Dictamen 130/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 130/08
Tipo: Resolución de reparos de la Intervención General de la Comunidad Autónoma y que deban ser decididos por el Consejo de Gobierno
Consultante: Consejería de Educación, Ciencia e Investigación (2007-2008)
Asunto: Resolución de discrepancias entre la Intervención General y la Consejería de Educación, Ciencia e Investigación en el expediente de modificación de las obras de construcción de un instituto de educación secundaria obligatoria en Pozo Estrecho (Cartagena).
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Es doctrina ampliamente seguida por este Consejo Jurídico (Dictamen 70/2007) y por los distintos Consejos Consultivos que las causas nuevas o imprevistas no pueden confundirse con las imprevisiones del proyecto, y que el precepto legal sólo ampara aquellas causas que resultaban imprevisibles para el proyecto inicial, sin que pueda acogerse una interpretación tan extensa que legitime modificar el contrato incluso en lo que razonablemente pudo contemplarse en dicho proyecto inicial y no se contempló. De otra forma podría darse lugar, de una parte, al quebranto de los principios rectores de la contratación administrativa (concurrencia y objetividad), y de otra, a convertir la potestad modificadora en discrecional, cuando, según el TS, (...) el derecho de modificación con que cuenta la Administración, de conformidad con los arts. 16 a 18 y 74 de la LCE, no es una atribución legal indiscriminada de libre criterio, sino una facultad reglada cuyo ejercicio queda subordinado a la aparición de nuevas necesidades materiales que, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensables para el mejor servicio del interés público, con la consiguiente compensación; pero ese "ius variandi", en todo caso requiere una singular motivación de hechos..., que en caso de no existir impide la alteración del contrato o de sus Pliegos regidos por el principio "ne varietur" (S de 16 de abril de 1984).
2. Tal como razona la Consejería consultante, es indudable que el interés público demanda que la obra a ejecutar reúna las condiciones mejores para servir al fin para el que se proyecta, y también es de interés que se realice en el menor periodo de tiempo con el fin de que mejore el servicio de educación para la población afectada. Pero tales postulados eran de tener en cuenta en el momento de redactar el proyecto, de supervisarlo y de aprobarlo, ya que, adjudicado el contrato e iniciada su ejecución, la posibilidad de modificar se enmarca en unas reglas que la convierten en excepcional, ya que confluye a partir de ahí con otros valores del ordenamiento, como la buena administración y la protección del mercado.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por orden del Consejero de Educación y Cultura de 20 de diciembre de 2006 se adjudicó a la mercantil --, S.A. el contrato de obras para la construcción de un instituto de educación secundaria obligatoria en Pozo Estrecho (Cartagena), siendo levantada acta de comprobación de replanteo el 7 de febrero de 2007, en la que se autorizó el inicio de la obra por declararse la misma viable. El precio del contrato es de 2.450.000 euros.
SEGUNDO.- Previo informe emitido por el arquitecto director el 30 de julio de 2007, fue autorizado para redactar un proyecto adicional, acordándose la suspensión parcial de las obras, primero con carácter temporal (acta de 30 de julio de 2007) y, luego, definitivamente hasta la aprobación del proyecto modificado (27 de diciembre de 2007). La modificación que se proyecta es expresamente aceptada por el contratista el 15 de noviembre de 2007.
TERCERO.- El proyecto modificado fue aprobado por orden del Consejero de 25 de febrero de 2008, importando un presupuesto adicional de 364.807,12 euros, que representa el 14,89 por ciento del precio del contrato; las modificaciones principales afectan a los siguientes elementos de la obra:
a) cimentación y estructura, para elevar la cota de la parcela, ya que está 80 centímetros por debajo de la rasante de la calle y, además, se encuentra justo en la desembocadura de una rambla, lo que podría provocar inundaciones en caso de fuertes lluvias; es necesario incrementar la cantidad de rellenos y modificar el muro de cerramiento, la puerta de acceso y el forjado sanitario;
b) albañilería, cubiertas, pavimentos y alicatados;
c) instalación eléctrica, para adecuarla al reglamento de baja tensión (RD 847/2002);
d) aparatos sanitarios e instalación de fontanería, debido a que la sección de las tuberías es insuficiente para el normal funcionamiento.
e) instalación de calefacción y contraincendios, para adecuar ésta al reglamento regulador (RD 1942/1993).
f) obras exteriores; para evitar posibles inundaciones ante el riesgo de avenidas procedentes de la rambla frontal, se incrementan las dimensiones del muro de hormigón perimetral y su cimentación, al convertirse en muro de contención de tierras.
CUARTO.- El 28 de febrero de 2008 informó favorablemente el Servicio Jurídico de la Consejería consultante; el Subdirector General de Centros, en informe que carece de fecha, expone que no tramitar la modificación del proyecto supondría un grave perjuicio para los alumnos de la localidad, dado que actualmente ocupan aulas prefabricadas.
QUINTO.- Sometido el expediente a la Intervención General, emitió informe el 5 de marzo de 2008 en el que no fiscaliza favorablemente la propuesta, ya que considera que las modificaciones fueron debidas a errores de proyección, destacando las actuaciones sobre cimentación y estructura (que representan el 84,87 de la modificación), pues la existencia de la rambla y el desnivel de la parcela son circunstancias que preexistían a la elaboración del proyecto, por lo que no pueden considerarse "necesidades nuevas" ni "causas imprevistas al tiempo de perfeccionarse el contrato", como requiere el artículo 101 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, TRLCAP; igual razonamiento cabe respecto a las instalaciones eléctricas y de incendios, sujetas a normas que ya estaban vigentes al tiempo de elaborarse el proyecto. Repara el Interventor, también, el precio contradictorio citado con el código A01RP010, correspondiente a hormigón ciclópeo, que pasa de 24,41 a 43,57 euros, cuando su descripción varía únicamente en que se le añade la expresión "vertido y colocado en obra", frase que nada sustancial añade y que se debe entender incluida implícitamente en el proyecto original, ya que la cláusula 51 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras (Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre) establece que se entenderán incluidos en el precio todos los trabajos necesarios para la correcta ejecución y acabado de cualquier unidad de obra.
SEXTO.- En sendos informes de 17 de marzo y 22 de abril de 2008, el arquitecto director de las obras manifiesta su discrepancia con el Interventor General aduciendo que incurre en error a la hora de interpretar el artículo 101 TRLCAP; considera que la potestad de modificar puede ejercitarse siempre, aunque exista imprevisión en el proyecto. La Dirección General de Centros, a través del Servicio de Planificación y de la Subdirección General, insiste en que la modificación propuesta se adecua al interés público educativo, proponiendo que se inicie el procedimiento correspondiente al levantamiento de los reparos (informes de 22 de abril y propuesta de 24 de abril de 2008), adjuntándose también un informe del Servicio Jurídico de la Consejería de 14 de mayo de 2008.
SÉPTIMO.- La propuesta de acuerdo al Consejo de Gobierno para levantar los reparos fue sometida, junto al expediente, a la Dirección de los Servicios Jurídicos, que emitió informe -el 16 de junio de 2008- concluyendo que las causas invocadas para la modificación del proyecto no son subsumibles en la categoría de "necesidad nueva" o "causa imprevista" del artículo 101 TRLCAP. Se indica en el informe que la potestad de modificar unilateralmente un contrato no tiene carácter absoluto, sino que está sometida a ciertos límites, de orden formal y material o sustantivo. El artículo 146.1 TRLCAP remite la causa de la modificación del contrato de obras a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 101 del mismo texto legal, el cual, con carácter general para todos los contratos administrativos, establece que, una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o a causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente. No se pueden identificar estos presupuestos con errores graves en la redacción de los proyectos o con causas que, con la debida diligencia, puedan ser previstas por la propia Administración. Recuerda el informe el Dictamen de este Consejo Jurídico, según el cual "ese deber de velar por la mejor forma de dar satisfacción a las necesidades públicas se extiende desde la proyección hasta la ejecución de la obra y su total finalización. Esa es, en el fondo, la razón última legitimadora de la potestad de modificación de los contratos administrativos. Si durante la ejecución surgen «necesidades nuevas o causas imprevistas» el órgano de contratación no sólo puede sino que estará obligado a ejercer esa potestad. El núcleo de la discusión se centra entonces en no confundirlas con posibles errores de proyección".
En ese estado, la propuesta de acuerdo, junto con el expediente, fue remitida a este Consejo Jurídico, formulándose la consulta el 20 de junio de 2008.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Este Dictamen se emite con carácter preceptivo al versar sobre la propuesta de resolución de un reparo formulado por la Intervención General de la Comunidad Autónoma, que debe ser decidido por el Consejo de Gobierno (artículo 12.13 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia).
SEGUNDA.- Tramitación del expediente y alcance del Dictamen.
El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, sin que se aprecien carencias formales. Es un procedimiento de naturaleza incidental, regulado por el Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el régimen de control interno ejercido por la Intervención General, que se suscita en el seno de otro principal, el de modificación del contrato inicial, extendiéndose el presente Dictamen sólo a los aspectos que son objeto del reparo formulado por el Interventor General y respecto de los cuales discrepa la Consejería consultante, todo ello con el fin último de levantar el reparo, si procede.
TERCERA.- Sobre las causas aducidas para justificar la modificación del contrato.
I. La norma aplicable es el TRLCAP, dada la previsión de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, Disposición transitoria primera, y la fecha de adjudicación del contrato y de la iniciación del procedimiento para tramitar la modificación.
El artículo 101.1 TRLCAP establece que el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en los contratos administrativos por razones de interés público, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.
Este Consejo Jurídico, en el Dictamen 91/2008, recordó lo que a continuación se expone:
"Como señala el Dictamen del Consejo de Estado nº 168/07, de 1 de marzo de 2007, sobre el alcance de estos conceptos, "el interés público debe conjugarse en los contratos administrativos con el principio establecido en el Código Civil de acuerdo con el cual "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos" (artículo 1091). Para lograrlo se atribuye a la administración la prerrogativa exorbitante de modificación unilateral de los contratos (ius variandi, establecida en el artículo 59 LCAP). En el dictamen número 42.179, de 17 de mayo de 1979, se aclaró que "esta naturaleza singular y privilegiada del ius variandi exige que se produzca necesariamente dentro de los límites que establece la Ley".
Uno de estos límites resulta de la exigencia de que la modificación contractual esté "respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado" (Dictamen número 42.179, de 17 de mayo de 1979; véanse también los dictámenes números 48.473, de 16 de enero de 1986, y 55.586, de 10 de enero de 1991), y que además "tal razón aparezca debidamente justificada en el expediente" (Dictamen número 3062/98, de 10 de septiembre de 1998). La concurrencia de este interés público debe quedar justificada en el expediente, como resulta del artículo 102 LCAP de 1995 (artículo 101.1 in fine LCAP) y del derogado artículo 149 del Reglamento General de Contratación aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (actualmente, artículo 102 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).
Un segundo límite resulta en este caso de la necesidad de que concurran necesidades nuevas o causas imprevistas (artículo 102 LCAP de 1995, que se corresponde con el vigente artículo 101 LCAP). A este respecto ha declarado el Consejo de Estado que "el derecho de modificación con que cuenta la Administración contratante o concesionaria, de conformidad con los artículos 18 y 74 de la Ley de Contratos del Estado, no es una atribución legal indiscriminada que le permita a su libre criterio la novación del contenido de los pliegos que sirvieron de base a la licitación, sino una facultad reglada que sólo puede ejercitarse cuando la aparición de nuevas necesidades materiales, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensable para el mejor servicio del interés público" (Dictamen número 41.914, de 24 de mayo de 1979). No cabe excluir la posibilidad de que "el interés general preconizara en alguna ocasión modificaciones de contrato que vinieran en beneficio del contratista, y no en su perjuicio", mas "es lo cierto que, en todo caso, el ejercicio del ius variandi por la Administración requiere una singular motivación de hecho ("necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas", reza el art. 149 del Reglamento de Contratación) que, de no existir, impide la alteración del contrato, o de sus pliegos definidores, recogidos, como queda dicho, por el principio ne varietur" (dictamen número 41.914, de 24 de mayo de 1979).
La concurrencia de necesidades nuevas o causas imprevistas debe estar igualmente justificada en el expediente (artículo 102 LCAP de 1995 y restantes preceptos anteriormente citados).
El fundamento de este segundo límite debe hallarse en la necesidad de no desvirtuar las garantías de concurrencia que presiden la licitación y, en su caso, en "la naturaleza de los recursos económicos administrativos", de carácter público (Dictamen del Consejo de Estado número 45.238, de 12 de mayo de 1983). Por lo que respecta al primero de estos fundamentos, en el Dictamen el Consejo de Estado número 45.942, de 15 de diciembre de 1983, se puso de manifiesto que el carácter imperativo de las normas sobre modificación de los contratos administrativos tiene "la finalidad de evitar que, a través de sucesivas modificaciones contractuales, se rompa el principio de pública licitación fundamental en la materia".
Asimismo, en el Dictamen nº 79/93, de 1 de abril, el citado Órgano Consultivo señaló que "cuando el artículo 149 del Reglamento General de Contratación exige que las modificaciones se fundamenten en causas técnica imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto, debe interpretarse en el sentido de que concurran razones técnicas imprevisibles (razonablemente) en el proyecto originario, y no simplemente defectuosas o meras imprevisiones en dicho proyecto".
Ello no obsta para que haya casos en que "aunque existen partidas que pudieran haber sido previstas, éstas no pueden separarse de las imprevisibles sin afectarse a la indivisibilidad del objeto del contrato, por lo que puede afirmarse que sí concurren causas que permiten fundar la modificación" (Dictamen 348/07, de 26 de junio de 2007, del Consejo Consultivo de Andalucía).
El examen de estos asuntos nunca permite prescindir del análisis atento de los hechos concurrentes para determinar si tales circunstancias fácticas pueden enmarcarse dentro de los límites razonables de la potestad de modificar. Así, las causa nuevas o circunstancias imprevistas pueden surgir con mayor facilidad y son más explicables en las obras de reforma o ampliación de una edificación o de una infraestructura ya existente (Dictámenes 84/2004 y 175/2005, de este Consejo Jurídico), y son más difícilmente comprensibles en obras de nueva planta. Y, en todo caso, no pueden extrapolarse afirmaciones generales sobre el interés público a cada supuesto concreto de modificación, dado que se correría el riesgo de desnaturalizar la institución desencajándola de sus límites legales, debiendo observarse tales afirmaciones en conexión con los avatares del concreto contrato que se pretende modificar (en tal sentido, ver la Consideración Sexta del Dictamen 17/2007 de este Consejo Jurídico, en relación con los antecedentes allí recogidos).
Por su parte, en su informe 71/99, de 11 de abril de 2000, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa expresa que "la necesidad de que por el órgano de contratación se fije el auténtico contenido del contrato es una condición básica que impida la profusión de modificaciones de los contratos, que lejos de responder a la situación excepcional determinada por el artículo 102 de la Ley, que señala que sólo podrán introducirse modificaciones por razón de interés público en los elementos que integran el contrato, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, se convierten en algo no sólo habitual en la práctica, sino considerado como un recurso para la solución de problemas imputables a la falta de programación y estudio previo de los contratos, aplicable con carácter general en el proceso de la adjudicación y ejecución de los contratos, con especial incidencia en los contratos de obras, entendiéndose como tal práctica (la de) que, en gran parte de los contratos, surgen necesidades nuevas o imprevistas, lo que indica que el órgano de contratación no determinó al inicio las auténticas necesidades ni realizó un especifico control del contenido del proyecto definidor de la obra a ejecutar, lo que no significa que, en determinadas ocasiones, se produzcan tales incidencias que justifican la aplicación de las modificaciones de los contratos. Por tal razón, es evidente que, frente a la falta de previsión de las necesidades nuevas, deben imponerse criterios interpretativos restrictivos que impidan el abuso de las modificaciones de los contratos".
Por tanto, es doctrina ampliamente seguida por este Consejo Jurídico (Dictamen 70/2007) y por los distintos Consejos Consultivos que las causas nuevas o imprevistas no pueden confundirse con las imprevisiones del proyecto, y que el precepto legal sólo ampara aquellas causas que resultaban imprevisibles para el proyecto inicial, sin que pueda acogerse una interpretación tan extensa que legitime modificar el contrato incluso en lo que razonablemente pudo contemplarse en dicho proyecto inicial y no se contempló. De otra forma podría darse lugar, de una parte, al quebranto de los principios rectores de la contratación administrativa (concurrencia y objetividad), y de otra, a convertir la potestad modificadora en discrecional, cuando, según el TS, "(...) el derecho de modificación con que cuenta la Administración, de conformidad con los arts. 16 a 18 y 74 de la LCE, no es una atribución legal indiscriminada de libre criterio, sino una facultad reglada cuyo ejercicio queda subordinado a la aparición de nuevas necesidades materiales que, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensables para el mejor servicio del interés público, con la consiguiente compensación; pero ese "ius variandi", en todo caso requiere una singular motivación de hechos..., que en caso de no existir impide la alteración del contrato o de sus Pliegos regidos por el principio "ne varietur" (S de 16 de abril de 1984).
II. Aplicadas las precedentes consideraciones al caso que nos ocupa, se advierte que las determinaciones en que consiste la modificación objeto de Dictamen no pueden calificarse de imprevisibles en el momento de la adjudicación del contrato, dado que la rambla o canal de desagüe ya existía antes, recogiéndose incluso en la cartografía del Ayuntamiento de Cartagena y en el Decreto 106/2005, de 16 de septiembre, de aceptación por la Comunidad Autónoma del terreno cedido por dicho Ayuntamiento; la cota de la parcela tampoco ha sufrido modificaciones en el tiempo que media entra la concepción del proyecto y la adjudicación del contrato. Además, las reglamentaciones técnicas a que habían de sujetarse las instalaciones ya estaban vigentes en el momento de la adjudicación, no experimentando variación posterior. En definitiva, las necesidades iniciales que planteaba la construcción de un centro escolar eran ya previsibles, por lo que su omisión en el proyecto inicial sólo puede deberse a un patente error de proyección.
A igual conclusión cabe llegar respecto a la modificación en que consiste el precio contradictorio citado con el código A01RP010, correspondiente a hormigón ciclópeo, que pasa de 24,41 a 43,57 euros, variando su descripción en que se le añade la expresión "vertido y colocado en obra". Frente al reparo de la Intervención General argumenta la Consejería consultante que el proyecto original contemplaba el precio de un material, y lo que se introduce es el precio de una unidad de obra siguiendo las prescripciones del artículo 130 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre). Queda de relieve, nuevamente, que la modificación está motivada en un error del proyecto, que debiera haber contemplado tal unidad de obra.
III. Tal como razona la Consejería consultante, es indudable que el interés público demanda que la obra a ejecutar reúna las condiciones mejores para servir al fin para el que se proyecta, y también es de interés que se realice en el menor periodo de tiempo con el fin de que mejore el servicio de educación para la población afectada. Pero tales postulados eran de tener en cuenta en el momento de redactar el proyecto, de supervisarlo y de aprobarlo, ya que, adjudicado el contrato e iniciada su ejecución, la posibilidad de modificar se enmarca en unas reglas que la convierten en excepcional, ya que confluye a partir de ahí con otros valores del ordenamiento, como la buena administración y la protección del mercado.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSION
ÚNICA.- Por las razones antedichas en las consideraciones precedentes, no hay fundamento jurídico suficiente para entender que pueden levantarse los reparos formulados por el Interventor General respecto a la modificación del contrato de obras de construcción de un instituto de educación secundaria obligatoria en Pozo Estrecho (Cartagena).
No obstante, V.E. resolverá.
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