público que lo legitimen. De las modificaciones propuestas hay alguna -como la relativa a la subida de la cota del Instituto en 85 cm y lo que ello conlleva- en la que de justificarse adecuadamente su necesidad y que no ha obedecido a causas que la Administración no deba soportar, sí concurriría el interés público que propiciaría la aprobación del modificado pues, lo contrario llevaría a ejecutar una obra "inservible". Ahora bien, en las demás no es tan evidente ese interés público, aún cuando no se ponga en cuestión su conveniencia, pero esa es una causa diferente a la que legitima su empleo.".
SÉPTIMO.- Con fecha 11 de junio de 2007 y mediante comunicación interior a la Secretaría General de la Consejería, el Director General de Enseñanzas Escolares reitera la idoneidad de proceder a la modificación del proyecto, motivándolo en la necesidad de escolarizar nuevos alumnos, necesidad ésta no prevista inicialmente.
OCTAVO.- Sometido el asunto a Dictamen del Consejo Jurídico como discrepancia de la Consejería con la Intervención General (art. 12.11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, LCJ), éste acordó, el 25 de junio de 2007, solicitar a la Consejería consultante que completase el expediente con el preceptivo informe que corresponde emitir a la Dirección de los Servicios Jurídicos en virtud de lo establecido en la letra ñ) del artículo 7.1 de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Región de Murcia.
NOVENO.- Con fecha 24 de julio de 2007 el Consejero de Educación, Ciencia e Investigación, fundamentándose en razones excepcionales de interés público dispuso: "PRIMERO.- Acordar la ocupación efectiva de las OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE UN INSTITUTO DE EDUCACIÓN SECUNDARIA (12+4+0 UDS) EN MURCIA-ALGEZARES y su puesta en servicio por los motivos que en la presente Orden constan. SEGUNDO.- Que se levante la correspondiente Acta que será suscrita por el representante de la Administración en este acto, por el Director Facultativo de las obras y el contratista, debiéndose comunicar a la Intervención para su asistencia potestativa.".
DÉCIMO.- El día 31 de julio de 2007 se procedió a la comprobación material de las obras referidas, teniendo como consecuencia la emisión de un acta en la que se señala textualmente: "Tras proceder al reconocimiento de las obras y haber comprobado que las mismas, a pesar de haber finalizado, no se adecuan a lo previsto en el Proyecto original, se comprueba que hay modificaciones que podrían suponer un incremento de su coste. No obstante el órgano de contratación al amparo de lo dispuesto en el art. 168.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas decidirá lo que considere conveniente". Mediante Orden de 1 de agosto de 2007 el Órgano de contratación acordó la puesta en servicio para su uso público de las referidas obras, y el 10 de octubre de 2007 se acordó designar Arquitecto director de las obras a D. I. T. G..
UNDÉCIMO.- Sometido el expediente a Informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, con fecha 12 de noviembre de 2007 ésta se pronunció señalando lo siguiente: "(...) el elemento objetivo de los actos se identifica con el contenido de los mismos. El acto administrativo dictado tiene que ser posible, lícito, determinado y adecuado a los fines perseguidos por el propio acto; si no reúne estos requisitos el acto será nulo de pleno derecho (así se recoge en los arts. 62.1 c) y d) y 53.2 LRJPAC). Por ello el acuerdo del Consejo de Gobierno, en este procedimiento incidental, tiene como objeto resolver la discrepancia levantando o no el reparo de la Intervención General para, en este segundo caso, permitir la adjudicación y ejecución del Provecto Modificado n° 1 de las obras ya citadas. Dado que aquél ya ha sido ejecutado, en nuestra opinión, ha perdido su objeto el procedimiento.".
En la consideración jurídica tercera y basándose en la doctrina jurisprudencial conducente a evitar los enriquecimientos injustos que podrían ocasionarse a la Administración mediante los excesos en la ejecución de las obras, concluye el informe expresando lo que sigue: "Entendemos por tanto que la Consejería deberá poner en marcha el procedimiento que legalmente corresponda para abonar las obras ejecutadas", sin prejuzgar cuál ha de ser tal procedimiento.
DECIMOSEGUNDO.- El 13 de diciembre de 2007 el centro gestor del contrato propone a la Intervención Delegada en la Consejería la aprobación de la certificación final por importe de 745.280,81 euros, y la autorización, disposición del gasto, el reconocimiento de la obligación y la propuesta de pago por el mismo importe, correspondiente a la citada certificación con cargo a la partida presupuestaria 15.04.00.422K.621.00 y proyecto n° 30455.
Con la misma fecha y junto con la propuesta de gasto se incorpora un "Informe sobre certificación final de las obras de construcción de un Instituto de Educación Secundaria (12+4+0 Uds.) en Murcia-Algezares", en el que, a los efectos de denunciar la posible omisión de fiscalización, se pone de manifiesto que "de la cantidad total (745.280,81 euros) a que asciende la certificación final, 299.931,14 euros corresponden a excesos de medición a los que se refiere el artículo 160 del Reglamento General de la Ley de Contratos, y el resto, es decir 445.349,67 euros, podrían corresponder a la ejecución material del Proyecto Modificado de las obras que no llegó a ser autorizado por el Órgano de contratación.".
Acompañando a ambos documentos se adjunta:
- Certificación final de las obras.
- Informe favorable de fecha 12 de diciembre de 2007 de supervisión de la misma.
- Factura de la empresa adjudicataria de 30 de noviembre de 2007 por importe de 745.280,81 euros.
- Relación valorada de las obras realizadas en la que se diferencian los importes que corresponden al proyecto inicial (3.000.000 euros), el exceso de medición (299.931,14 euros) y el importe que deriva de la ejecución del modificado no aprobado (445.349,67 euros).
- Documentos contables "ADOK" con importes 300.000 euros y 445.280,81 euros y números de referencia 111124 y 11131, respectivamente, con cargo a la partida presupuestaria 15.04.00.422K.621.00 del año 2007, que si bien no se corresponden cada uno con el importe del exceso de medición y del modificado, sumados sí que alcanzan a cubrir el importe de la certificación final.
DECIMOTERCERO.- El informe de la Intervención Delegada, de fecha 17 de diciembre de 2007, expone que se emite al amparo de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (RCI), y de la Circular 1/98, de 10 de julio, de la misma, sobre tramitación y contenido de los informes a emitir cuando se observe la omisión de la fiscalización o intervención previa, por lo que no tiene naturaleza de fiscalización. Recuerda que, conforme a la doctrina del Consejo Jurídico en su Dictamen 50/1998, "la cuantía que debe incluirse en la propuesta a elevar al Consejo de Gobierno es, exclusivamente, la del importe de las obras que debieron ser objeto de una previa y formal autorización del gasto, lo que excluye aquellas que, según la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, pueden introducirse como "reajustes" sin necesidad de un previo expediente de modificación contractual". De este modo, según su criterio, el importe que ha de ser elevado al Consejo de Gobierno para que éste resuelva la hipotética omisión de fiscalización es el correspondiente a las partidas del modificado que, atendiendo al desglose incluido en la certificación final, es de 445.349,67 euros.
En cuanto a los incumplimientos normativos detectados expresa lo siguiente:
"Con carácter previo a la ejecución de las modificaciones del contrato se han omitido los trámites que se establecen a tales efectos por los artículos 59, 101 y 146 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
No se ha producido la autorización del gasto para la ejecución del Proyecto Modificado a que se refiere el artículo 48.1.a del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre.
Se ha omitido la preceptiva previa fiscalización del gasto a que se refieren los artículos 90.1, 92.1 y 93.1 de la citada Ley de Hacienda. Así mismo, el representante de la Administración en la obra ha posibilitado la realización de actuaciones no incluidas en el contrato, lo que ha supuesto un incumplimiento de lo preceptuado en cuanto a competencia en materia de gestión de gastos en el artículo 49 de la Ley de Hacienda regional".
Sobre las prestaciones percibidas por la Comunidad Autónoma indica que se acreditan documentalmente, por el centro gestor, las prestaciones realizadas y la conformidad a las mismas por parte de la Administración contratante, mediante certificación de obra expedida al efecto con fecha 30 de noviembre de 2007, así como factura de la empresa de esa misma fecha, debidamente conformada.
Finalmente, concluye que no sería conveniente instar la revisión de los actos por razones de economía procesal, ya que el importe de la indemnización correspondiente no sería inferior al de la certificación propuesta y todo ello teniendo en cuenta que la actividad realizada por el contratista se ha ajustado a las instrucciones dadas por el Director de las Obras dentro de una apariencia de legalidad, y sin perjuicio de lo señalado en el Apartado Segundo de la Consideración Tercera del presente informe.
DECIMOCUARTO.- Con fecha 18 de diciembre de 2007 el Secretario General de la Consejería suscribe una Memoria que, según su título, es explicativa de la omisión de la preceptiva fiscalización previa.
DECIMOQUINTO.- De esa misma fecha es una propuesta de acuerdo que la Consejería consultante pretende elevar al Consejo de Gobierno para que éste permita reconocer la obligación con la empresa adjudicataria por un importe de 445.349,67 euros, correspondiente a la modificación del contrato no autorizada.
Y en este estado, la consulta tuvo entrada en el Consejo Jurídico el día 18 de diciembre de 2007.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.-Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta que se proyecta elevar al Consejo de Gobierno sobre reconocimiento de obligaciones fundamentada en la omisión de la intervención previa de las mismas, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 12.12 LCJ.
SEGUNDA.-Procedimiento.
Las actuaciones obrantes en el expediente remitido permiten afirmar que se ha cumplido sustancialmente con las prescripciones que para este específico procedimiento se contienen en el ya citado artículo 33 RCI, aunque el contenido de la Memoria explicativa suscrita por el Secretario General sobre las circunstancias justificativas de la omisión no es congruente con su denominación, ya que en nada responde a ello.
TERCERA.- La procedencia de reconocer la obligación contraída con el contratista por la ejecución de obras no comprendidas en el proyecto objeto del contrato adjudicado.
Como ya ha expresado este Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes sobre supuestos análogos al presente (así, Dictámenes 50/1998, 44/2000, 164/2002 y 190/2006), las obras efectivamente realizadas por el contratista, ordenadas y aceptadas por el facultativo representante de la Administración y posteriormente recibidas de conformidad, han de serle abonadas al primero por más que no se hubieran seguido los trámites formales al efecto, so pena de causar un enriquecimiento injusto a favor de aquélla. Así, en el presente caso, la recepción de la totalidad de las obras ejecutadas y la expedición de la certificación final acreditan la conformidad administrativa con dichas obras. Es decir, se debe reconocer al contratista el derecho a la percepción de tales cantidades a título indemnizatorio, si bien por el procedimiento incidental originado por la alteración del desarrollo habitual del reconocimiento de las obligaciones de la hacienda pública regional.
De las actuaciones remitidas se desprende que por la Consejería consultante se encomendó a la contratista la realización de los trabajos objeto del expediente consultado. Como dijo este Consejo en el Dictamen 50/1998, de 15 de diciembre, tal actuación ha generado una obligación económica sustantiva con la empresa, por más que no se hayan cumplido los trámites preceptivos y formales del régimen jurídico aplicable a la relación contractual y tampoco los trámites propios del procedimiento de ejecución presupuestaria. Así, señala la STS (Sala 3ª) de 16 de mayo de 1986: "Este enriquecimiento injusto, por razones de equidad o más bien por auténtica justicia conmutativa, sirve de cobertura al encargo efectivamente realizado (...) Se trata, como se ha dicho en ocasiones, de una conversión de actos o negocios jurídicos inexistentes o nulos de pleno derecho en la figura del cuasicontrato romano, subsistente en nuestro Código Civil (Art. 1887) para permitir la adecuada compensación económica y el equilibrio patrimonial de Administración y contratista. El simple hecho del enriquecimiento de aquélla, en detrimento de éste resulta así suficiente para generar la obligación de resarcimiento, nacida directamente de esta situación jurídica como constitutiva o sustitutoria de actos o contratos que no llegaron a nacer o que lo hicieron desprovistos de sus elementos esenciales".
En tales casos la invalidez de la actuación administrativa genera una obligación de abono de las obras o servicios, pero tal obligación de abono no tiene por título el contrato ni el encargo, sino evitar el enriquecimiento injusto de la Administración que ha recibido el producto de tal encargo irregular (STS, Sala 3ª, sec. 7ª, de 30 de septiembre de 1999). Debe tenerse presente que el artículo 22.1 TRLH sitúa el origen de las obligaciones de la hacienda regional en la ley, en los negocios jurídicos, y en los actos o hechos que según derecho las generen, acogiendo así el título resarcitorio como posible fuente para el reconocimiento de obligaciones, las cuales resultarían exigibles una vez adoptadas las medidas de ejecución presupuestaria correspondientes.
CUARTA.- Consideraciones adicionales
Lo anterior no debe impedir tener en cuenta, siquiera brevemente, que el expediente es fruto de un cúmulo de incumplimientos indeseables en el desarrollo un proceso normal de aplicación de la normativa de contratación y hacendística, en cuyo origen se encuentra que, desde la dirección de obra, se encargó la ejecución de modificaciones al proyecto sin tener en cuenta el aprobado por el órgano de contratación, ejercitando indebidamente las competencias de éste.
Por ello, estima el Consejo Jurídico que debería incoarse el procedimiento al que se refiere el artículo 145.2 LPAC.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- De las actuaciones obrantes en el expediente remitido se desprende que en el contrato de obras de referencia se han introducido modificaciones sin haber sido aprobadas previamente por el órgano de contratación y habiéndose omitido el preceptivo trámite de fiscalización previa del gasto que la ejecución de tales obras comportaba, no obstante lo cual se ha generado una obligación económica con el contratista cuyo reconocimiento puede ser autorizado por el Consejo de Gobierno en la cantidad de 445.349, 67 euros.
SEGUNDA.- Procedería también incoar el procedimiento a que se refiere el artículo 145.2 LPAC.
No obstante, V.E. resolverá.
VOLVER IMPRIMIR SUBIR