Dictamen 126/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 126/08
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
En los sistemas sanitarios públicos de cobertura universal, las listas de espera constituyen un factor regulador de la demanda. Sin embargo, los tiempos excesivamente prolongados tanto por lo que se refiere a los procedimientos diagnósticos, como terapéuticos, pueden comprometer sensiblemente el principio de equidad que inspira estos sistemas.
La cuestión relativa a la problemática que plantean las listas de espera no es ajena a la jurisprudencia de nuestros tribunales, habiéndose considerado, en casos de dilación injustificada, un mal cumplimiento de la prestación médico-sanitaria al enfermo. Así la STS, Sala 1ª, de 27 de mayo de 2003, afirma:
"El problema de las listas de espera es un mal que acarrea nuestra sanidad y pone de manifiesto que su funcionamiento no es el que demanda la necesidad de procurar la salud de los enfermos, a los que se les hace difícil comprender que estando diagnosticados de un padecimiento grave y perfectamente establecido, y necesitado de operación, ésta no se lleve a cabo de inmediato, o en el menos tiempo posible (...) lo que hace necesario intensificar los esfuerzos hospitalarios para adoptar cuanto antes la solución de intervención y con carga suficiente de poder resultar positiva y eficaz (...).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 9 de agosto de 2005, x., en nombre y representación de x., según acredita con la escritura de poder para pleitos que acompaña, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud, por los daños corporales sufridos por su representado con motivo del retraso en la práctica de la cirugía programada en el pie izquierdo (colgajo fasciocutáneo), dado que fue incluido en la lista de espera del Hospital General Universitario Reina Sofía el 26 de enero de 1999, siendo intervenido finalmente el 16 de junio de 2005.
Según describe el reclamante, esta enorme dilación (2.333 días) en la gestión de la lista de espera ha irrogado graves secuelas a su representado, produciéndole la enfermedad que padece consistente en cicatriz hiperqueratósica dolorosa en área de apoyo de borde medial de talón izquierdo. Añade que nunca fue informado de las contingencias burocráticas, ni le dieron explicación de las razones para no operarle.
Considera la existencia de un nexo de causalidad directo e indiscutible entre el funcionamiento anormal del servicio público y el daño alegado, que cuantifica en 165.501,62 euros, a cuyo efecto acompaña informe médico sobre valoración del daño corporal e incapacidad elaborado por la Dra. x.
Por último, presenta una serie de documentos numerados del 1 a 20 (folios 12 a 40).
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, de 5 de septiembre de 2005, se notifica al letrado actuante, a la compañía aseguradora, a través de la correduría de seguros, y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria. En la misma fecha se solicita al Hospital General Universitario Reina Sofía copia de la historia clínica y de los informes de los profesionales que asistieron al paciente.
TERCERO.- El 6 de septiembre de 2005 (registro de entrada), el letrado actuante solicita información sobre el estado de tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial. Además presenta escrito aportando nueva documentación: informe clínico de alta del Hospital Virgen de la Arrixaca, tras la intervención practicada (folio 59).
El 20 de septiembre siguiente vuelve a comparecer, acompañando reportaje fotográfico de la lesión que padece el paciente, indicando que evoluciona de forma no deseable e informando de una nueva intervención quirúrgica.
CUARTO.- Consta la historia clínica del paciente (folios 72 a 110), así como los informes de facultativos del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología (en lo sucesivo COT) del Hospital General Universitario.
El primero del Dr. x., Jefe de Servicio de COT (folio 73), refiere lo siguiente:
"Paciente de 41 años de edad, que acudió como 1ª visita a nuestro servicio el día 28/12/1998, remitido por el Servicio de Dermatología, para valorar úlcera tórpida en cara interna de pie izquierdo como secuela de accidente de tráfico el 16/05/1981.
Fue visto posteriormente los días 15/01/1999 y 26/01/1999 en que tras valoración clínica radiológica y estudio Doppler es incluido en lista de espera por el Dr. x. para colgajo libre escapular o dorsal ancho.
Por problemas derivados del traslado del Hospital General Universitario al Hospital de la Cruz Roja, no pudo ser intervenido, siendo el paciente debidamente informado por el Dr. x..
Actualmente, está derivado al Servicio de Cirugía Plástica y Reconstructiva del Hospital Arrixaca desde el día 21/04/05, circunstancia de la que también ha sido informado".
El segundo del Dr. x., médico adjunto de COT, quien señala (folio 74):
"Paciente visto en nuestro Servicio en el año 1999 por presentar cicatriz queloidea sobre pérdida de sustancia en pie izquierdo. Se realizó, en su día, estudio doppler para valorar la posibilidad de una cobertura cutánea con colgajo libre con anastomosis microvasculares.
Por problemas del traslado del Hospital General a la Cruz Roja, este paciente no pudo ser intervenido, siendo debidamente informado el paciente y el Insalud.
Actualmente ha sido remitido al Servicio de Cirugía Plástica y Reconstructiva de la CSVA para su tto. definitivo".
QUINTO.- Con fecha 10 de octubre de 2005, el letrado actuante acompaña nueva documentación (folios 117 a 139) consistente en:
- Las tres consultas de preanestesia a las que se sometió el paciente, remitidas por el Director Gerente del Hospital Reina Sofía.
- La solicitud de intervención e ingreso en el Hospital Virgen de la Arrixaca para practicarle una segunda intervención.
- El informe provisional de alta de 20 de septiembre de 2005, así como reportaje fotográfico del estado actual de la lesión.
Por ulterior escrito de 14 de octubre de 2005 se remite informe clínico de alta, de 30 de septiembre de 2005.
SEXTO.- Consta la historia clínica del paciente en el Hospital Virgen de la Arrixaca (folios 144 a 197) y un informe del facultativo que le atendió en consultas externas de cirugía plástica (folio 198).
SÉPTIMO.- El 28 de noviembre de 2005 se presenta por la parte reclamante un nuevo escrito, en el que el letrado actuante, además de solicitar información sobre el estado de tramitación del expediente, expone que su representado se ha sometido a tres intervenciones quirúrgicas del pie izquierdo, tendentes a la extirpación de la cicatriz cronificada del borde externo del talón del pie izquierdo, mediante la cobertura con colgajo fasciocutáneo, sin que el resultado haya sido satisfactorio, lo que se debe, en su opinión, a que se ha cronificado la cicatriz, y sus dolorosos efectos los achaca a que el paciente no ha sido intervenido en su momento. En orden a acreditar dicha afirmación acompaña un informe clínico del Dr. Fernández Pascual, del Servicio Regional de Cirugía Plástica y Quemados (folio 203), así como reportaje fotográfico del estado de la lesión.
OCTAVO.- Con fechas 5 de diciembre de 2005 y 10 de enero de 2006 se presentan sendos escritos por la parte reclamante; de una parte se aporta un informe evacuado por el Adjunto Segundo del Defensor del Pueblo, en respuesta a una queja presentada; de otra se solicita información sobre el estado de la tramitación del expediente.
NOVENO.- Desde el Hospital General Universitario Reina Sofía se remitió un informe del Dr. x., facultativo del Servicio de COT que en su día atendió al paciente, actualmente en situación de excedencia, en el que explica lo siguiente (folios 210 y 211):
"En contestación a la solicitud de información de la Dirección del Hospital Universitario Reina Sofía, respecto a la espera en la intervención del paciente x., he de decir que dicho paciente fue visto por mí en consultas externas a petición del Servicio de Dermatología en enero de 1999, por presentar una cicatriz amplia e inestable en el pie, para evaluar la posibilidad de mejoría. Se le informó al paciente de la posibilidad de resecar dicho defecto y sustituirlo mediante un colgajo libre tomado de la espalda, denominado colgajo escapular, que presenta la ventaja de dejar una cicatriz lineal en la región escapular y aportar un tejido sano bien vascularizado y almohadillado, pues se obtiene la piel y el tejido celular subcutáneo con su circulación (arteria y vena) y se transfiere de forma libre mediante anastomosis microvasculares a la zona cicatricial del pie.
Dicha técnica fue explicada al paciente, pues es de una complejidad alta y no exenta de riesgos al tener que realizar las microanastomosis vasculares, pero que habíamos realizado en múltiples ocasiones para otros casos clínicos con éxito, lo que el paciente aceptó aun con el riesgo de no funcionar, pues este paciente ya presentaba la opción de realizar técnicas menos complejas con colgajos obtenidos de su propia pierna o de la pierna contraria, pero dejando un defecto estético importante en el miembro donante. Para realizar dicha intervención se precisa de un instrumental específico de microcirugía y de un microscopio adecuado para realizar con éxito la parte más compleja consistente en las anastomosis microquirúrgicas. En mi caso utilizaba por entonces el microscopio cedido por el Servicio de ORL para realizar dichas intervenciones, por no tener el Servicio de COT uno propio.
Poco después, el Hospital que entonces se llamaba General Universitario de Murcia, fue cerrado y trasladado el Servicio de COT al Hospital General Universitario Morales Meseguer durante 7-9 meses.
Durante este tiempo solicité al Jefe de Servicio de dicho Hospital la posibilidad de intervenir a este paciente, obteniendo el visto bueno, por lo que el paciente pasó por el estudio preoperatorio, no llegando durante mi estancia en el mencionado hospital a disponer de ningún quirófano programado, al igual que el resto de mis compañeros, creo que por la gran demanda de pacientes que presentaba por entonces el Hospital al fusionarse los dos centros; de tal manera que aun intentándolo no pude intervenir al paciente. Posteriormente fuimos trasladados al Hospital antiguo de la Cruz Roja, en el cual las instalaciones por todos conocidas no reunían las condiciones para realizar dichas intervenciones, no disponiendo de lo fundamental para este tipo de cirugía como es el microscopio quirúrgico, puesto que además el Servicio de ORL que nos prestaba tan amablemente el microscopio se encontraba ubicado en otro centro de la ciudad (H.G.U. Morales Meseguer).
Durante este tiempo el paciente fue informado de la situación que estábamos pasando los médicos del Hospital y de la imposibilidad de realizarle la intervención por el momento, teniendo que esperar a que se dieran las condiciones idóneas para poder intervenirlo y ofreciéndole en todo momento la posibilidad de ser intervenido en otro centro de la región, pero con la técnica quirúrgica que decidiera el cirujano, pues no se le ofertaba la posibilidad técnica que yo le ofrecía.
También durante este tiempo comuniqué por escrito a la Inspección Médica de la Seguridad Social la imposibilidad de realizar la intervención, puesto que el paciente se encontraba de baja laboral y yo no podía acelerar el proceso por las causas anteriormente expuestas.
He de decir además, que durante todo el tiempo que estuvimos fuera de Hospital, no realice ninguna intervención de microcirugía vascular a ningún otro paciente. En febrero de 2005 fuimos trasladados por fin al nuevo Hospital Reina Sofía, que además compró un microscopio nuevo para el Servicio de COT para que personalmente pudiera realizar este tipo de intervenciones, sin necesidad de tener que pedir prestado el microscopio a otro Servicio.
En abril de 2005 solicité, por motivos personales, la excedencia en el Servicio Murciano de Salud para pasar a prestar mis servicios en otro centro de la región no vinculado al SMS, por lo que antes de mi salida facilité un informe médico respecto de este paciente para que pudiera ser intervenido en la Ciudad Sanitaria Virgen de la Arrixaca por el Servicio de Cirugía Plástica y Quemados y hablando personalmente con el cirujano encargado del caso para no demorar la intervención. Además a todos mis pacientes y en coordinación con la Dirección Médica y el Jefe de Servicio de COT, se les ofreció la posibilidad de que los interviniera personalmente en un centro concertado de la Seguridad Social puesto que estaban en lista de espera tiempo.
Quiero finalizar diciendo que en todo momento le explique al paciente la situación y el porqué de la espera, tanto en consultas externas como en los días que estaba de guardia, siempre fue atendido correctamente por mi y siempre realicé los informes a la Inspección Médica y a su Médico de Familia para tenerlos al corriente de la situación. Actualmente me encuentro fuera del SMS, pero siempre me he ofrecido voluntariamente a ir al Hospital Reina Sofía para intentar solucionar cualquier caso clínico de reconstrucción microquirúrgica, al igual que quedo a la disposición de la Dirección del centro para volver a ver a este paciente si fuera necesario y requiriera de mis servicios como cirujano que realiza técnicas de microcirugía".
DÉCIMO.- Mediante comunicación interior de la Unidad de Lista de Espera Quirúrgica, se detalla la situación del paciente en relación con la misma y su derivación en varias ocasiones a centros concertados (folios 212 y 213).
UNDÉCIMO.- En fechas 21 de febrero y 7 de marzo del 2006, el letrado actuante presenta sendos escritos en los que manifiesta que va a interponer recurso contencioso administrativo por la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial y que su representado va a ser intervenido en el Hospital Valle de Hebrón de Barcelona, solicitando la copia de dos actuaciones obrantes en el expediente. Respecto a esta última petición, el órgano instructor le comunica la obligación de ingresar previamente la tasa correspondiente, lo que es cuestionado por el interesado mediante escrito de protesta formal (folio 225), siendo finalmente cumplimentado el 17 de abril de 2006.
DUODÉCIMO.- El 4 de octubre de 2006 tiene entrada en la Administración regional la Providencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 28 de julio de 2006, anunciando la admisión a tramite del recurso contencioso administrativo (procedimiento ordinario 353/2006), interpuesto por la parte reclamante, solicitando la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento a las partes interesadas (folio 253).
DECIMOTERCERO.- Con fecha 17 de noviembre de 2006, el letrado actuante presenta escrito solicitando, tras la intervención practicada al paciente en el Valle de Hebrón, el reintegro de los gastos ordinarios ocasionados que ascienden a la cantidad de 1.445,60 euros (folios 261 y ss.). Acompaña un informe de asistencia de aquel Hospital y una relación de gastos realizados con ocasión de la intervención.
DECIMOCUARTO.- La Inspección Médica emite informe el 19 de febrero de 2007, alcanzando las siguientes conclusiones:
"- Cuando fue valorado en 1999, se trataba de una lesión cronificada, no urgente. El tratamiento propuesto no era el convencional. El tipo de recursos necesarios, tanto humanos como materiales, eran específicos y no estaban disponibles a partir del traslado del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología a otros hospitales.
- La decisión de derivar al paciente a un hospital distinto al de referencia, depende del responsable del servicio hospitalario correspondiente, con el consentimiento del afectado. Ese traslado no se hizo hasta 2005.
- El paciente permanece en LEQ desde el 1999 hasta 2005. Durante ese periodo, la Unidad de LEQ le deriva repetidamente a centros concertados. La razón de la salida de LEQ fue un cambio en la codificación del "motivo de salida" tras ser derivado al mismo centro concertado por tercera vez, constando "curación/no indicación quirúrgica" cuando en realidad no se había realizado la intervención quirúrgica.
- Aunque el paso de los años ha podido aumentar la cicatriz hiperqueratósica, el tratamiento propuesto en 1999 y el finalmente realizado en 2006 están dentro de la misma opción reconstructiva del pie.
- Las secuelas descritas como permanentes en el informe aportado por el reclamante: talalgia, dorso lumbalgia, coxalgia izquierda, daño estético por cojera y uso de la muleta para deambular, no son una consecuencia directa y exclusiva del retraso de la cirugía, sino debidas a su patología previa".
DECIMOQUINTO.- El 3 de julio de 2007 se remite por la correduría de seguros informe valorativo del daño alegado por el reclamante, que concluye en lo siguiente:
"1.- El daño físico no es imputable a la demora, sino al accidente y a la complejidad de la intervención.
2.- La demora de la cirugía es obligada por la complejidad de la misma y se realizaron todas las derivaciones exigibles para intentar adelantarla en el tiempo. Los cambios de centro hospitalario no han influido en el retraso, ya que han sido solventados en cada momento, según el modo más adecuado.
3.- Existe un error de codificación que ocasionó la salida injustificada de LEQ del paciente entre junio 2003 y junio 2005, que sería el tiempo del que es responsable el Servicio Murciano de Salud".
DECIMOSEXTO.- Otorgado un trámite de audiencia a los interesados, comparece el letrado actuante al objeto de obtener copia de los informes de la Inspección Médica y de la correduría de seguros (folios 329).
DECIMOSÉPTIMO.- Constan una serie de actuaciones en el expediente sobre la solicitud de reintegro de gastos ordinarios, en relación con la intervención quirúrgica practicada al paciente en el Hospital Valle de Hebrón:
- Escrito del Secretario General Técnico del Servicio Murciano de Salud de 21 de diciembre de 2007, dirigido al Director General de Régimen Económico y Prestaciones, solicitando que se proceda a resolver la solicitud de reintegro de gastos (folio 340).
- Contestación del Director General de Régimen Económico y Prestaciones, de 4 de diciembre de 2007, adjuntando la documentación presentada por el reclamante, al entender que dicha petición se está tramitando como reclamación de responsabilidad patrimonial (expte. 304/05). Entre la documentación presentada, consta un escrito del letrado actuante, de 28 de marzo de 2007 (folio 344), en el que solicita el reintegro de los gastos ya aportados, más los correspondientes a la visita médica de su representado al precitado Hospital el 11 de enero de 2007, que ascienden a 228,25 euros. Se vuelve a reiterar por escrito ulterior de 3 de diciembre de 2007.
DECIMOCTAVO.- El 30 de enero de 2008 (registro de entrada), la parte reclamante presenta escrito, en el que realiza las siguientes consideraciones: 1ª) En fechas 17 de noviembre de 2006 y 28 de marzo de 2007 ha presentado ante el Servicio Murciano de Salud sendas reclamaciones de reintegro ordinario de gastos soportados por el paciente; 2ª) por Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de 14 de noviembre de 2007, se ha denegado la ampliación del recurso contencioso administrativo que se sigue en dicha Sala (353/06), por la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, a la reclamación de reintegro de gastos, por entender que corresponde el conocimiento de esta última a la jurisdicción laboral; 3ª) denuncia la falta de resolución expresa del procedimiento de reintegro de gastos, pese a la obligación de la Administración, aclarando que no se trata de gastos sanitarios, sino gastos ordinarios derivados de un traslado a otro centro sanitario acordado por el sistema regional de salud; 4ª) considera necesario formular la reclamación previa al ejercicio de acciones judiciales laborales, de acuerdo con lo indicado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia.
DECIMONOVENO.- La propuesta de resolución, de 9 de abril de 2008, estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial en la cantidad de 22.621,24 euros, por los días de incapacidad laboral derivados de la salida injustificada de la Lista de Espera Quirúrgica (LEQ) del paciente desde junio del 2003 al mismo mes del año 2005, tras aplicar, como factores de corrección, la edad laboral del interesado (incremento del 10%) y la pasividad del paciente para solicitar la asistencia (disminución del 30%).
VIGÉSIMO.- Con fecha 22 de abril de 2008 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
1. La reclamación fue interpuesta por el propio paciente, es decir, por quien sufrió el daño que se imputa al funcionamiento del servicio público, lo que le otorga legitimación activa para reclamar, en virtud del artículo 139.1 en relación con el 31, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración regional, no existen dudas acerca de la titularidad pública del centro hospitalario en el que se produjo la atención sanitaria a la que se imputa el daño.
2. La reclamación se presenta dentro del plazo de un año que el artículo 142.5 LPAC establece para la prescripción del derecho a reclamar, toda vez que el paciente fue intervenido en el Hospital Virgen de la Arrixaca el 16 de junio y 7 de julio del 2005 y la reclamación fue presentada el 9 de agosto del mismo año.
3. El procedimiento ha seguido, en líneas generales, el establecido para la tramitación de este tipo de reclamaciones por la LPAC y el RRP, con la excepción del plazo máximo para dictar y notificar la resolución, que ha excedido en mucho el de seis meses establecido por el artículo 13 RRP. Precisamente esta circunstancia ha llevado al reclamante a presentar el correspondiente recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta por silencio de su reclamación. En cualquier caso, ni el mero transcurso en exceso del plazo de resolución, ni el inicio de la vía contenciosa exoneran a la Administración de la obligación de resolver de manera expresa la reclamación, que le impone el artículo 42.1 LPAC.
No obstante, se excluye del presente procedimiento de responsabilidad patrimonial la reclamación de los gastos ocasionados por la intervención del paciente en el Hospital Valle de Hebrón de Barcelona, por canalización del Servicio Murciano de Salud, en la medida que la parte reclamante se ha acogido al procedimiento específico encaminado al reintegro de los gastos ordinarios (excluidos los sanitarios y farmacéuticos), ocasionados con motivo de la intervención en dicho Hospital, al amparo de lo previsto en la Orden de la Consejería de Sanidad de 21 de febrero de 2005, que determina las ayudas compensatorias a pacientes del Servicio Murciano de Salud por el desplazamiento y la estancia derivada de asistencia sanitaria.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
En el ámbito de las prestaciones, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece que los servicios sanitarios, así como los administrativos, económicos y cualesquiera otros que sean precisos para el funcionamiento del Sistema de Salud, adecuarán su organización y funcionamiento a los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad.
En el mismo sentido, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, ha regulado las garantías de seguridad, calidad, accesibilidad, movilidad y tiempo en las prestaciones sanitarias.
En cuanto a la garantía de tiempo, los artículos 4 y 25 de dicha Ley consagran el derecho de los ciudadanos a recibir asistencia sanitaria en su Comunidad Autónoma de residencia en un tiempo máximo, de acuerdo con los criterios marco que fije el Gobierno, definiendo las Comunidades Autónomas el tiempo máximo de acceso a su cartera de servicios.
En desarrollo del Real Decreto 605/2003, de 23 de mayo, por el que se establecen medidas para el tratamiento homogéneo de la información sobre listas de espera en el Sistema Nacional de Salud, aunque con posterioridad a los hechos que motivan el presente expediente, se aprobó por la Administración regional el Decreto 25/2006, de 31 de marzo, que desarrolla la normativa básica estatal en materia de información sobre listas de espera y establece las medidas necesarias para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones del sistema sanitario público de la Región de Murcia.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
En su escrito de reclamación, el interesado atribuye a la Administración regional un funcionamiento anormal, en tanto como paciente del sistema público sanitario fue incluido en la lista de espera del Hospital General Universitario el 26 de enero de 1999 para practicarle una intervención quirúrgica en el pie izquierdo (colgajo fasciocutáneo), siendo finalmente realizada en el Hospital Virgen de la Arrixaca el 16 de junio y 7 de julio del 2005. Es decir, contrae su reclamación inicialmente a la tardanza en practicarle la intervención quirúrgica (más de 6 años), que le ha irrogado, en su opinión, unas graves secuelas, consistentes en cicatriz hiperqueratósica dolorosa en el área de apoyo de borde medial de talón izquierdo. También alega la falta de información sobre las contingencias burocráticas, desconociendo las razones por las que no se le operó durante tanto tiempo.
En los sistemas sanitarios públicos de cobertura universal, las listas de espera constituyen un factor regulador de la demanda. Sin embargo, los tiempos excesivamente prolongados tanto por lo que se refiere a los procedimientos diagnósticos, como terapéuticos, pueden comprometer sensiblemente el principio de equidad que inspira estos sistemas.
La cuestión relativa a la problemática que plantean las listas de espera no es ajena a la jurisprudencia de nuestros tribunales, habiéndose considerado, en casos de dilación injustificada, un mal cumplimiento de la prestación médico-sanitaria al enfermo. Así la STS, Sala 1ª, de 27 de mayo de 2003, afirma:
"El problema de las listas de espera es un mal que acarrea nuestra sanidad y pone de manifiesto que su funcionamiento no es el que demanda la necesidad de procurar la salud de los enfermos, a los que se les hace difícil comprender que estando diagnosticados de un padecimiento grave y perfectamente establecido, y necesitado de operación, ésta no se lleve a cabo de inmediato, o en el menos tiempo posible (...) lo que hace necesario intensificar los esfuerzos hospitalarios para adoptar cuanto antes la solución de intervención y con carga suficiente de poder resultar positiva y eficaz (...).
En principio debe indicarse que el Sistema de Asistencia Sanitario Público tiene unos recursos limitados, que implican la necesidad de existencia de listas de espera; esta circunstancia no genera responsabilidad patrimonial, siempre y cuando dicha espera deba considerarse razonable y adecuada, para lo cual deberá atenderse a las circunstancias concretas en cada caso; para que nazca responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria en estas situaciones es preciso que se produzca un daño.
El Consejo de Estado, en su Dictamen núm. 2642/2001, realiza la siguiente consideración:
"Parece innecesario resaltar que las listas de espera constituyen algo en sí mismo indeseable, lo que no significa que su sola existencia implique necesariamente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración titular del servicio público sanitario. En efecto, es evidente que los poderes públicos tienen el mandato constitucional de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios (artículo 43 de la Constitución). Pero a pesar de que uno de los objetivos de su actuación en este ámbito sea el de luchar contra las listas de espera, la escasez de medios u otras circunstancias coyunturales demuestran que aquéllas son una realidad. Sostener que el paciente tiene en todos los casos derecho a la inmediatez, por ejemplo, en lo que a la intervención quirúrgica se refiere, significaría abrir sin límites la posibilidad de que cualquier asegurado (en la sanidad pública) pudiera acudir -si no se cumpliera dicha inmediatez- a la sanidad privada, pudiendo repercutir sobre los presupuestos públicos su coste (a través del instituto de la responsabilidad) además de los eventuales daños y perjuicios que ello pudiera ocasionar. Siendo deseable la referida inmediatez en el tratamiento y reiterando el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos desde la perspectiva del derecho a la protección de la salud, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico no articula un sistema que implique en todos los casos la referida inmediatez en la sanidad pública.
Así las cosas, la solución en casos como el presente debe ir precedida por el examen de las circunstancias concurrentes, en particular de las dolencias del paciente, previsible tardanza en el tratamiento y demás circunstancias que puedan arrojar luz sobre lo que cabría considerar un retraso razonablemente admisible. De esta manera, la tardanza que entre dentro de los estándares existentes y que no implique una ruptura con la razonabilidad de la espera, debe ser soportada por el paciente, pues en tales casos no cabrá considerar el retraso como un daño individualizado, sino como una carga que todos los asegurados en la sanidad pública tienen el deber jurídico de soportar. Sin que ello deba interpretarse como una improcedente relajación en la lucha contra las listas de espera, lo expuesto constituye, a juicio de este Consejo, una solución equilibrada al problema planteado, que, como se dice, deberá ser resuelto caso por caso".
Veamos pues las imputaciones de la parte reclamante, en atención a las circunstancias concretas del caso:
1ª. Demora en la práctica de la primera intervención quirúrgica.
Se ha comprobado en el presente procedimiento que el paciente estuvo incluido ininterrumpidamente en lista de espera quirúrgica (LEQ) desde el 26 de enero de 1999 hasta junio de 2003, derivándose durante aquel tiempo a centros privados concertados (Clínica San José, Hospital de Molina, y tres veces al Hospital de San Carlos), donde en la práctica no se podía llevar a cabo la intervención quirúrgica de una complejidad alta. El motivo por el que no pudo ser intervenido con anterioridad en el Hospital General Universitario es detallado por el Dr. x., traumatólogo perteneciente al Servicio de COT, que atendió al paciente (Antecedente Noveno), refiriéndose básicamente a dos circunstancias: a) El cierre del Hospital General Universitario, que motivó que el Servicio se trasladara provisionalmente al Hospital Morales Meseguer, en donde no se pudo disponer de ningún quirófano programado por la gran demanda de pacientes; posteriormente dicho Servicio se trasladó al Hospital de la Cruz Roja, en el que las instalaciones no reunían las condiciones para realizar este tipo de intervenciones, al no disponer de un elemento esencial para su práctica (microscopio quirúrgico), dado que el utilizado pertenecía al Servicio de ORL, que no se encontraba en las mismas dependencias, sino en otro centro hospitalario; b) La técnica propuesta para la intervención del paciente, utilizada en aquel momento sólo por el Dr. x. en la Región de Murcia, requería de un instrumental específico de microcirugía y de un microscopio adecuado para realizar con éxito la parte más compleja consistente en las anastomosis microquirúrgicas, siendo descrita por el citado facultativo de la siguiente manera: "Se le informó al paciente de la posibilidad de resecar dicho defecto y sustituirlo mediante un colgajo libre tomado de la espalda, denominado colgajo escapular, que presenta la ventaja de dejar una cicatriz lineal en la región escapular y aportar un tejido sano bien vascularizado y almohadillado, pues se obtiene la piel y el tejido celular subcutáneo con sus circulación (arteria y vena) y se transfiere de forma libre mediante anastomosis microvasculares a la zona cicatricial del pie". Por tanto, los preoperatorios realizados respondían a los intentos de intervención quirúrgica, luego frustrados por las razones expresadas.
Sin embargo, desde julio de 2003 hasta el 21 de junio de 2005 no consta que el paciente estuviera en LEQ, según la Inspección Médica, que atribuye dicha circunstancia a un cambio en la codificación del motivo de salida, tras ser derivado a un centro concertado (folios 305 y 306). En el año 2005 se le vuelve a incluir en la lista de espera, siendo enviado al Hospital Virgen de la Arrixaca, donde sí se le intervino.
El transcurso del plazo indicado (1999-2005) ya denota "per se" un funcionamiento anómalo del servicio público, que no puso a disposición del paciente todos los medios disponibles del sistema público de salud, pues podría haberle derivado a otro Hospital Público de la Región, aunque le aplicaran otras técnicas o, en su ausencia, a otro centro hospitalario fuera de la Región, como se propuso posteriormente, concretamente, al Hospital Valle de Hebrón, tras el resultado insatisfactorio de la cirugía practicada por el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora del Hospital Virgen de la Arrixaca.
En consecuencia, se constata una tardanza desproporcionada en la intervención del paciente incluido en la lista de espera y un error en la codificación del motivo de salida, que ocasionó una salida injustificada del reclamante de la LEQ hasta junio de 2005, sin que se haya probado que el paciente renunciara o se negara a practicar la intervención en otros centros hospitalarios, en espera de la posibilidad de su realización por el Dr. x., por la existencia de una relación de confianza médico-paciente, aludida por la Inspección Médica en su informe.
Sirva, a efectos meramente indicativos puesto que no se encontraba en vigor cuando ocurrieron los hechos, que las previsiones del Decreto regional 25/2006, sobre los plazos máximos de acceso a las intervenciones quirúrgicas de carácter programado y no urgente, son de 150 días naturales, sobrepasados de forma excesiva en el presente caso.
2ª. Relación de causalidad del daño alegado y el retraso en la intervención quirúrgica.
Constatado un funcionamiento anormal del servicio público sanitario, nuestra siguiente consideración ha de orientarse a determinar si el daño alegado por el reclamante "esta enorme dilación ha irrogado graves secuelas al x. produciéndole la enfermedad que padece en la actualidad consistente en una cicatriz hiperqueratósica dolorosa en área de apoyo de borde medial de talón izquierdo", se ha debido efectivamente al retraso en la primera intervención quirúrgica.
Sin embargo, si acudimos a sus antecedentes médicos, resulta que el paciente tenía una lesión cronificada, pues sufrió un traumatismo el 16 de mayo de 1981, que afectó al talón izquierdo con gran zona de necrosis, que abarcaba incluso el calcáneo, por lo que fue intervenido en seis ocasiones, constando desde 1982 una secuela de hiperqueratosis (folio 304). Así se detalla en el informe de la Inspectora Médica (folio 293):
"El x. sufrió un accidente de tráfico el 16/05/1981 cuando tenía 18 años de edad, motivo por el cual fue intervenido en seis ocasiones del pie izquierdo, todas ellas en el HUVA.
En la primera debido a la gran zona de necrosis que abarcaba incluso el calcáneo y por infección se pensó en la posibilidad de amputar y las cinco últimas intervenido mediante injertos y ulteriormente colgajo aleatorio de transposición posterior en 1983. Desde 1982 hay constancia de hiperqueratosis".
Por lo tanto, un primer dato digno de resaltar es que la cicatriz hiperqueratósica no es consecuencia de la tardanza en practicarle la intervención quirúrgica, sino debido a su patología previa. Ahora bien, lo anterior no excluye que la demora pudiera agravar su situación, siendo reconocido, en cierto modo, por la Inspectora Médica en sus conclusiones (Antecedente Decimocuarto): "con el paso de los años ha podido aumentar la cicatriz", al igual que sostiene que las secuelas descritas como permanentes en el informe pericial aportado por el reclamante (talalgia, dorso lumbalgia, coxalgia izquierda, daño estético por cojera y uso de la muleta para deambular) "no son consecuencia directa y exclusiva del retraso en la cirugía", lo que no excluye "a sensu contrario" que haya podido incidir, conjuntamente, con su patología previa.
Respecto a las listas de espera, la jurisprudencia sostiene que el daño es antijurídico cuando venga dado por una lista en sí mal gestionada o irracional, de duración exagerada -como concurre en el presente supuesto-, o cuando hubiese un error en la clasificación de la prioridad del enfermo, o cuando en el curso de esa espera se produjesen empeoramientos o deterioros de la salud que llevan secuelas irreversibles (SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 1 de mayo de 2000).
En consecuencia, advertida la desproporcionada e injustificada demora en la práctica quirúrgica al paciente, tras su inclusión en la LEQ, que no queda enervada por la circunstancia de que el Hospital General Universitario estuviera cerrado durante un tiempo, ni porque el tratamiento propuesta no fuese considerado convencional, ni porque ningún otro facultativo de la Región realizara la técnica recomendada, al igual que acreditada la efectividad del daño y su antijuridicidad (artículo 141.1 LPAC), el Consejo Jurídico coincide con la propuesta de resolución en que ha de ser estimada la presente reclamación de responsabilidad patrimonial.
A mayor abundamiento, los parámetros de razonabilidad o normalidad en el funcionamiento de las listas de espera han sido abordados por otros Consejos jurídicos; así el Consejo Consultivo Valenciano (Dictamen núm. 471/2006) y el Consejo Consultivo de Galicia (Dictamen núm. 446/2004).
Al igual que el TSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia 12/2008, de 18 de enero, ha considerado, en el supuesto en ella enjuiciado, que existe nexo causal entre la demora de la intervención y la eliminación de su posible curación, dando lugar a un daño antijurídico, al producirse una actuación contraria a la lex artis. También el TSJ de la Comunidad de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia 342/2006, de 29 de noviembre, ha resuelto en sentido estimatorio a la pretensión de la reclamante con una tardanza en la gestión de un paciente en la lista de espera de más de 10 años.
Por el contrario, no estima probado el Consejo Jurídico el alegato de que se han conculcado los derechos de información, pues del expediente se infiere que el paciente era conocedor de las vicisitudes, dado que, en caso contrario, habría negado la información precisa suministrada por el Dr. x. (folios 210 y 211) en su informe de 21 de diciembre de 2005: "durante este tiempo el paciente fue informado de la situación que estábamos pasando los médicos del Hospital y de la imposibilidad de realizarle la intervención por el momento, teniendo que esperar a que se dieran las condiciones idóneas para intervenirlo ofreciéndole en todo momento la posibilidad de ser intervenido en otro centro de la Región, pero con la técnica quirúrgica que decidiera el cirujano, pues no se le ofertaba la posibilidad técnica que yo le ofrecía". Concluye el citado facultativo que, en todo momento, le explicó al paciente la situación y el por qué de la espera tanto en consultas externas, como cuando se encontraba de guardia.
También se infiere del contacto que mantuvo el citado facultativo con la Inspección Médica de la Seguridad Social y con el médico de familia del paciente para poner en su conocimiento la imposibilidad de practicarle la intervención en aquel momento, y prolongar su baja laboral. Incluso se desprende de las fuentes citadas por el informe de la perito de la parte reclamante; por ejemplo, se hace referencia al parte de consulta y hospitalización emitido por su médico de cabecera y dirigido al Dr. x., de 20 de agosto de 1999, para que el paciente pudiera seguir con la baja hasta que pudiera ser intervenido (folios 33 y 34); o el informe del Dr. x. dirigido al INNS, de 25 de septiembre de 2002, en el que manifiesta que el paciente se encuentra pendiente de nueva intervención para cobertura cutánea mediante colgajo libre.
QUINTA.- Cuantía indemnizatoria.
El reclamante solicita una cuantía indemnizatoria de 165.501,62 euros, que desglosa en 44.167,14 euros en concepto de secuelas y 121.334,48 euros por incapacidad, aplicando el sistema de valoración de daños y perjuicios causados a personas en accidentes de circulación correspondiente al año 2005, según refiere, porque la lesión primigenia procede de un accidente de tráfico.
Por el contrario, la instructora del expediente propone una cuantía indemnizatoria de 22.621,24 euros, correspondiente a los días de incapacidad temporal derivados de la salida injustificada de la LEQ del paciente entre junio de 2003 y 2005, aplicando como factores de corrección la edad laboral y su pasividad para solicitar la asistencia.
Sin embargo, el Consejo Jurídico aprecia importantes carencias, por exceso o por defecto, en ambos sistemas para determinar el quantum indemnizatorio:
1º) El reclamante sostiene la aplicación del sistema de valoración de daños por accidentes de tráfico por el origen de la lesión, cuando aquél no motiva la presente reclamación, sino la demora en la práctica quirúrgica, que constituye la ratio decidendi de la misma. De otra parte es bien sabido que la legislación sobre indemnización en caso de accidentes de tráfico no es más que un criterio puramente orientativo (STS, Sala 3ª, de 13 de octubre de 1998) en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, debiendo precisarse y modularse al caso concreto en que surge la responsabilidad patrimonial (por todos, nuestro Dictamen 108/2008). Asimismo se computa íntegramente todo el periodo, sin excluir un periodo razonable de permanencia en la LEQ, teniendo en cuenta la complejidad de la intervención quirúrgica, que no era de carácter urgente, pues se trataba de una lesión cronificada (folio 304) y que ningún traumatólogo de la Región realizaba la técnica recomendada por el Dr. x. De otra parte constan diversos periodos de ILT, apoyados por el citado facultativo en espera de la intervención, que no han sido deducidos de las indemnizaciones reclamadas por días impeditivos.
2) También es discutible el modo de cálculo contenido en la propuesta de resolución, puesto que se contrae a un periodo de dos años (desde junio de 2003 al 2005), cuando le dieron de baja al paciente de forma improcedente en la LEQ, sin tener en cuenta su permanencia anterior en la citada lista (más de cuatro años), como si este último periodo fuera razonable. De otra parte no se considera justificada la aplicación de un coeficiente reductor por la pasividad del paciente (30%), pues corresponde a la Administración sanitaria la gestión de la LEQ, sin que el afectado pudiera conocer a priori cuando se produciría la apertura del Hospital General Universitario y su intervención por el Dr. x., que le había recomendado una determinada técnica en la que presumiblemente confiaba.
Aun a sabiendas de lo difícil que puede resultar en ocasiones la determinación del quantum indemnizatorio, pues conlleva un juicio prudencial, el Consejo Jurídico considera esencial centrarse en el daño antijurídico ocasionado por la tardanza en la intervención quirúrgica, a la vista de los antecedentes clínicos del paciente.
Establecida así la cuestión, ha de indemnizarse el daño producido al paciente por el retraso en la gestión de la lista de espera, concretado en el dolor físico, molestias, incertidumbres, todos ellos integrantes en el denominado pretium doloris, concepto éste que reviste una categoría propia e independiente y que comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (SAN, Sección 4ª, de 27 de noviembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 3 de abril de 2002).
En atención a los datos aportados por la perito de la parte reclamante, que concreta las secuelas padecidas por el paciente durante dicho periodo, tras el reconocimiento efectuado el 5 de mayo de 2005 (folio 31), que acota perfectamente el periodo en el que estuvo incluido en la LEQ, con independencia de la evolución ulterior tras la intervención quirúrgica en el Hospital Valle de Hebrón, cuyo informe señala que es favorable (folio 263), resulta que el paciente padeció durante aquel tiempo dolor de talón (talalgia izquierda), dorsolumbalgia, coxalgia izquierda (dolor de cadera) y daño estético por cojera y uso de muleta para deambular, lo que se traduce en un total de 25 puntos de secuelas, en atención al baremo arriba indicado, según la perito.
Por estos conceptos la parte reclamante solicita específicamente las siguientes cantidades:
- 25 puntos x 1041,43 euros: 26.035,75 euros.
- Factor de corrección (10%): 2.603,57, por encontrarse en edad laboral.
- Lesiones por incapacidad permanente parcial, que impiden la ocupación habitual: 15.527,82 euros.
- Total secuelas: 44.167,14 euros.
El Consejo Jurídico considera adecuado tomar como presupuesto de partida para concretar la indemnización dichas cuantías reclamadas, en la medida que, según el baremo al que se acoge el reclamante, también incluyen el daño moral, si bien, puesto que dichas lesiones no son consecuencia exclusiva de la tardanza en la gestión de la lista de espera, según indica la Inspección Médica, debido a la patología previa del paciente descrita en el presente Dictamen, la cantidad resultante ha de modularse en atención a la concurrencia de causas; en ausencia de un criterio médica que determine en qué medida ha incidido aquella actuación de la Administración en las secuelas alegadas, nos acogeremos al porcentaje del 50%, como en otros precedentes (Dictamen núm. 71/06).
Además, a la cantidad resultante habría que añadir el porcentaje correspondiente al error injustificado de la salida del paciente de la lista de espera durante el periodo de dos años, tomando como referencia el sistema de valoración correspondiente al año 2003, fecha en la que se produjo la salida conforme al artículo 141.3 LPAC, valorándose dicho periodo como días impeditivos.
La suma de las cuantías por ambos conceptos (pretium doloris y días impeditivos por error de la salida del paciente de la LEQ) integrarían el quantum indemnizatorio, que debería actualizarse a la fecha en la que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial (artículo 141.3 LPAC), todo ello sin perjuicio del reconocimiento, si procediera, de los gastos no sanitarios solicitados con motivo de la intervención en el Hospital Valle de Hebrón, cuya reclamación sigue el procedimiento específico aludido en la Consideración Segunda.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución, al considerar el Consejo Jurídico que sí concurren los elementos generadores de responsabilidad patrimonial de la Administración, procediendo a la estimación de aquélla.
SEGUNDA.- En cuanto a la cuantía indemnizatoria habrá de estarse a los criterios señalados en la Consideración Quinta.
No obstante, V.E. resolverá.
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