Dictamen 170/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 170/08
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Cabe aquí recordar lo indicado por este Consejo Jurídico en varios Dictámenes (por todos, el núm. 134/2006), sobre la obligación que los lesionados tienen, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, de acudir a los servicios sanitarios públicos, ya que "la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración causante de daños físicos no constituye título suficiente para que el lesionado, beneficiario del sistema de seguridad social, tenga el derecho de elegir la medicina privada como instrumento para la curación de sus lesiones y se le resarza de los gastos ocasionados por ello, sino que debe acudir al sistema sanitario público, y sólo tras una denegación o retraso asistencial indebidos o un error de diagnóstico procede el resarcimiento de los gastos devengados por acudir, después, a la medicina privada".
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 21 de septiembre de 2006, x., presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Consejería consultante, por los daños sufridos el día 2 de diciembre de 2005, cuando al finalizar su jornada laboral como auxiliar de enfermería en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca (en lo sucesivo, HUVA), sufrió una caída en los pasillos del Servicio de Urgencias Pediátricas del citado Hospital, debido a que aquéllos se encontraban mojados por haber sido recientemente fregados, sin que existiera señal alguna que advirtiese de dicha circunstancia. Debido a la caída sufrió diversas lesiones de las que fue atendida en el servicio de urgencias del HUVA. Posteriormente acudió para evaluación, tratamiento y vigilancia de las lesiones a la Dra. x., que le prescribió 45 sesiones de rehabilitación.
A su escrito de reclamación acompaña la interesada la siguiente documentación:
a) Informe del Servicio de Urgencias del HUVA.
b) Comunicación de accidente de trabajo.
c) Informes sobre resonancias magnéticas.
d) Informe médico, en el que se concluye que, una vez finalizado el tratamiento a la paciente -en el que se han incluido 25 sesiones de RHB-, le queda secuela consistente en "gonalgia mecánica bilateral inespecífica ocasional", que valora en cuatro puntos.
e) Factura de la Clínica de Fisioterapia Quirón, por importe de 945 euros, correspondientes a 45 sesiones de RHB.
f) Factura por honorarios médicos de la Dra. x., por importe de 750 euros.
Considera la reclamante que los daños sufridos son directamente imputables a la omisión por parte de la Administración del cuidado necesario de los centros públicos de asistencia sanitaria, por lo que considera que se le debe indemnizar, en concepto de responsabilidad patrimonial, la cantidad de 7.154,76 euros, que desglosa del siguiente modo:
- 30 días impeditivos x 47,28 euros/día 1.418,40 euros
- 60 días no impeditivos x 25,46 euros/día 1.527,60 euros
- 4 puntos de secuela 2.513,76 euros
- Gastos rehabilitación 945,00 euros
- Gastos médicos 750,00 euros
Propone como medios de prueba documental, consistente en dar por reproducidos los documentos que acompaña a la reclamación, y testifical del Dr. D. x. y de la enfermera x.
SEGUNDO.- Con fecha 22 de febrero de 2007 se dictó Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS) admitiendo a trámite la reclamación, lo que se notificó a las partes interesadas, reclamante y aseguradora del SMS.
TERCERO.- El mismo día la instructora dirige escrito a los Directores Gerentes del HUVA y de la Clínica de Fisioterapia Quirón, a los que adjunta copia de la reclamación y solicita el envío de la siguiente documentación:
a) Copia compulsada y foliada de la historia clínica de la interesada.
b) Informes de los profesionales que asistieron a dicha paciente, relativos a los hechos descritos en la reclamación.
Requerimiento que fue cumplimentado por ambos centros sanitarios en el siguiente sentido:
1. El Director Gerente del HUVA remite escrito fechado el 26 de marzo de 2007, en el que señala que la cobertura sanitaria a la reclamante correspondía a x., al tratarse de un accidente laboral y en este sentido se tramitó la correspondiente comunicación. Al escrito se adjunta informe del Servicio de Urgencias y diligencia por la que el facultativo que atendió a la paciente se ratifica en el contenido del citado informe, haciendo constar que se trató de un dolor de rodilla, después de un golpe, y que aconsejó su revisión por la Mutua de trabajo, al referirle la paciente que se trataba de un accidente laboral.
2. El Director Gerente de la Clínica de Fisioterapia Quirón remite informe sobre la asistencia prestada a x., en el que se señala lo siguiente:
"La paciente x. que sufre caída accidental y a consecuencia de la misma es diagnosticada por la Dra. x., de tendinopatía cuadricipital bilateral postraumática.
La paciente comienza la rehabilitación en la Clínica de Fisioterapia Quirón el día 24/02/06, en la primera exploración, presenta dolor y restricción de la movilidad.
En total le han sido prescritas 45 sesiones de Rehabilitación durante las revisiones por su Doctora.
El tratamiento aplicado a la paciente, según la evolución progresiva de ésta, ha consistido en aplicación de: electroterapia antiálgica y antiinflamatoria, ultrasonidos, movilización, estiramientos de los tejidos afectados, masaje de cyriax, crioterapia, masoterapia y magnetoterapia.
También le han sido recomendados ejercicios de movilización activa y de estiramientos para realizar en el domicilio.
La paciente ha evolucionado favorablemente, siendo dada de alta por la Dra. x., en la última revisión médica".
CUARTO.- Mediante escrito fecha el 18 de abril de 2007, la instructora solicita del Director Gerente de la Arrixaca ampliación de información sobre los siguientes extremos:
1. Si la reclamante es trabajadora del Servicio Murciano de Salud (SMS) y, en su caso, categoría laboral de la misma.
2. Si las labores de limpieza, a consecuencia de las cuales el suelo estaba mojado el día del accidente, son realizadas por el personal del SMS o por una empresa contratista.
3. Con independencia de quién realice el servicio de limpieza, si se avisa mediante la colocación de carteles que el suelo está mojado y si así se llevó a cabo el día en el que ocurrió el siniestro.
4. Si es habitual que a las 8:15 horas el suelo esté mojado.
El requerimiento es cumplimentado en el siguiente sentido:
1. La reclamante presta servicio en el HUVA como auxiliar de clínica; plaza en la que tomó posesión el 1 de enero de 1987.
2. Las labores de limpieza del HUVA las realiza la empresa contratada al efecto que, en la fecha del accidente, era --, S.A.
3. Dado el tiempo transcurrido, es imposible afirmar o negar rotundamente la utilización de carteles indicativos de "suelo mojado". En cualquier caso, es obligación del personal de limpieza su utilización, tal como reflejan los Pliegos de Prescripciones Técnicas del contrato suscrito con la citada empresa.
4. El horario de limpieza de toda el Área de Urgencias es el de menos tránsito de cada turno. En el correspondiente a la mañana las labores de limpieza comienzan a las 6:30 horas, con el fin de que las zonas comunes y de mayor tránsito estén limpias antes de las 8 horas.
QUINTO.- Mediante escrito fechado el 14 de junio de 2007 la instructora da traslado de la reclamación a la mercantil --, S.A., a efecto de que se considere parte interesada en el procedimiento, en la medida que puede verse afectada por la resolución que en él recaiga, al tiempo que se le insta para que dé traslado de los hechos a su aseguradora.
SEXTO.- Seguidamente se procedió a practicar la prueba testifical propuesta por la reclamante. Al acto se citó, además de a los testigos, a la empresa --, S.A., como empresa adjudicataria del contrato de limpieza.
Practicada la prueba testifical al Dr. x., éste responde del siguiente modo a las preguntas que se le formulan:
"¿Cuál es su relación laboral con el Hospital Virgen de la Arrixaca?
Soy Jefe de Sección de Urgencias de Pediatría.
La x. reclama por una caída en el H. Virgen de la Arrixaca, ¿vio Ud. dicha caída o vio a x. ya en el suelo?
Sí, la vi caer, además también lo presenció x. (Enfermera del Servicio de Urgencias Pediátricas).
¿Sobre qué hora ocurrieron los hechos?
De 8,00 h a 9,00 h, creo que salía de trabajar del turno de noche.
¿Dónde ocurrió exactamente la caída?
En el pasillo de Urgencias.
¿Apreció cuál era la situación del suelo, si estaba o no mojado?
Sí estaba mojado; a esas horas suelen estar las limpiadoras.
¿Había carteles indicativos de tal circunstancia?
En ese momento no".
Según consta acreditado mediante diligencia de la instructora la enfermera del Servicio de Urgencias Pediátricas, x. no acude por encontrarse de vacaciones, si bien ha mostrado su disponibilidad a hacerlo en cualquier otro momento.
SÉPTIMO.- La instructora recaba a x. copia de la historia clínica de la reclamante e informe de los facultativos que le atendieron. Por la citada entidad se procedió a remitir la historia clínica, indicando que no se remitía informe médico alguno, puesto que en la historia figuran todas las asistencias sanitarias que le fueron prestadas.
OCTAVO.- Consta en el expediente que la interesada interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación interpuesta, como consecuencia de lo cual se sigue ante el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 4 de los de Murcia el procedimiento abreviado núm. 811/2007.
NOVENO.- La instructora, mediante escrito fechado el 20 de diciembre de 2007, se dirige a la Correduría de Seguros x., adjuntándole el expediente de reclamación por responsabilidad patrimonial y solicitando se proceda a valorar el importe de la indemnización que pudiera corresponder a la interesada.
El requerimiento es cumplimentado mediante la remisión de un informe fechado el 18 de enero de 2008, en el que se afirma que "No existe ninguna lesión objetivable que explique la continuación de dolor salvo la condromalacia rotuliana y esta no se puede relacionar de modo cierto con la caída y además está localizada en una sola rodilla, por lo tanto no contemplamos la existencia de secuelas". En cuanto al importe de la indemnización lo fija en 851,04 euros, en concepto de incapacidad temporal (18 días impeditivos).
DÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, sólo comparece la empresa contratista, alegando que no existe relación causa efecto entre la caída y el daño, ya que no hay prueba alguna de que el accidente se haya producido en la forma, tiempo y lugar descritos, estimando que no es sino una simple mención interesada y pretenciosa de la reclamante de que el suelo estuviese mojado por labores de limpieza.
UNDÉCIMO.- La propuesta de resolución concluye en estimar la reclamación, por concurrir los requisitos determinantes para entender que existe nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y los daños sufridos por x., aunque considera que corresponde a la empresa contratista, --, S.A., hacerse cargo de la indemnización que asciende a 851,04 euros, según valoración de la Correduría de Seguros.
DUOCÉDIMO.- Con fecha 5 de marzo de 2008 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP), el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La condición de funcionaria de la interesada no obsta para entenderla legitimada para deducir la solicitud de indemnización en concepto de reclamación patrimonial de la Administración Pública.
En efecto, en Dictámenes anteriores de este Consejo Jurídico, como los números 75/1999 y 99/2006, se ha recogido la doctrina del Consejo de Estado y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que sostiene que no es admisible excluir del concepto de "particulares" a que se refiere el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), a los funcionarios que reclamen indemnización a título de responsabilidad patrimonial de la Administración, derecho indemnizatorio proveniente, en primera instancia, del reconocimiento realizado en el artículo 106 de la Constitución acerca de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública. Ello no es óbice para señalar, como se hizo en el Dictamen 19/2008, que la relación especial de sujeción que une a la funcionaria reclamante puede influir, en ocasiones, en la apreciación de la concurrencia de los requisitos generales configuradores de dicha institución necesarios para admitir el resarcimiento por este concreto título jurídico o causa de pedir, y ello tanto en lo que atañe a la adecuada relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público como, especialmente, al requisito relativo al deber jurídico de soportar dicho daño. Por otra parte, dicho título de resarcimiento opera en un plano distinto al específico relativo a las indemnizaciones a funcionarios por razón del servicio, por tener cada uno de ellos un fundamento y un alcance distinto, así como un régimen jurídico propio.
II. Tanto el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) -de aplicación en el momento de ocurrir los hechos objeto del presente Dictamen-, como el artículo 198 de la vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, establecen lo siguiente:
1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.
4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.
Dentro de esta norma distributiva de la responsabilidad de la Administración y de los contratistas para el caso de que los daños se produzcan en el curso de la ejecución del contrato, la regla general es que la responsabilidad será del contratista, salvo que el daño causado sea consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administración, dándose al perjudicado la facultad de que pueda utilizar el trámite del párrafo 3 de este artículo para dilucidar ante quien debe hacer efectiva la acción.
Como ya tuvo ocasión de indicar este Consejo Jurídico en sus Dictámenes números 2/2000, 9, 20, 31 y 32, todos de 2002, y 177/2006, así como en la Memoria correspondiente al año 2003, la interpretación sistemática del artículo 97 TRLCAP nos lleva a concluir que, ante una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, ésta debe resolver respondiendo directamente de los daños causados por el concesionario o contratista, sin perjuicio de la acción de regreso que debe ejercitar contra aquéllos a fin de determinar el grado de responsabilidad que les pueda alcanzar por los hechos. A este respecto el Consejo de Estado ha declarado que los particulares no tienen el deber de soportar la incertidumbre jurídica de la última imputación del daño (Dictámenes de 18 de junio de 1970, 21 de julio de 1994, 28 de enero de 1999 y 22 de febrero y 30 de mayo de 2007). En este mismo sentido se ha pronunciado también el Tribunal Supremo al afirmar que la naturaleza netamente objetiva de la responsabilidad de la Administración impide a ésta desplazar la misma al contratista, sin perjuicio de la acción de repetición de aquélla contra éste (entre otras, sentencias de 19 de mayo de 1987 y de 23 de febrero de 1995), a lo que habría de añadirse, sin perjuicio también de que el contratista, tras la resolución administrativa, satisficiera voluntaria y directamente el pago al perjudicado, que sería lo lógico en aras de la economía de trámites (Dictámenes 2/2000 y 177/2006).
III. Desde el punto de vista temporal, la reclamación fue interpuesta dentro del plazo de un año que la Ley concede para que el perjudicado deduzca su pretensión ante la Administración. En efecto, según el artículo 142.5 LPAC el derecho a reclamar prescribe al año de producirse el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Añadiendo que en caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. Pues bien, en el caso que nos ocupa las actuaciones anómalas que se imputan a la Administración regional se habrían producido el día 2 de diciembre de 2005, y la reclamación se presentó el día 21 de septiembre de 2006, es decir, antes de que transcurriera un año, por lo que ha de entenderse deducida dentro de plazo.
IV. A la vista de las actuaciones que se constatan en el expediente remitido, puede afirmarse que se ha cumplido sustancialmente lo exigido por la LPAC y su desarrollo reglamentario sobre tramitación de esta clase de reclamaciones.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
En lo que al fondo de la reclamación respecta, resulta claro que la reclamante ha sufrido un daño efectivo, individualizado, evaluable económicamente, antijurídico e imputable a la Administración contra la que se reclama, al atribuirse al deficiente estado en el que se encontraba el suelo de un centro sanitario de titularidad de la Administración regional.
Resta, pues, examinar el aspecto relativo a la necesaria relación de causalidad entre la actividad administrativa y el daño en virtud del cual se reclama. Nexo causal que corresponde acreditar a la interesada, de acuerdo con el principio general sobre carga de la prueba contenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con lo que, más específicamente, para el régimen de la responsabilidad objetiva de la Administración, dispone el artículo 6.1 RRP. Quiere ello decir que la reclamante ha debido probar los hechos constitutivos de su pretensión indemnizatoria, mientras que a la Administración corresponde, en su caso, la prueba de los hechos que excluirían la existencia de responsabilidad.
La reclamante considera que existe responsabilidad de la Administración, en la medida en que queda acreditado en el expediente que el accidente se produjo como consecuencia de que el pasillo de tránsito del Servicio de Urgencias Pediátrica se encontraba mojado, debido a la realización de las labores de limpieza, sin que dicha circunstancia estuviese debidamente advertida con la colocación de un cartel al efecto. Para acreditar la certeza de tal afirmación, fundamento de su pretensión, la reclamante ha aportado los elementos de prueba a su alcance. En efecto, junto con el escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, aportó diversa documentación médica acreditativa de la asistencia sanitaria recibida inmediatamente después de haber sufrido el accidente y en días posteriores. Asimismo propone la declaración de dos personas que presenciaron los hechos, y si bien es cierto que sólo depuso una de ellas -a la posibilidad de que lo hiciera la otra, renunció expresamente la instructora-, la práctica de la prueba vino a corroborar las manifestaciones de la interesada en relación con el lugar y demás circunstancias que concurrieron en el siniestro. De los anteriores antecedentes se deriva la existencia de nexo de causalidad suficiente, ya que la presencia de un suelo mojado constituye un factor de riesgo de caídas, y si fregarlo resulta imprescindible, al menos ha de procurarse minimizar aquella eventualidad advirtiendo de tal circunstancia, con el fin de que quienes transiten por él puedan extremar las medidas de precaución necesarias para evitar accidentes como el sufrido por x.
Sentado así el hecho de existencia de responsabilidad de la Administración sanitaria como titular del servicio público prestado en el HUVA, su carácter directo no puede verse excluido por la interposición de un contratista en su gestión, pues, como se indica en la Consideración Segunda de este Dictamen, lo contrario haría quebrar el carácter garantista que la institución tiene para los particulares. Lo anterior no empece, claro está, para que dándose aquella responsabilidad por ser imputable el daño al giro o tráfico de la Administración, quien haya de satisfacer la indemnización es la persona con quien la Administración ha contratado, bien voluntariamente una vez determinada tal circunstancia por la Administración, bien por la vía de regreso.
CUARTA.- Determinación del alcance de los daños y cuantificación de la indemnización.
Fijada en los términos que se señalan en la anterior Consideración la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario pronunciarse sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización, por disponerlo así el artículo 12.2 RRP.
Para proceder a la evaluación del daño se puede aplicar analógicamente los criterios de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, actualmente contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, obteniendo el siguiente resultado:
1. Días de incapacidad temporal.
Para la reclamante serían indemnizables por este concepto 90 días, de los cuales 30 habrían sido impeditivos y 60 no impeditivos. Este cálculo se realiza con base en el informe emitido por facultativo médico privado que aporta (folios 13 y siguientes). La Administración, por su parte, con base en un informe-valoración de la Correduría de Seguros (folio 77), sólo reconoce la existencia de 18 días de carácter impeditivo.
Ante la disparidad de cifras manejadas por las partes, el Consejo estima oportuno basarse en la historia clínica aportada por x. (folios 48 y siguientes), de cuyo contenido se desprende que la reclamante fue dada de baja por incapacidad, como consecuencia del accidente laboral sufrido, el día 2 de diciembre de 2005, y de alta el siguiente día 20, lo que permite fijar el número de días que la reclamante estuvo incapacitada para su ocupación habitual en 18. Ahora bien, de esta misma documentación se deriva que, a pesar de ser dada de alta, el proceso patológico que sufría continuaba y requirió de asistencia médica hasta el día 7 de marzo de 2006, por lo tanto permaneció en situación de incapacidad temporal no impeditiva 77 días.
2. Secuelas.
El informe pericial aportado por x. en su escrito de reclamación, indica que padece "gonalgia mecánica bilateral postraumática inespecífica", a la que atribuye, a efecto de cálculo de indemnización, una puntuación de 4. Esta descripción de secuelas es cuestionada por el informe facultativo presentado por la Correduría de Seguros, en el que se afirma que "no existe ninguna lesión objetivable que explique la continuación del dolor salvo la condromalacia rotuliana y ésta no se puede relacionar de modo cierto con la caída y además está localizada en una sola rodilla, por lo tanto no contemplamos la existencia de secuelas".
Acudiendo de nuevo a la historia clínica de la paciente se observa que, ante el dolor que persistía en ambas rodillas, se le practicó RMN que, en relación con la rodilla izquierda, informa de condromalacia rotuliana grado 4. Por otro lado, en la misma historia, aparece anotación del Dr. x., con la indicación de que la interesada presenta "dolor fémoropatelar bilateral, más acentuado en la izquierda. Resto de exploración normal. RMN normales, salvo condromalacia rotuliana izquierda". Entiende, pues, este Consejo que la anterior secuela ha de entenderse como probada, así como también el hecho de que la misma se evidencia en el proceso de curación de las lesiones sufridas en el accidente origen del expediente de responsabilidad patrimonial.
Aplicando el contenido del capítulo 5, de la tabla VI, podríamos encajar la secuela descrita en la categoría "condropatía rotuliana postraumática" (1-5 puntos), con una valoración de 2 puntos.
Respecto a la valoración de lo daños sufridos, este Consejo Jurídico, atendiendo a la consolidada doctrina jurisprudencial existente al respecto, y como anteriormente se ha dicho, considera razonable acudir, como criterio orientativo, a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, y del baremo actualizado de las indemnizaciones (incluidos los daños morales) para el año 2005, ya que, tal como prescribe el artículo 141.3 LPAC, la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por Instituto Nacional de Estadística.
Conforme a dicho baremo, ha de calcularse el quantum indemnizatorio del siguiente modo:
a) En lo relativo a la incapacidad temporal, se hará efectiva la cantidad de 2.811, 46 euros, desglosada como a continuación se indica:
- 18 días impeditivos a 47,28 euros/día 851,04 euros
- 77 días no impeditivos a 25,46 euros/día 1.960,42 euros
b) En lo que se refiere a las secuelas, se calcula la cuantía correspondiente a 2 puntos a razón de 603,09 euros el punto (atendiendo a la edad de la reclamante en el momento de ocurrir los hechos), lo que supone un total de 1.206,18 euros.
c) En lo que atañe al factor de corrección, aún no contando con el dato de los ingresos anuales de la víctima, en atención a su profesión de auxiliar de enfermería no parece irrazonable aplicar un factor de corrección del 10% (grado máximo del porcentaje mínimo que se contempla en las tablas IV y V), lo que elevaría la indemnización por incapacidad temporal a 3.092,61 y por lesiones permanentes a 1.326,80 euros.
d) Por último, en lo que a gastos médicos y de rehabilitación se refiere, no procede abonar cantidad alguna por estos conceptos, porque, tal como se desprende del conjunto de la documentación sanitaria que obra en el expediente, la reclamante fue atendida por los servicios sanitarios públicos y por la mutua laboral, sin que se haya alegado ni, por lo tanto, probado, que se le denegara o retrasara desde estos ámbitos la prestación sanitaria que finalmente recibió de la medicina privada. Cabe aquí recordar lo indicado por este Consejo Jurídico en varios Dictámenes (por todos, el núm. 134/2006), sobre la obligación que los lesionados tienen, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, de acudir a los servicios sanitarios públicos, ya que "la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración causante de daños físicos no constituye título suficiente para que el lesionado, beneficiario del sistema de seguridad social, tenga el derecho de elegir la medicina privada como instrumento para la curación de sus lesiones y se le resarza de los gastos ocasionados por ello, sino que debe acudir al sistema sanitario público, y sólo tras una denegación o retraso asistencial indebidos o un error de diagnóstico procede el resarcimiento de los gastos devengados por acudir, después, a la medicina privada". Postura que también mantiene el Consejo de Estado; así, en su Dictamen de 5 de diciembre de 2000, dicho Órgano Consultivo indicó lo siguiente:"No procede indemnizar a la reclamante por los gastos médicos que ha realizado, fundamentalmente, porque, en su condición de funcionaria, tenia cobertura sanitaria pública, de tal manera que su legítima decisión de acudir a la sanidad privada en modo alguno puede implicar que la Administración deba soportar los gastos por tal motivo sufragados por la interesada. Por lo demás, no consta que haya mediado urgencia vital (en cuyo caso debería haberse articulado la reclamación como un supuesto de reintegro de gastos), ni negativa injustificada al tratamiento en la sanidad pública, razón por la que la interesada debe asumir las consecuencias derivadas de su legítima decisión de acudir a la sanidad privada, pues otra solución implicaría en este caso que, a través del instituto de la responsabilidad, se estuviera incumpliendo la regulación legal relativa a los supuestos en los que, tratándose de personas con cobertura de la sanidad pública, procede abonar los gastos en la sanidad privada".
En cualquier caso, en lo que se refiere a los gastos de rehabilitación cabe señalar que ni se ha acreditado su desembolso (sólo aparece al folio 15 una factura proforma), ni coincide el número de sesiones que se describe (45) con las prescritas por la Dra. x. (25, según se indica en el folio 13).
De la suma de las cantidades señaladas anteriormente se obtendría un quantum indemnizatorio de 4.419,41 euros, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad.
QUINTA.- Contenido de la resolución y acción de regreso.
Al no deberse los daños causados a la reclamante a una orden directa e inmediata de la Administración, procede que la resolución que ponga fin al procedimiento, además de declarar la responsabilidad de la Administración, declare simultáneamente que es el contratista quien debe soportar las consecuencias económicas de ello y, que si éste no satisficiera voluntaria y directamente el pago a la perjudicada, la Administración vendría obligada a hacer frente a la indemnización, sin perjuicio de que después se dirigiera por la vía de repetición contra el contratista, en ejecución de su propia resolución y a fin de obtener el reintegro de la cantidad abonada.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Procede estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada, por lo que se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a Dictamen, en lo que a este aspecto se refiere.
SEGUNDA.- La indemnización debe determinarse con arreglo a los parámetros reseñados en la Consideración Cuarta.
TERCERA.- Procede, en la misma resolución, declarar que corresponde al contratista abonar la indemnización a la perjudicada.
CUARTA.- En caso de que el contratista no satisficiera voluntaria y directamente el pago a la perjudicada, la Administración vendría obligada a abonar el importe de la indemnización y a dirigirse por la vía de repetición contra el contratista, en ejecución de su propia resolución y a fin de obtener el reintegro de la cantidad, de conformidad con el artículo 97.1 TRLCAP y concordantes.
No obstante, V.E. resolverá.
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