Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 22 de diciembre de 2004, x, y., padres del menor x, presentan, en nombre propio y en representación de su hijo, reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud (SMS), como consecuencia del anormal funcionamiento de los servicios sanitarios en la atención prestada a la x. en el alumbramiento de su hijo.
Dicen los reclamantes que una vez que x. tuvo constancia de su embarazo solicitó cita con la matrona que procedió a abrir la correspondiente cartilla maternal, en la que se hizo constar como fecha de la última regla la del 6 de junio de 2003, y como fecha probable de parto la del 16 de marzo de 2004.
El día 25 de noviembre de 2003 acudió al servicio de urgencias del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA), por spotting y dolor abdominal, quedando ingresada durante 15 días, con diagnóstico de amenaza de parto inmaduro y tratamiento de Prepar y Valium 5.
La última visita a la matrona tuvo lugar el 24 de diciembre de 2003, en la semana 29 de gestación.
El día 7 de enero de 2004 acudió de nuevo al servicio de urgencias del HUVA por presentar leves contracciones. Al día siguiente fue dada de alta concluyendo, por la ecografía que le practicó, que se encontraba en la semana 34-35 de gestación, es decir, que en el transcurso de quince días pasó de la semana 29 de gestación a la 34-35.
Afirma la reclamante que seguramente debido a que se consideró que se encontraba ya en ese avanzado estado de gestación se le retiró el tratamiento con Prepar, al tiempo que se le indicaba que volviese el día 16 a fin de que se le realizase un monitor; prescripción que no pudo cumplir debido a que el 11 de enero reingresa en el HUVA, diagnosticándole esta vez "rotura prematura de membranas". Se le indujo el parto mediante Oxitocina, naciendo el menor x. a las 20:55 horas mediante vacuoextracción y pesando 1.800 gramos.
Nada más nacer x. ingresó en la UCI neonatal, donde permaneció hasta el día 9 de marzo de 2004. En el informe de alta se hace constar que se trataba de "recién nacido pretérmino de peso adecuado para edad gestacional (31 semanas), siendo las complicaciones más importantes: sepsis neonatal, encefalopatía hipoxico-isquémica, hemorragia intraventricular grado II y enfermedad de membrana hialina".
Según los reclamantes, de los hechos narrados se desprende que durante el embarazo y parto de la x. se cometieron varias deficiencias, tales como:
1ª. No se hicieron cultivos vaginales ni de orina en ninguno de los dos ingresos por amenaza de parto prematuro, cuando se sabe que las infecciones vaginales y de orina pueden ser causa de la rotura prematura de membrana y de parto prematuro.
2ª. En el ingreso correspondiente al día 7 de enero de 2004 se cometió un error en la estimación de la edad gestacional. Basándose únicamente en una ecografía (que además era incompleta), se concluyó que estaba en la semana 35 de gestación, cuando en realidad sólo estaba en la 31, tal como constaba en la cartilla de embarazo, reafirmado por dos ecografías anteriores y por la fecha de la última regla.
3ª. Debido a dicho error se dio el alta sin tratamiento tocolítico ni antibiótico, lo que provocó la rotura prematura de la membrana.
4ª. El parto se realizó con ventosa obstétrica, técnica contraindicada en los supuestos de prematuridad, debido al riesgo de causar hemorragias.
En definitiva, afirman los reclamantes, "existió una deficiente asistencia médica que provocó el nacimiento prematuro de mi hijo, y como consecuencia de ello las lesiones propias de la prematuridad; además se le aplicó la ventosa indebidamente, por prematuro, causándole una hemorragia cerebral; y para colmo adquirió una sepsis neonatal en UCI".
Las secuelas que presenta el paciente, según la reclamación, son: hipoacusia neurosensorial grave y un retraso significativo en su desarrollo con pauta anómala en sus destrezas motrices, tono muscular alterado y exaltación de reflejos primarios.
Al entender los reclamantes que dichas secuelas son consecuencia de una mala praxis médica solicitan, en concepto de responsabilidad patrimonial a la Administración sanitaria, una indemnización por importe de 1.250.000 euros, que desglosan en los siguientes conceptos: 1.000.000 de euros para el menor x., por las secuelas fisiológicas y la pérdida de capacidad de desarrollo de una vida plena, y para sus padres la cantidad de 250.000 euros por daños morales. Añaden que, dado que las necesidades futuras del menor son impredecibles, la cuantía indemnizatoria debe quedar abierta a la posibilidad de que en un futuro se le reconozca una pensión vitalicia o una prestación de asistencia por personal dependiente o contratado por la Administración.
La proposición de prueba se limita a la documental, mediante la solicitud de las historias clínicas de la reclamante y de su hijo x.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación y encargada la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del SMS, se solicita al HUVA la remisión de las historias clínicas de ambos pacientes e informe de los profesionales que les atendieron.
Tras serle reiterada la petición el Director Gerente del citado Hospital remite las historias clínicas y los siguientes informes médicos:
I. Del Servicio de Ginecología y Obstetricia:
1. El del Dr. x, que se expresa en los siguientes términos:
"Mi único contacto con la paciente a la que se refiere su escrito, fue en la semana 25 de gestación cuando ingresó por amenaza de parto prematuro, sin aportar estudios previos que figuran en la historia.
Se instauró tratamiento tocolítico intravenoso, primero con Ritrodrine añadiéndole más tarde Indometazina.
Se realiza el día 25-11-2003 estudio ecográfico, informando dicho estudio de una gestación evolutiva normal con parámetros biométricos equivalentes a 25 semanas de gestación, tal como se refleja en el informe de alta.
Durante su ingreso fue preciso ajustar tratamiento tocolítico precisando estar ingresada hasta el día 10-12-2003 en que es dada de alta con indicaciones respecto al tratamiento y posteriores controles por su tocólogo de zona.
No vuelvo a ver a la paciente en posteriores ingresos".
2. El del Dr. x, del siguiente tenor:
"1. La paciente ingresa en la planta 1ª, 1ª, el 7 de enero de 2004, con gestación, presuntamente de 31 semanas y con diagnóstico de amenaza de parto prematuro, sin aportar controles desde su alta anterior en este Hospital el 10 de diciembre de 2003, como se le había indicado al producirse la misma. Se indica, por el médico que hace el ingreso, tratamiento con Prepar, Valium y Adalat.
2. Veo a la gestante por vez primera el 8 de Enero. Ese día se realiza ecografía con informe de D.B.P., 9 y L.F., 6; placenta inserta en cara anterior, tipo II y líquido amniótico ligeramente abundante. El monitor de ese día es normal, sin apreciarse contracciones.
3. El día 9 de Enero, a la vista de la ecografía, se explora a la gestante, encontrando un cuello formado, cerrado, no blando y posterior.
4. A la vista de la ecografía y la exploración, deducimos que parece que no está de 31 semanas, pero no habiendo signos de parto ni de que se vaya a iniciar el mismo, damos de alta indicando que siga control de su embarazo por el especialista de zona. Aún así, se le indica que el día 16 (una semana después de la fecha de alta), vuelva al Hospital para realizarse un monitor y volver a explorarla.
Tengo que añadir que sólo poseemos 2 controles ecográficos (los realizados en el Hospital) para valorar edad gestacional verdadera y el crecimiento adecuado del feto".
II. Informe clínico de alta del menor x, emitido por el Dr. x, del Servicio de Neonatología, en el que, tras describir los antecedentes del paciente, señala, del siguiente modo, los problemas que presentó:
"1. Generales. Pretérmino de peso adecuado. Grupo AB, Rh (+). Discrepancia también en cuanto a valoración madurativa: inicialmente, parece más acorde con 35 semanas, pero en la evolución, es más acorde con 31 (no parece que la edad corregida sea la que correspondería a 35 gestacionales). Distrés que requiere traslado a UCIN donde permanece 26 días, tramitando una sepsis clínica, pasando a Prematuros el 06-02-04, evolucionando hacia un síndrome de afectación neurológica (encefalopatía posthipóxico-hemorrágica), situación actual. Transfundido 3 veces con concentrado de hematíes (12,19 y 28/01-04) Serología TORCH: negativa (lúes y VIH: muestra insuficiente). Al alta: Peso: 3060 (P25 de 35 s. y P50 de 31$.). L: 50 cm (P50 de 35 s. y P75 de 31s.) PC: 37 cm (>P90 de 35 s. y P97 de 31 5.).
2. Respiratorio. Tras el ingreso comienza con dificultad respiratoria, con leve retención carbónica (pH 7.22, PCO2 51.9), que aumenta hasta ser trasladado a las 8 horas de vida a UCIN, donde se canaliza vena umbilical y se instaura CPAP nasal (6 cm H2O). Por el distrés más apneas frecuentes, se inicia ventilación mecánica, más una dosis de surfactante (Survanta) 200 mg/kg (Rx compatible con SMH), profilaxis antibiótica con ampicilina y gentamicina, y nutrición parenteral, evidenciando mejoría con reducción de FiO2 a 21% en 6 horas, aunque posteriormente precisa más O2 atribuible a sepsis. Se deja en CPAP intermitente, con buena respuesta, extubándose a los 21 días. Ductus patente durante 24 días (Cardiología Infantil). Virus respiratorios: negativo.
3. Infeccioso. A los 3 días de vida presenta deterioro clínico, hipopercusión, hipoventilación (clínica y radiológica), coagulopatía y PCR de 6,3 mg/dl. cambiándose antibioterapia a meropenem (23 días) y amikacina (10 días), con curación clínica. La PL es traumática y los cultivos son negativos. La sepsis clínica se acompañó de colestasis (directa de 10 mg% sobre 19,5 de total) é hiponatrermia transitorias. Conjuntivitis tardía por estreptococo viridans (18-02-04) que cura con terapia tópica.
4. Neurológico. En la ecografía cerebral al tercer día hay hemorragia intraventricular grado 2. En controles posteriores, dilatación triventricular y lento y gradual aumento del perímetro cefálico, sin hipertensión IC demostrada y fontanela siempre normotensa. A los 23 días se aprecia hipertonía de extensores del cuello e hipotonía. EEG con signos de irritación temporal. Evoluciona hacia un cuadro de afectación cerebral con hipotonía axial, hipertonía de extremidades, temblores y espasmos y crisis fugaces de opistótonos y apneas y de saturaciones irregulares y a veces prolongadas, que requieren ventilación con Ambu. Se descartan (EEG) crisis electroclínicas. TAC: hidrocefalia triventricular con áreas de hipodensidad en sustancia blanca periventricular. Se solicita interconsulta a Neurología Infantil".
III. Informe de alta de la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales, en el que, tras describir la evolución del menor, fija el siguiente diagnóstico:
"1. RN pretermino de peso adecuado.
2. Enfermedad de membrana hialina.
3. Sepsis.
4. Coagulopatía por sepsis.
5. Hemorragia intraventricular gradoII.
6. Colestasis por sepsis y nutrición parenteral.
7. Ductus arterioso persistente.
8. Anemia multifactorial.
9. Hiponatremia."
TERCERO.- Consta en el expediente que los reclamantes interpusieron recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, procedimiento ordinario 528/2005, contra la desestimación presunta de la reclamación patrimonial.
También aparece auto del citado órgano judicial, por el que se declara caducado el recurso al no haberse formalizado en plazo la demanda. Contra el citado auto podía interponerse recurso de suplica, aunque tal circunstancia no aparece acreditada en el expediente que se llevase a cabo.
CUARTO.- En septiembre del 2005 se solicita informe a la Inspección Médica, que se emite el 10 de abril de 2006. En sus consideraciones, la Inspectora efectúa las siguientes observaciones:
"Sólo ante una clínica sugestiva de infección (fiebre, disuria o polaquiuria, o la existencia de picor o flujo vaginal), o unos antecedentes clínicos que lo justificara, estaría indicado la realización de cultivos de orina o vaginal, y la instauración del tratamiento médico oportuno, (a excepción del screening de portadoras de Streptococcus Agalactiae que se realiza en todas las embarazadas entre la semana 35a y 37a de gestación).
Desde su ingreso el 7 de enero por Amenaza de Parto Prematuro aumentan la dosificación del Prepar (de 1 comprimido cada 4 horas a 1 cada 2 horas), añaden el Adalat (1 comp/8 h) y mantienen el Valium 5 (1 comp/12 h) en el tratamiento tocolítico. Durante el ingreso (días 7, 8) se administra el tratamiento por enfermería (Folio 279) cada 2 horas conforme estaba indicado, y el día 9 del alta, hasta las 14 horas inclusive. Si bien el informe de alta no incluye el tratamiento prescrito, no existe tampoco ninguna anotación, ni orden donde figure la suspensión del tratamiento.
La Rotura Prematura de Membranas (RPM) se produce cuando la presión intrauterina es capaz de vencer la resistencia de las membranas. Ello ocurre si éstas sufren algún proceso que las debilite (congénito o adquirido) o por algo que las agrede en algún punto, ya sea mecánico (amniocentesis o amnioscopia) o agresión físico-química provocada por la infección del polo inferior del huevo. También en caso de que falle el soporte mecánico (cuello dilatado).
La RPM que sufrió x., fue espontánea, y sin relación con dinámica uterina, no parece que la suspensión del tratamiento tocolítico interviniera directamente en la rotura, ante la ausencia de dinámica y necesidad de oxitocina en la inducción del parto (Folio 295).
El parto se finalizó con ventosa obstétrica, siendo contraindicaciones absolutas para su aplicación: la dilatación incompleta, las distocias pélvico-fetales, las presentaciones podálica y de cara, las deflexiones cefálicas, las ventosas "altas" (por encima del III plano en primíparas), el sufrimiento fetal agudo o el feto muerto.
La ventosa actúa sobre el cuero cabelludo y no sobre el cráneo, produciendo un caput succedaneum artificial en el cuero cabelludo del feto. Las complicaciones fetales suelen ser leves (lesiones exocraneanas: equimosis, cefatohematomas, "scalps"...), siendo infrecuentes las graves (fracturas, hemorragias retinianas o intracraneales...) debidas a errores de aplicación y ejecución del método.
La hemorragia intraventricular grado II que padeció el RN, no es una complicación de la ventosa obstétrica que se le aplicó durante el parto, sino de la coagulopatía que se desarrolló en el seno de la septicemia a germen desconocido que sufrió durante los primeros días de vida (Folio 405)".
A la luz de tales consideraciones, la Inspección Médica alcanza las siguientes conclusiones:
"1. La asistencia prestada a x. en los diferentes ingresos fue adecuada a la sintomatología que presentaba, ajustándose el tratamiento a los resultados de las exploraciones complementarias realizadas.
2. No es posible determinar una relación directa entre la supresión del tratamiento tocolítico y la rotura espontánea y prematura de membranas (sin dinámica uterina) que precipitó el comienzo del parto.
3. La actitud terapéutica ante una rotura prematura de membranas, es muy distinta si ocurre antes o después de la 35a semana de gestación. La exploración física y el resultado de la última exploración ecográfica originó una discrepancia en la edad gestacional, que condicionó la valoración posterior ante la rotura prematura de membranas.
4. A pesar de las atenciones prestadas y el tratamiento instaurado al Recién Nacido no se pudo evitar la aparición de una sepsis a germen desconocido, desarrollándose una coagulopatía y una hemorragia intraventricular como complicaciones".
Finaliza la inspectora su informe proponiendo la estimación parcial de la reclamación.
QUINTO.- Los reclamantes, obtenida copia del informe de la Inspección Médica, presentan escrito en el que afirman que una vez que la Inspección ha fundamentado en su informe la existencia de relación de causalidad entre la prestación del servicio público sanitario y los daños sufridos por el menor, carece de sentido alguno que se proponga la estimación parcial, ya que ésta sólo cabría en el supuesto de culpa concurrente de la víctima, y no dándose esta circunstancia cualquier moderación en la indemnización sería arbitraria.
Acompañan informe de la Unidad de Valoración de la Subdirección de Gestión de Servicios Sociales del entonces denominado ISSORM, por el que se reconocen a x. las siguientes deficiencias con indicación de su diagnóstico y etiología, así como del porcentaje en que las presenta:
- Retraso madurativo: Encefalopatía por sufrimiento fetal en el parto (75%)
- Discapacidad del sistema neuromuscular: Encefalopatía por sufrimiento fetal en el parto (50%).
- Sordera: Pérdida neurosensorial de oído, congénita (30%).
Las anteriores secuelas han dado lugar al reconocimiento de una minusvalía del 94%.
SEXTO.- El 31 de marzo de 2008, los reclamantes dirigen un escrito al SMS manifestando su disposición a alcanzar una terminación convencional del procedimiento, siempre que fueran indemnizados con la cantidad de 600.000 euros, desistiendo del recurso contencioso-administrativo que tienen interpuesto, así como a cualquier otra acción judicial que pudiera corresponderles.
SÉPTIMO.- El 3 de abril el órgano instructor elabora "informe-propuesta de resolución" en el que manifiesta que de la instrucción se desprende la existencia de responsabilidad patrimonial del SMS y que la cantidad de 600.000 euros se considera adecuada para la justa compensación de los daños producidos. Por ello, propone citar a los reclamantes a una comparecencia en la que muestren su conformidad a la cuantía señalada y renuncien a cualquier acción judicial o administrativa por los mismos hechos que motivaron la reclamación.
El siguiente día 7, se suscribe por el Director Gerente del SMS y por los reclamantes propuesta de acuerdo convencional, en cuya virtud el Ente Público se compromete a abonar en el plazo de tres meses, a contar desde la incorporación al expediente del escrito del Ministerio Fiscal otorgando su conformidad al acuerdo, la cantidad de 600.000 euros en concepto de indemnización total por los hechos que motivan la reclamación. Una vez recibida la cantidad, los reclamantes desistirán, solicitando el archivo de las actuaciones tramitadas con ocasión del recurso contencioso-administrativo presentado, y renunciarán expresamente al ejercicio de cuantas acciones y derechos pudieran corresponderles por los hechos objeto de la reclamación, comprometiéndose a no realizar ninguna otra reclamación sobre los mismos a la compañía aseguradora del SMS, a éste ni a sus empleados.
OCTAVO.- Seguidamente aparece en el expediente (sin que conste medio ni fecha de su incorporación) Auto de 23 de julio de 2008, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, recaído en el procedimiento 528/2005, por el que, evacuada la conformidad del Ministerio Fiscal, se autoriza la transacción en los términos que constan en la propuesta de acuerdo convencional, debiendo destinar los recurrentes el importe de la indemnización a la atención y cuidado de su hijo x.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 4 de agosto de 2008.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La reclamación la interponen x, y., padres del menor, actuando en su propio nombre y en representación de su hijo menor. Los padres, en tanto que actúan por sí mismos, ostentan legitimación activa en su condición de interesados para promover el procedimiento (art. 31.1 y 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Y respecto del menor, a tenor de lo establecido en el artículo 162 del Código Civil, son los padres que ostenten la patria potestad los que tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.
En lo que se refiere a la legitimación pasiva, ésta corresponde a la Administración regional en su condición de titular del servicio sanitario a cuyo funcionamiento se imputa el daño.
II. Habiéndose prestado el día 7 de enero de 2004 la asistencia sanitaria que la reclamante señala como origen de los daños sufridos por el menor, la reclamación presentada el día 22 de diciembre de 2004, ha de entenderse interpuesta en plazo.
III. En lo que respecta al procedimiento se ha de tener en cuenta que el informe-propuesta de resolución sometida a Dictamen propone la terminación convencional del procedimiento, por lo que, ante todo, conviene indagar el régimen jurídico aplicable a dicha terminación convencional. A tal fin, con carácter general, debe acudirse al artículo 88 LPAC, cuyo apartado 1 es del siguiente tenor literal: "Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo vinculante o no, a la resolución que les ponga fin".
En el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el RRP recoge la figura de la terminación convencional del procedimiento. En efecto, frente a la normativa vigente con anterioridad, en la que el alcance de la responsabilidad patrimonial quedaba siempre fijado por un acto unilateral de la Administración, los artículos 8, 11.2 y 13.1 RRP configuran expresamente la terminación convencional del procedimiento en los siguientes términos:
"En cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, el órgano competente, a propuesta del instructor, podrá acordar con el interesado la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio. Si el interesado manifiesta su conformidad con los términos de la propuesta de acuerdo, se seguirán los trámites previstos en los artículos 12 y 13 de este Reglamento" (art. 8).
"Durante el plazo del trámite de audiencia, lo haya hecho o no con anterioridad, el interesado podrá proponer al órgano instructor la terminación convencional del procedimiento fijando los términos del acuerdo que estaría dispuesto a suscribir con la Administración pública correspondiente" (art. 11.2).
"En el plazo de veinte días desde la recepción, en su caso, del dictamen o, cuando éste no sea preceptivo, desde la conclusión del trámite de audiencia, el órgano competente resolverá o someterá la propuesta de acuerdo para su formalización por el interesado y por el órgano administrativo competente para suscribirlo. Cuando no se estimase procedente formalizar la propuesta de terminación convencional, el órgano competente resolverá en los términos previstos en el apartado siguiente" (art. 13.1).
Pues bien, en el presente caso el procedimiento seguido por la Administración instructora se ha acomodado, en términos generales, a las normas jurídicas de la LPAC y del RRP que resultan de aplicación a estos procedimientos. No obstante, en relación con el "informe-propuesta de resolución" que obra al folio 618 del expediente, cabe reproducir las consideraciones que se hacían en nuestro Dictamen 154/2008, en relación con un documento idéntico que figuraba en el expediente que allí se informaba:
"a) La primera observación se refiere a la denominación como propuesta de resolución, pues parece constreñir la naturaleza del acuerdo a un mero trámite que, integrado en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, precisa de una posterior resolución que le ponga fin. Esta concepción, aunque está prevista en el artículo 88.1 LPAC, no es compatible con la regulación de la terminación convencional en el ámbito de los procedimientos de responsabilidad patrimonial.
En efecto, el artículo 8 RRP establece que el órgano competente, a propuesta del instructor, podrá acordar con el interesado la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio. Si existe conformidad del interesado, debe actuarse conforme a lo establecido en los artículos 12 y 13 del mismo reglamento. Así, debe remitirse al Consejo Jurídico todo lo actuado, junto con una propuesta de resolución o -nótese la disyuntiva- la propuesta de acuerdo por el que se podría terminar convencionalmente el procedimiento. Tras el Dictamen, el órgano competente resolverá o someterá la propuesta de acuerdo para su formalización por el interesado y el órgano competente para suscribirlo. Estos preceptos dibujan un procedimiento diferente según la finalización del procedimiento haya de producirse por resolución -forma ordinaria- o por terminación convencional, pues el acuerdo indemnizatorio, una vez formalizado, pone fin por sí mismo al procedimiento administrativo, sin necesidad de una ulterior resolución.
b) Adolece el trámite, además, de una mínima fundamentación que ilustre acerca de diversos extremos relevantes en orden a la terminación convencional del procedimiento. Singularmente, carece el informe-propuesta de un análisis detenido del nexo causal que permita alcanzar la conclusión de su existencia en el supuesto planteado. Del mismo modo, se limita a manifestar lo adecuado de la cuantía, pero nada se dice acerca de los métodos de cálculo que han llevado a su fijación.
Parece preciso recordar que la labor instructora tiene naturaleza vicarial, en la medida en que su actuación persigue conseguir el mayor acierto del órgano que ha de poner fin al procedimiento, y ello no sólo cuando aquél haya de finalizar con una resolución, sino también cuando su terminación tiene naturaleza convencional. Para conseguirlo, el instructor debe determinar que el pacto de voluntades no traspasa ninguno de los límites establecidos por el artículo 88.1, a saber:
- Que el acuerdo no es contrario al ordenamiento jurídico. Es necesario, por tanto, que la instrucción determine si se dan todos y cada uno de los elementos generadores de responsabilidad patrimonial, pues sólo en tal caso procede la indemnización. En el supuesto sometido a consulta, se afirma, sin mayor fundamentación, que existe nexo causal, pero no se analiza de forma detenida el daño, ni su cuantificación, ni su carácter antijurídico o no.
- Que no verse sobre una materia no susceptible de transacción.
- Que tenga por objeto satisfacer el interés público que la correspondiente Administración tenga encomendado.
La ausencia en el informe propuesta de un razonamiento adecuado acerca de los extremos aludidos en los puntos anteriores, dificulta sobremanera la constatación de en qué medida el acuerdo propuesto satisface y es compatible con el interés público, requisito necesario para poder admitir la terminación convencional del procedimiento, sobre el que tampoco se pronuncia el informe-propuesta".
Por último, cabe señalar, como también se hacía en el Dictamen mencionado, que la circunstancia de que se haya interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación, no es óbice para que se proceda a terminar convencionalmente el procedimiento administrativo. En cualquier caso, convendría que la Consejería consultante actuara coordinadamente con la Dirección de los Servicios Jurídicos, pues no consta en el expediente que se le haya dado traslado de las actuaciones tendentes a la suscripción del acuerdo transaccional, lo que resulta especialmente necesario en este caso en el que la última actuación de dicho Centro Directivo consiste, precisamente, en dar traslado al SMS de un Auto de la Sala por el que se declaraba caducado el mismo recurso contencioso administrativo en el que ahora se ha dictado Auto autorizatorio de la transacción.
TERCERA.- La responsabilidad patrimonial en la asistencia sanitaria. Requisitos.
La forma de terminación del procedimiento, convencional en este caso, no exime a este Consejo de su obligación de pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos objetivos de la responsabilidad (nexo causal, valoración, etc.), ya que el control previo de legalidad que supone el Dictamen de este Órgano Consultivo no decae o se debilita por la naturaleza convencional de la terminación del procedimiento. Antes al contrario, su función de velar por el respeto de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico y a los intereses públicos subyacentes, le impone un deber especial de fiscalizar los pactos o acuerdos sustitutorios de decisiones unilaterales.
Pues bien, cabe aquí recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Esta regulación constitucional resulta completada por el artículo 139.2 y 141 LPAC, para configurar así un régimen objetivo de responsabilidad patrimonial, de modo que cualquier consecuencia dañosa en los bienes y derechos de los particulares derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos debe ser indemnizada, siempre y cuando se den los siguientes requisitos:
a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Por otro lado, en lo que se refiere a reclamaciones patrimoniales en materia sanitaria, el Consejo de Estado ha afirmado en numerosas ocasiones (por todos, Dictamen núm. 3.362/2003), que para estimar las reclamaciones de indemnización por daños derivados de intervenciones médicas o quirúrgicas, no resulta suficiente con que la existencia de la lesión se derive de la atención de los servicios sanitarios, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, en casos como el presente se hace preciso acudir a parámetros tales como la lex artis, de modo tal que tan sólo en caso de una infracción de ésta cabría imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados.
A su vez la doctrina jurisprudencial ha venido declarando la necesidad de fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004, entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
La reclamación contiene en su apartado cuarto una síntesis de las actuaciones por las que se reclama, cuando afirma que: a) hubo un error incuestionable al estimar la edad gestacional, basándose únicamente en una ecografía (que además estaba incompleta), concluyendo que la x. se encontraba de 34-35 semanas, cuando realmente lo estaba de 31; b) como consecuencia de ese error se le dio de alta sin tratamiento tocolítico, lo que coadyuvó en la RPM; c) dicho error condicionó el comportamiento de la asistencia que se le prestó durante el parto en el que se utilizó ventosa obstétrica, lo que está absolutamente contraindicado en partos prematuros por el riesgo de causar hemorragias cerebrales; y d) el menor contrajo una sepsis neonatal en la UCI.
Pueden distinguirse por tanto cuatro tipos de actuaciones a las que los reclamantes vinculan el daño sufrido por su hijo:
I. La primera, un error en el cálculo de la edad gestacional, que se habría producido en el ingreso correspondiente al día 7 de enero de 2004.
De la documentación que obra en el expediente (cartilla de seguimiento del embarazo, historia clínica e informes médicos), la x., con motivo de su embarazo, acude por primera vez a los servicios sanitarios el día 22 de julio de 2003, haciéndose constar en la cartilla (folios 8 y 9) como fecha de la última regla el 6 de junio de 2003 y como fecha probable de parto el 16 de marzo de 2004.
A la paciente se le efectuaron a lo largo del embarazo ecografías en las siguientes ocasiones:
a) El día 2 de octubre de 2003, en la que se señala que la gestante se encuentra en la semana 16+ de amenorrea, y en observaciones se recoge "17-18 semanas" (folio 9).
b) El día 25 de noviembre de 2003 (en el HUVA), en la que se indica como semana de gestación 25+1 (folio 209).
c) El día 16 de diciembre de 2003, en la que se señala como semana de amenorrea la 27+ (folio 9).
d) El día 8 de enero de 2004 (en el HUVA), en cuyo informe se indica como semana de gestación 31+1 (folio 271).
Según el informe del Dr. x. (folio 313) el estudio ecográfico realizado el día 25 de noviembre de 2003, informaba de una gestación evolutiva normal con parámetros biométricos equivalentes a 25 semanas de gestación. Dato este último que también se recoge en el informe de alta médica (folio 195). Esta edad gestacional es la que se corresponde con los demás datos obstétricos de la paciente.
Sin embargo, en el siguiente ingreso hospitalario, el correspondiente al día 7 de enero de 2004, con base en la ecografía del día 8 de enero y en las exploración física que se describe en el alta médica (folio 269), se concluye que la gestante se encuentra en la semana 34-35, cuando lo lógico, si se sigue la evolución del embarazo que consta documentada, era que se hallase en la 31.
Como este Consejo ha puesto de manifiesto en repetidas ocasiones, el determinar si las actuaciones médicas son correctas o no, requiere de unos conocimientos técnicos que sólo poseen los profesionales de la medicina. En el caso que nos ocupa no existen más informes médicos que los correspondientes a los facultativos que atendieron a la reclamante en el HUVA y el de la Inspección Médica. De entre los primeros, en relación con este sorprendente salto de la semana 25 (el día 25 de noviembre de 2003) a la semana 34-35 (el día 8 de enero de 2004), sólo se contiene una somera referencia en el informe del Dr. x. obrante al folio 312, en el que se afirma que "a la vista de la ecografía y la exploración, deducimos que parece que no está de 31 semanas...". En cuanto a la Inspección médica, tal como se ha reproducido en el Antecedente cuarto, recoge en una de sus conclusiones lo siguiente: "La actitud terapéutica ante una rotura prematura de membranas, es muy distinta si ocurre antes o después de la 35a semana de gestación. La exploración física y el resultado de la última exploración ecográfica originó una discrepancia en la edad gestacional, que condicionó la valoración posterior ante la rotura prematura de membranas".
Ninguno de estos informes permite pronunciarse en relación con la posible existencia de una infracción de la lex artis en la valoración de la edad gestacional, entendida aquélla como una obligación de medios que hubiera aconsejado adoptar alguna medida complementaria encaminada a respaldar el juicio clínico sobre la semana de gestación en la que pudiera encontrarse la paciente.
II. La segunda, derivada de la anterior, consistente en la suspensión del tratamiento tocolítico y antibiótico, lo que podría haber coadyuvado en la rotura temprana de membrana. En relación con esta circunstancia, la Inspección Médica es categórica en su apreciación de falta de relación entre dicha suspensión y la rotura temprana de la membrana que fue, afirma, "espontánea, y sin relación con dinámica uterina, no parece que la suspensión del tratamiento tocolítico interviniera directamente en la rotura, ante la ausencia de dinámica y necesidad de oxitocina en la inducción del parto (folio 295)", añadiendo, como conclusión, que "no es posible determinar una relación directa entre la supresión del tratamiento tocolítico y la rotura espontánea y prematura de membranas (sin dinámica uterina) que precipitó el comienzo del parto".
III. La tercera, que se concretaría en el uso de ventosa obstétrica lo que estaba contraindicado atendiendo a la verdadera edad del feto, es decir, 31 semanas.
Frente a esta afirmación, la Inspección Médica precisa los supuestos en los que el uso de la ventosa obstétrica está absolutamente contraindicada, sin que en ninguno de ellos figure la gestación pretérmino. Ahora bien, según se contiene en diversos protocolos y manuales obstétricos a los que ha tenido acceso este Consejo, entre los podemos citar del de Obstetricia, de x, y., publicado por x., las gestaciones pretérmino, si bien no constituyen una contraindicación absoluta sí que se consideran como relativas, "ya que la osificación craneal de los fetos prematuros es menos resistente, y por consiguiente se han descrito lesiones craneales, en especial si hay que realizar maniobras de tracción importantes. El mismo razonamiento se aplica a fetos con peso restringido intrauterino" (página 775).
Por otro lado, la Inspección sanitaria en el apartado de conclusiones de su informe, señala, como antes se ha indicado, que la actitud terapéutica ante una rotura prematura de membrana es muy distinta si ocurre antes o después de la semana 35, pero no ha concretado si, entre esas actuaciones, puede encontrarse la decisión de usar la ventosa obstétrica, a pesar de su contraindicación relativa en las gestaciones pretérmino; aunque sí afirma que "la hemorragia intraventricular grado II que padeció el RN, no es una complicación de la ventosa obstétrica que se le aplicó durante el parto, sino de la coagulopatía que se desarrolló en el seno de la septicemia a germen desconocido que sufrió durante los primeros días de vida"
IV. La cuarta, vendría dada por la sepsis neonatal sufrida por el menor.
Según el Protocolo de diagnóstico-terapéutico de la sepsis neonatal, del Servicio de Neonatología del Hospital Central de Asturias se denomina así al síndrome clínico caracterizado por signos y síntomas de infección sistemática, que se confirma al aislarse en el hemocultivo, bacterias, hongos o virus y que se manifiesta dentro de los primeros 28 días de vida. Según el mecanismo de transmisión se diferencian dos tipos de infección: "sepsis de transmisión vertical" y "sepsis de transmisión nosocomial". Las primeras son causadas por microorganismos localizados en el canal vaginal materno, produciéndose el contagio por vía ascendente al final de la gestación, o por contacto en el momento del parto; la clínica suele iniciarse antes de las 72 horas de vida. Las segundas son producidas por microorganismos procedentes del entorno hospitalario, sobre todo en las unidades de cuidados intensivos neonatales que contaminan al recién nacido por contacto con personal o material contaminado; la clínica suele manifestarse después de las 72 horas.
La sepsis neonatal constituye, en definitiva, una infección hospitalaria, cuyo análisis en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria ha de hacerse a la luz de la consolidada doctrina sentada por la jurisprudencia y aceptada por este Consejo Jurídico en numerosos Dictámenes, entre los que podemos citar el 10/2005, según la cual, la determinación de si se adoptaron todas las medidas posibles para evitar el contagio se convierte en la cuestión nuclear del problema, en orden a calificar el daño sufrido como antijurídico y para poder dilucidar si existe o no nexo causal entre aquél y la actuación, por omisión, de la Administración.
Como también ha afirmado reiteradamente este Órgano Consultivo, en los supuestos de infecciones nosocomiales la prueba de que los servicios sanitarios adoptaron las medidas pertinentes para evitar el contagio, correspondería a la Administración, es decir, se invierte la carga de la prueba, pues exigir al particular la prueba de tal diligencia abocaría a una verdadera probatio diabólica. A estos efectos, el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de julio de 2000, de su Sala 3ª, con ocasión de resolver una reclamación de responsabilidad patrimonial instada por una paciente infectada por estafilococo dorado en el curso de una intervención quirúrgica, viene a declarar que el daño no será antijurídico cuando sea consecuencia inevitable de la actividad curativa y añade que, según informe emitido por Médico Forense, "la infección por el estafilococo aureus en una intervención quirúrgica, si bien puede resultar en algunos casos inevitable, es un evento previsible y por tanto deben extremarse las medidas precautorias tales como... a) asepsia de quirófanos e instrumental, b) desinfección meticulosa del área operatoria, c) acortar lo más posible el tiempo operatorio, d) evitar dejar cuerpos extraños, eliminación de tejidos desvitalizados, hematomas, etc., e) práctica de antibioterapia profiláctica ...La adopción de tales medidas ha de ser demostrada por la Administración".
En el supuesto que nos ocupa, se advierte que en los informes de los facultativos que atendieron al menor se admite la aparición de una sepsis a los tres días de vida (lo que parece indicar que su origen fue nosocomial) y se describe la pauta antibiótica que se instauró, pero se omite cualquier referencia en relación con las medidas de prevención y control que se deberían haber adoptado en orden a evitar la incidencia de infecciones nosocomiales en las unidades en las que estuvo ingresado el menor, cuyo riesgo de contraerla se veía acrecentado por su prematuridad.
La relación existente entre la sepsis contraída por el menor y algunos de los daños por él padecidos sí queda claramente reflejada en el informe de la Inspección Médica, cuando afirma: "A pesar de las atenciones prestadas y el tratamiento instaurado al Recién Nacido no se pudo evitar la aparición de una sepsis a germen desconocido, desarrollándose una coagulopatía y una hemorragia intraventricular como complicaciones"; pero se observa que se omite manifestación alguna sobre el origen de la sepsis. Establecer esta última circunstancia resulta especialmente importante a la hora de analizar si, en la conducta de los facultativos que atendieron a la x. y a su hijo, pudo existir alguna acción u omisión constitutiva de infracción de la Lex artis.
En efecto, si se determina que se trató de una sepsis de transmisión vertical, es decir, que fue causada por microorganismos localizados en el canal vaginal materno, habría que plantearse si el contagio sufrido por el menor se hubiera podido evitar de haberle practicado a su madre, en los dos ingresos que tuvo en el Servicio de Urgencias del HUVA, las pruebas encaminadas a diagnosticar la posible existencia de algún tipo de infección vaginal, contingencia probable si se tiene en cuenta que dichas infecciones de alcanzar el polo inferior del huevo pueden provocar -según afirma la Inspectora médica en su informe- una ruptura temprana de membranas, riesgo que presentaba la paciente según aparece documentado en la historia clínica. La presencia de una infección ovular explicaría la sordera congénita que padece x., según se determina en el dictamen técnico facultativo de la Unidad de Valoración del IMAS (folio 601).
Si por el contrario se concluye que la sepsis fue nosocomial, el informe de la Inspección médica debe pronunciarse sobre el cumplimiento de las medidas y protocolos tendentes a evitar este tipo de infecciones, y sobre la adecuación de la antibioterapia instaurada, extremos que de acreditarse permitirían afirmar que la Administración cumplió con la obligación de medios que le correspondía y, por lo tanto, que su actuación se ajustó a la lex artis, o, sensu contrario, que al no hacerlo su conducta no se adecuó a normopraxis y, por tanto, habría que considerar que existe relación de causalidad, por omisión, entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño sufrido por el hijo de los reclamantes.
Se aprecia, pues, que, en relación con cada de una las cuatro conductas anómalas que los reclamantes imputan a los servicios sanitarios regionales, la Inspección Médica, tanto en el apartado de consideraciones como en el de conclusiones de su informe, no aprecia infracción alguna de la lex artis, sin embargo finaliza proponiendo la estimación en parte de la reclamación. Esta última conclusión encierra una aparente contradicción, al menos en la interpretación de los hechos a la luz de las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial, pues no es posible entender que la paciente y su hijo fueron correctamente tratados en todo momento, es decir, que se hizo sin infracción de la lex artis (lo que no hace posible mantener la necesaria relación causal entre el daño alegado y el funcionamiento de los servicios públicos) y proponer, al mismo tiempo, la estimación, aunque sea de modo parcial, de la reclamación.
Dado el especial valor que, en la apreciación de las pruebas practicadas en los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria, se otorga al informe de la Inspección Médica, que en el presente caso se acentúa por constituir el único informe médico que obra en el expediente (los reclamantes han prescindido de proponer prueba pericial, en la confianza de que la documentación obrante en la historia clínica sea suficiente para formar la convicción del órgano decisor acerca de la, a su juicio, deficiente asistencia prestada; y tampoco la aseguradora del SMS ha aportado informe médico alguno) considera el Consejo Jurídico que procede completar la instrucción requiriendo a dicho órgano que, atendido el contenido de la historia clínica, precise los siguientes extremos:
a) Si considera que ante el resultado de la ecografía y de la exploración física que se describen en el informe clínico de alta que obra al folio 269, es correcto mantener que la gestante estaba de 34-35 semanas, cuando todo su historial previo apuntaba a una edad gestacional de 31 semanas.
b) Si considera que hubo infracción de la lex artis ad hoc al haber omitido la realización de pruebas complementarias que despejaran las dudas que se presentaban en relación con la citada edad gestacional.
c) Que concrete en qué consistió la valoración que se realizó ante la rotura prematura de membranas y en qué aspectos estuvo condicionada por la discrepancia en la apreciación de la edad gestacional.
d) Si la lex artis aconsejaba, dadas las dudas existentes sobre la edad gestacional, la utilización de la ventosa obstétrica.
e) Si la sepsis neonatal sufrida por el menor fue de transmisión vertical, que indique si la lex artis aconsejaba haber descartado, mediante las correspondientes pruebas, la infección vaginal como causa de la amenaza de parto prematuro que presentaba la reclamante.
f) Si la sepsis neonatal contraída por el menor es de origen nosocomial, que concrete si los servicios sanitarios se ajustaron a la lex artis al cumplir con la obligación de medios que les correspondía, adoptando las medidas precisas para evitar el contagio, e implantando la antibioterapia adecuada.
g) Cualquier otra consideración que estime pertinente formular en orden a mantener la existencia de responsabilidad patrimonial tal como hace al final de su informe.
Por último, como quiera que la estimación que propone es sólo parcial, se deduce que estima que no todos los daños que presenta el menor derivarían de una infracción de la lex artis, es preciso que concrete cuáles y en qué grado serían imputables al funcionamiento del servicio público sanitario, ya que únicamente así podrá este Órgano Consultivo pronunciarse sobre la adecuación de la indemnización que se recoge en la propuesta de acuerdo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa desfavorablemente la propuesta de acuerdo, al estimar necesario el Consejo Jurídico, con el fin de poder determinar la existencia de nexo de causalidad, que se complete la instrucción requiriendo a la Inspección Médica que efectúe las aclaraciones y precisiones que se contienen en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
SEGUNDA.- De conformidad con lo expuesto en la Consideración Segunda, III, el documento por el que se proponga la terminación convencional del procedimiento deberá denominarse "Propuesta de acuerdo", y deberá contener la fundamentación precisa para determinar la existencia de nexo causal y un razonamiento adecuado sobre la adecuación de la indemnización que se propone y demás elementos que permitan constatar que el acuerdo propuesto es compatible con el interés público.
No obstante, V.E. resolverá.

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