Dictamen 173/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 173/08
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Es necesario recordar que, como de forma reiterada viene sosteniendo el Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 2/2002), la prueba testifical debió practicarse en presencia del instructor y con notificación a las partes de la fecha y hora de la comparecencia del testigo para contestar a las preguntas, garantizando así la necesaria inmediación entre éste, el instructor y las partes, para que éstas puedan hacer uso, en ese momento, de su facultad de repreguntar.
2. La improcedencia o no necesidad de la prueba, según el artículo 80.3 LPAC, habrá de ser manifiesta, esto es, que se presente de forma clara y patente.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 4 de junio de 2004, x. presenta "denuncia/reclamación" contra los facultativos que atendieron a su padre, x., en los servicios de urgencia de la Fundación Hospital de Cieza, así como contra la propia Fundación y el Servicio Murciano de Salud (SMS) como responsables subsidiarios.
Según el reclamante, el 13 de marzo de 2004 y tras más de 15 días de fuertes dolores en ambos costados, su padre acude al Servicio de Urgencias del Hospital Fundación de Cieza, donde es diagnosticado de "dolor costal de características mecánicas". Afirma el reclamante que, aunque no consta en el informe de urgencias, se le indica al médico que el paciente sufre vómitos y tiene dificultades en la ingesta de alimentos.
El 19 de ese mismo mes, y habiendo comenzado en días anteriores a tener delirios y expresarse con incoherencias, es trasladado nuevamente al Servicio de Urgencias, donde le comenta al médico que padecía importantes problemas gástricos y fortísimos dolores lumbares. Se le deniega el ingreso, pero le dice el médico que el próximo domingo estará de guardia y, de persistir los síntomas, entonces se le ingresará para estudio.
Al día siguiente, el 20 de marzo, como quiera que los síntomas continúan y se van agravando, deciden llevarlo de nuevo a urgencias, donde se le vuelve a denegar el ingreso con diversas argumentaciones, entre otras, le dicen que es mejor no ingresarlo pues puede coger una infección, que es un hombre sano. Según los reclamantes, al indicarle al médico que el enfermo pierde la noción de las cosas, les contesta éste que "eso es alzheimer".
El día 22, y dada la desconfianza que los familiares del enfermo sienten hacia el servicio de urgencias del hospital, avisan al médico de cabecera quien, ante la situación que presenta el paciente, prescribe el inmediato ingreso hospitalario. Su estado, al igual que en las anteriores ocasiones en que acudieron al Servicio de Urgencias, es lamentable.
Tras su ingreso, finalmente el día 25 les informan del diagnóstico, trasladándolo de Traumatología a Corazón y Pulmón, donde fallece el día 27 de marzo de 2004.
Considera el reclamante que la falta de inmediata asistencia a su padre, con una inadecuada valoración de los síntomas y del progresivo deterioro que aquél presentaba a pesar de los fármacos que se le prescribieron, constituyen una mala praxis médica, a consecuencia de la cual se produce la muerte del enfermo, con prolongación y no paliación de los dolores por no haber sido adecuadamente diagnosticado en el Servicio de Urgencias del Hospital Fundación de Cieza. Considera, asimismo, que "una mera ecografía de abdomen hubiera permitido advertir las lesiones metastásicas que padecía".
Así mismo, denuncia la atención dispensada por el Servicio de Atención al Paciente, al que acusa de hurtar datos esenciales, al tiempo que le daba un trato desconsiderado y ofensivo.
Por todo lo anterior solicita una indemnización de 12.000 euros en concepto de daño moral.
SEGUNDO.- Por Resolución de 30 de junio de 2004, la Directora Gerente del SMS admite a trámite la reclamación y encarga su instrucción al Servicio Jurídico del Ente, el cual procede a notificar dicha resolución al reclamante, requiriéndole la aportación de los medios de prueba de que pretenda valerse.
Del mismo modo, comunica la reclamación a la Correduría de Seguros del SMS, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la Fundación Hospital de Cieza, de cuyo Director Gerente requiere la remisión de copia de la historia clínica del paciente e informe de los facultativos que lo atendieron.
TERCERO.- El 22 de julio la Fundación remite la documentación solicitada. Constan asimismo los informes del Coordinador de Urgencias y del cirujano que asistieron al paciente, así como el del Servicio de Atención al Paciente, los cuales son del siguiente tenor:
- Informe del Coordinador de Urgencias:
"Este enfermo consultó por primera vez en nuestro Servicio de Urgencias el día 13 de marzo de 2004, donde consultó por dolor costal que se evidenció en la exploración. Se le prescribió tratamiento y se le comentó que si persistía el cuadro doloroso volviera a consultar. El enfermo no refirió durante la anamnesis situación de nauseas o vómitos.
El enfermo no volvió a este Servicio hasta el día 19 de marzo donde refería nauseas, vómitos y dolor abdominal desde hacía ¿15? Días. Tras explorarlo se le realizó analítica, no se evidenció patología que requiriera ingreso en ese momento y se remitió a domicilio con control por su médico.
No obstante el enfermo consultó al día siguiente, día 20 de marzo. Al ser la tercera consulta en una semana se decidió que fuera valorado por el cirujano de guardia una vez que el médico de urgencias lo había explorado y solicitado exploraciones complementarias. El cirujano de guardia decidió, según consta en el informe de este día, remitir al enfermo a domicilio y estudio ambulatorio.
El día 22 el enfermo volvió a consultar y, tras valoración por el médico de urgencias y consulta a cirujano de guardia, éste decidió su ingreso en planta quirúrgica".
- Informe del cirujano:
"El 20-3-04 se solicitó mi consulta en urgencias para valorar dolencia de x. El paciente refería cuadro de vómitos, dolor abdominal y dificultad para la defecación. Descartado el cuadro obstructivo urgente con control radiológico valoro al paciente y remito a su domicilio para control ambulatorio, siéndole solicitada una colonoscopia, como escribo en informe de urgencias.
El paciente ingresa el día siguiente por persistencia de sus dolencias, a cargo del servicio de Cirugía, donde se descubre su estado avanzado de invasión tumoral de probable origen pulmonar. Motivo por el cual fallece el 27/3/04.
Pasado un tiempo, el Servicio de Admisión me avisa que unos familiares de x. quieren hablar conmigo, e incluso, la Historia del paciente estuvo en mi despacho para poder dar la información adecuada. No mantuve ninguna conversación con familiar alguno por motivos que desconozco, pero no se presentaron en las fechas acordadas".
- Informe del Servicio de Atención al Paciente:
"En relación a la reclamación n° 32/4, de fecha 3 de junio de 2004, presentada por x., he de referirle que los hechos descritos por el mismo, no se ajustan a la realidad de lo sucedido. A continuación paso a detallar lo acontecido:
El primer día que acuden a este Servicio, de forma inmediata me es imposible saber el nombre del Facultativo que atendió al paciente, por lo que solicito n° de teléfono para contactar con ellos en el momento en que me sea posible, con la intención de facilitar la información solicitada.
Posteriormente vuelven a insistir, aunque resulta evidente que la cita concertada con ellos debía ajustarse a los horarios de este Hospital y no a demanda de los familiares.
Días después se les concierta una cita con el Dr. x., a la cual no asistieron.
El resto de calificaciones y acusaciones que se me imputan, se alejan bastante de la realidad de las conversaciones mantenidas con esta familia, siendo mi actitud siempre correcta, a pesar de la dificultad de la situación, pues los familiares estaban muy afectados por la pérdida de su familiar".
CUARTO.- En contestación al requerimiento del órgano instructor, el reclamante propone prueba documental (historia clínica y documentos de remisión del paciente al Hospital por parte de su médico de cabecera) y testifical, tanto del médico de atención primaria como de los facultativos que asistieron al paciente en el Hospital. La instrucción acuerda la pertinencia de las pruebas, si bien estima innecesaria la declaración de los médicos de la Fundación, pues ya han emitido informes respecto a los hechos por los que se reclama y considera que no van a aportar información nueva al expediente.
Con respecto a la testifical del médico de cabecera, se requiere al reclamante que efectúe las preguntas por escrito, ya que por motivos laborales del facultativo no es factible practicarla de forma presencial.
Con fecha 24 de junio de 2005, el reclamante aporta interrogatorio a efectuar al testigo por él propuesto.
Consta en el expediente protesta relativa a la denegación de la testifical de los médicos de la Fundación, con la consiguiente solicitud de que se admita y practique la prueba propuesta.
QUINTO.- Con fecha 15 de diciembre de 2005, el médico de cabecera comparece ante el Jefe de la Asesoría Jurídica de la Gerencia de Atención Primaria en Murcia, y procede a contestar el interrogatorio formulado por el reclamante, en los siguientes términos:
"Primera. Preguntado: Diga ser cierto que, en su primer diagnóstico al paciente x. tan solo se le pusieron de manifiesto dolores lumbares, motivo este por lo que en lenguaje coloquial usted le dijo que era dolor de huesos. Responde: Cierto.
Segunda. Preguntado: Diga ser cierto, si se le hubieran indicado o advertido otros síntomas tales, como vómitos, problemas de ingesta anorexia, incoherencias, delirios... usted se habría representado otras posibles dolencias. Responde: Cierto.
Tercera. Preguntado: Diga ser cierto que, ante la manifestación de estos síntomas usted hubiera decidido la realización de pruebas de diagnóstico que descartasen metástasis. Responde: Cierto (para descartar otras patologías, no pudiéndose sospechar metástasis en concreto pues no se conocía causa tumoral en concreto).
Cuarta. Preguntado: Diga ser cierto, que usted cuando examina en su domicilio a x. en fecha 22 de marzo de 2004, este se halla en un estado decrépito, impresionado de gravedad. Responde: Cierto.
Quinta. Preguntado: Diga ser cierto que por ello usted recomendó su inmediato ingreso hospitalario. Responde: Cierto.
Sexta. Preguntado.- Diga ser cierto que, el estado en que usted vio aquel día a x., era consecuencia de un progresivo y avanzado deterioro físico y mental. Responde: Cierto.
Séptima. Preguntado.- Diga ser cierto que difícilmente este estado se puede alcanzar en tan solo dos días. Responde: Cierto".
SEXTO.- Con fecha 19 de enero de 2006, se solicita informe a la Inspección Médica, que es emitido 26 meses después, con fecha 4 de marzo de 2008, con las siguientes conclusiones:
"1. X. fallece por el avanzado estado de su enfermedad (múltiples metástasis de muy probable neoplasia pulmonar) que debutó de forma brusca por lo que la evolución hacia la muerte fue inevitable.
2. No existe nexo de causalidad entre el diagnóstico dado en el Servicio de Urgencias del Hospital Fundación de Cieza y la muerte del paciente.
3. No se constata ocultación de datos esenciales sobre la salud del paciente, tanto en la anamnesis realizada el 13/03/04 por el médico de urgencias, como por las declaraciones del médico de cabecera, el paciente sólo puso de manifiesto dolor costal y no fueron advertidos de otros síntomas como vómitos, problemas de ingesta, incoherencias o delirios que les hiciese pensar en otra patología.
4. El paciente recibió tratamiento para el dolor en el Servicio de Urgencias orientado a paliar la sintomatología que refería en ese momento y, posteriormente, una vez ingresado y confirmado diagnóstico definitivo, se le añade morfina para disminuir el dolor.
5. La remisión del paciente a su domicilio se realizó una vez descartado el cuadro obstructivo que podía haber requerido tratamiento urgente, no obstante el cirujano solicitó desde el Servicio de Urgencias una colonoscopia para seguimiento del paciente de forma ambulatoria".
SÉPTIMO.- Desde el Hospital Fundación de Cieza se informa que los facultativos que atendieron al paciente son personal fijo de ese Centro, lo que mueve al órgano instructor a considerar a la Fundación como parte interesada en el procedimiento, indicándole que lo notifique a su Compañía de Seguros.
OCTAVO.- Conferido trámite de audiencia, el reclamante presenta alegaciones para ratificar lo ya manifestado en su escrito de reclamación y reiterar su queja por no haberse practicado la prueba testifical a los facultativos del Hospital, así como por la excesiva duración del procedimiento (más de cuatro años).
Afirma, en cuanto a la atención médica dispensada al paciente que, aunque no se hubiera indicado en la primera visita a urgencias la existencia de vómitos y molestias estomacales, sí se pusieron de manifiesto en la de 20 de marzo, sin que ello moviese a efectuar un estudio más detallado. Considera, además, que las dolencias que desvelan las pruebas realizadas el 25 de marzo componen un estado de enfermedad al que no se puede llegar en tan solo dos días, siendo necesaria una evolución más prolongada, tal y como confirma el médico de cabecera en su declaración.
NOVENO.- Por la Fundación se presentan alegaciones en las que defiende la actuación del personal sanitario conforme a lex artis, se niega la existencia de nexo causal entre la asistencia prestada y la muerte del paciente y se adhiere al informe de Inspección Médica.
DÉCIMO.- El 5 de mayo de 2008 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar el órgano instructor que en el supuesto planteado no concurren los elementos necesarios para poder declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 13 de mayo de 2008.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Reglamento del Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo para el ejercicio de la acción y procedimiento.
1. La reclamación ha sido interpuesta por el hijo del fallecido usuario del servicio público sanitario, quien está legitimado para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
No obstante, debería la instrucción haber requerido al actor la acreditación de su parentesco con el enfermo, en la medida en que dicha relación es el fundamento de su legitimación.
2. En cuanto a la legitimación pasiva, y como viene sosteniendo este Consejo Jurídico (por todos, el Dictamen 116/2006), si bien es cierto que la actuación sanitaria a la que se imputa el daño fue prestada en el Hospital de Cieza, cuya forma jurídica es fundacional, ello no es obstáculo para trasladar la responsabilidad a la entidad titular del servicio sanitario que en dicho centro se presta, el SMS, siendo la Fundación Hospital de Cieza una vía descentralizada de prestación del servicio asistencial público, asignado por la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia al referido Ente Público (artículos 23 y 24).
3. En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción, se ha ajustado a lo previsto en el artículo 142.5 LPAC, pues el fallecimiento del paciente se produjo el 27 de marzo de 2004 y la acción se ha ejercitado el 4 de junio del mismo año.
4. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo en el plazo máximo para resolver que ha excedido en mucho el previsto (artículo 13.3 RRP).
Merece, no obstante, una especial consideración la actividad instructora en el ramo de prueba, dada la propuesta efectuada por el reclamante de recabar la declaración testifical de los diversos facultativos intervinientes en la atención prestada al enfermo y la forma en que, por una parte, se rechaza su práctica en relación a los médicos del Hospital ciezano y, por otra, se practica la del médico de cabecera.
Comenzando por esta última, es necesario recordar que, como de forma reiterada viene sosteniendo el Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 2/2002), la prueba testifical debió practicarse en presencia del instructor y con notificación a las partes de la fecha y hora de la comparecencia del testigo para contestar a las preguntas, garantizando así la necesaria inmediación entre éste, el instructor y las partes, para que éstas puedan hacer uso, en ese momento, de su facultad de repreguntar. Y es que la justificación dada por el órgano instructor para no actuar en la forma descrita (motivos laborales del testigo), al margen de no aparecer acreditada en el expediente, parece que no le impidió comparecer ante la Asesoría Jurídica de la Gerencia de Atención Primaria para contestar al interrogatorio formulado por el actor. Esta circunstancia revela que, con una mínima diligencia, la prueba podría haberse practicado de forma correcta. En cualquier caso, el actor no impugna el peculiar modo en que se recabó la declaración del testigo.
Por el contrario, su actitud respecto del rechazo de la testifical de los facultativos que asistieron al enfermo en el Hospital es mucho más combativa, pues hasta en dos ocasiones formula protesta. Obligado es, por tanto, analizar la trascendencia de dicho rechazo respecto al derecho a la utilización de los medios de prueba del interesado, cuya vulneración podría viciar la resolución misma del procedimiento de responsabilidad patrimonial.
Es doctrina de este Consejo Jurídico (por todos, Dictámenes 165/2003 y 13/2006) que el derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento no es omnímodo. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su doctrina relativa al artículo 24.2 de la Constitución Española (que establece, entre otros, el derecho de todos a "utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa") y que el mismo Órgano ha hecho extensiva a cualquier tipo de proceso, al ser inseparable del derecho mismo a la defensa. En sentencia 71/2003, de 9 de abril, con cita de la 168/2002, de 30 de septiembre, el Tribunal Constitucional afirma que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, siendo un "derecho fundamental que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (...) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi". Exige además esta doctrina, para considerar vulnerado el referido derecho, que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del interesado, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa". El mismo Alto Tribunal, en Auto 14/1999, de 25 de enero, con ocasión de un recurso de amparo por vulneración del aludido derecho en un procedimiento judicial, declara que "sólo podrá revisar esta actividad jurisdiccional en aquellos supuestos en que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda justificación, o la motivación que se ofrezca pueda tildarse de manifiestamente arbitraria o irrazonable", por lo que, sensu contrario, no cabrá apreciar indefensión con relevancia constitucional "cuando la inadmisión de la prueba se ha producido debidamente" o cuando "aun concurriendo en la inadmisión de la prueba alguna irregularidad procesal, no existe o no se demuestra en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas".
Esta construcción sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes se encuentra, como se ha dicho, enraizada en el derecho a la defensa y, por tanto, es claramente extensible a los procedimientos contradictorios como el administrativo en general y el de exigencia de responsabilidad patrimonial en particular. Así lo ha entendido el legislador en el artículo 80.3 LPAC, al posibilitar al instructor rechazar pruebas propuestas por los interesados, aunque, por su trascendencia para el ejercicio de su derecho por el ciudadano, rodea dicha decisión de garantías. Tal carácter cabe predicar de la exigencia de una resolución expresa, garantía aparentemente formal pero que presenta evidentes repercusiones de carácter material, pues ha de ser motivada. Y dicha motivación ha de atender, precisamente, al carácter improcedente o innecesario de la prueba propuesta, bien porque no guarde relación con el objeto del procedimiento -prueba improcedente o, en terminología del artículo 283.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), impertinente-, o bien porque no resulte idónea para la aclaración de los hechos -prueba innecesaria o inútil (artículo 283.2 LEC)-. Además, la improcedencia o no necesidad de la prueba, según el artículo 80.3 LPAC, habrá de ser manifiesta, esto es, que se presente de forma clara y patente.
Corresponde, en consecuencia, al instructor del procedimiento una amplia facultad para, como afirma entre otras la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 de abril de 1981, decidir tanto "sobre la relevancia de los hechos que se pretenden probar" como "sobre la pertinencia de los medios de prueba que propongan los interesados, los cuales carecen por ello del derecho a imponer al órgano instructor la práctica de pruebas que éste no considere relevantes o pertinentes de acuerdo con la finalidad concreta que tenga la incoación, tramitación y decisión del expediente de que se trate, a cuyo contenido hay que estar para decidir si la denegación de prueba ha sido o no correctamente adoptada", en doctrina jurisprudencial reiteradísima (así también las sentencias de 18 de septiembre de 2001 o de 11 de abril de 2003).
Siguiendo la doctrina expuesta, que señala la necesidad de acudir al expediente para determinar si la decisión de denegar la prueba ha sido correctamente adoptada o no, habremos de atender en primer lugar a la resolución de 19 de mayo de 2005, del órgano instructor (folio 83 del expediente), que califica la prueba testifical de los médicos del Hospital como innecesaria, toda vez que "los mismos ya han emitido informe respecto a los hechos por los que se reclama, por lo que no se va a añadir ninguna información nueva al expediente". A la luz del escrito de propuesta de prueba (folio 70 del expediente), en el que se indica que la prueba habría de versar sobre "tratamiento dispensado, pruebas realizadas al enfermo, estado del paciente...", lo cierto es que no sólo en los informes elaborados por los facultativos, sino también y sobre todo en la historia clínica, quedan reflejadas todas las actuaciones médicas realizadas sobre el paciente, lo que excluye cualquier atisbo de parcialidad o de ocultación de datos por parte de los médicos informantes, a que se refiere el interesado en su primera queja, de 24 de junio de 2005, por el rechazo de la prueba.
Además, la finalidad de la prueba testifical es acreditar hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto de juicio (art. 360 LEC) y los hechos que, según el escrito de proposición de prueba, pretendía probar el interesado ya constaban en la historia clínica, lo que convertía su prueba en innecesaria.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivados del artículo 106.2 de la Constitución: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (art. 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa-efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del personal sanitario ha de llevarse a cabo por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo jurídico). Por tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
Para el reclamante, su padre padeció una defectuosa asistencia sanitaria consistente en el retraso en diagnosticar la verdadera índole de las dolencias que sufría, lo que impidió pautar un tratamiento adecuado a los intensos dolores asociados a aquéllas, al tiempo que sumía a los familiares en la angustia por la incertidumbre acerca de la naturaleza de los males que afectaban al enfermo.
Dicha imputación se objetiva como omisión de medios, bien por escatimar la Administración pruebas y recursos que hubieran revelado la naturaleza oncológica de las dolencias del paciente, bien por ser los doctores actuantes incapaces de alcanzar dicho diagnóstico en las primeras asistencias con las pruebas practicadas.
En esta imputación, la determinación de si se adoptaron las medidas necesarias para llegar al temprano diagnóstico de la enfermedad y si los facultativos valoraron adecuadamente los síntomas y resultados de las pruebas realizadas, se convierte en cuestión nuclear del problema, en orden a calificar el daño sufrido como antijurídico y para poder dilucidar si existe o no nexo causal entre aquél y la actuación de la Administración.
Y es que la obligación que incumbe a la Administración en la prestación sanitaria es, como ya se ha dicho, de medios, no de resultados, por lo que debe prestar la asistencia sanitaria con el despliegue de todos los medios a su alcance. De no hacerlo así, o de no acreditar su efectiva utilización, el daño devendrá en antijurídico.
Aplicado al supuesto objeto de consulta, la antijuridicidad del daño y el nexo causal entre la actuación administrativa y el daño sufrido, derivarían de una valoración médica errónea de los datos aportados por el propio paciente y por las pruebas practicadas, cuestiones que aparecen íntimamente relacionadas con el criterio jurisprudencialmente configurado de la "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (por todas, STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001).
Asimismo, la obligación de medios que incumbe a la Administración no supone que en todo momento y bajo cualquier circunstancia se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la lex artis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica, o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina para efectuar el juicio clínico que es el diagnóstico.
La valoración de la actuación diagnóstica y en qué medida en la asistencia facilitada al paciente entre los días 13 y 22 de marzo de 2004 podía ya haberse identificado la verdadera etiología de la dolencia que aquél presentaba, bien con las técnicas exploratorias utilizadas bien mediante la realización de cualesquiera otras, exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultaba trascendental la aportación de un informe pericial -el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999-. Ante la ausencia en el procedimiento de informes periciales que sustenten las alegaciones del reclamante, no existen suficientes elementos probatorios que demuestren o, al menos, permitan inferir que en atención a los signos y manifestaciones de enfermedad que mostraba el paciente, y con las pruebas realizadas, tanto el facultativo de urgencias como el cirujano que lo atendieron en sus primeras consultas en el Hospital, debían haber detectado la verdadera naturaleza de su mal en esas ocasiones. Del mismo modo, tampoco queda acreditado en el expediente que, atendidas las circunstancias, la lex artis impusiera la necesidad o la conveniencia de realizar nuevas pruebas diagnósticas, singularmente la ecografía abdominal a que alude el reclamante.
De hecho, la valoración técnica de la asistencia prestada por los facultativos intervinientes la constituye, además de su propio informe, el de la Inspección Médica. Este último, si bien no manifiesta de forma contundente que toda la actuación de los médicos del Hospital se ajusta a la ciencia médica, sí que cabe inferir dicha conclusión, toda vez que, al analizar la asistencia prestada al paciente, niega las concretas acusaciones de mala praxis formuladas por el reclamante. Así, dirá en sus conclusiones la Inspección Médica que no existe nexo de causalidad entre el diagnóstico inicial y la muerte del paciente; que éste no relató al médico, en la primera visita a urgencias, otros síntomas diferentes del dolor costal tales como vómitos, problemas de ingesta, delirios o incoherencias que hiciesen pensar en otras patologías; que sí recibió tratamiento para el dolor y que su remisión al domicilio sólo se produjo tras descartar un cuadro obstructivo que podía haber requerido tratamiento urgente.
El análisis de la historia clínica, por su parte, confirma dichos extremos. Así, en la primera consulta en urgencias, el 13 de marzo, la hoja de asistencia sólo refleja como motivo de consulta el dolor costal. La exploración física señala que el paciente se encuentra consciente y orientado, buena coloración de mucosas y piel, eupnéico y con un abdomen blando y depresible, sin megalias. Además, consta que se realiza radiografía de tórax que muestra osteoporosis vertebral. Así pues, en esta primera asistencia, no constan los síntomas (deterioro físico y mental, vómitos, problemas de ingesta, anorexia, delirios, incoherencias, etc.) que, según el reclamante, debían haber llevado al médico de urgencias a realizar un estudio más detenido para descartar otras patologías.
Tampoco constan todos esos síntomas cuando acude al Hospital los días 19 y 20 de marzo. El informe de urgencias relativo al primero de dichos días, sí recoge la existencia de vómitos desde hace 15 días y dolor abdominal. En la exploración física se hace constar que el paciente está algo desorientado, que respondía parcialmente al interrogatorio y tenía el sensorio algo deprimido. Se hace analítica. Se diagnostica como gastroenteritis aguda y se remite a domicilio con control por su médico de cabecera.
El día siguiente, 20 de marzo, el estado general (físico y mental) del paciente parece haber mejorado, pues se hace constar en el informe de urgencias que a la exploración física presenta BEG (buen estado general), CyO (consciente y orientado), normocoloreado. En esta ocasión, ha desaparecido el dolor abdominal, aunque no los vómitos ni la dorsalgia, que va en aumento. Se realizan nuevas radiografías de tórax y abdomen (esta última permite descartar una patología obstructiva) y se reitera el juicio clínico de GEA (gastroenteritis aguda). Es valorado por Cirugía y se pide colonoscopia. En la petición de esta prueba diagnóstica, el médico hace constar que el paciente presenta "vómitos ocasionales y estreñimiento de larga evolución, pérdida de peso importante, (ilegible) y anorexia. No sangre en las deposiciones ni mucosidad".
El día 22, tras ser enviado al Hospital por el médico de cabecera, en el informe de urgencias, como novedad respecto a las anteriores consultas, consta un vómito con heces hemáticas, un deterioro del estado general y bajada importante de peso. Se realiza exploración física, nuevas analíticas y radiografías de abdomen y tórax, desvelando ésta un agrandamiento del hilio pulmonar derecho. Se decide ingreso en cirugía para estudio.
Ante la ausencia en el expediente de un informe médico que acredite que, con los síntomas que presentaba el paciente en las diversas ocasiones en que acudió al Hospital, los facultativos que le atendieron debieron haber descubierto de forma temprana la naturaleza oncológica de las dolencias que le afectaban o, cuando menos, realizar nuevas pruebas distintas de las efectuadas que permitieran alcanzar un diagnóstico más acertado, el Consejo Jurídico no puede llegar a dicha conclusión con el solo apoyo de las manifestaciones del actor, máxime cuando la Inspección Médica no ha consignado en su informe indicios de mala praxis en la atención dispensada al paciente.
Es importante destacar a estos efectos que no puede darse a la declaración del médico de cabecera el valor probatorio que le confiere el reclamante, pues aquélla no acredita que debieran efectuarse pruebas diagnósticas dirigidas a descartar el cáncer, sino únicamente que ante las manifestaciones de enfermedad que se indican en la pregunta formulada (vómitos, problemas de ingesta, anorexia, incoherencias, delirios), no todas las cuales estaban presentes en el paciente en las consultas de 13, 19 y 20 de marzo, los facultativos debían haberse representado otras posibles dolencias diferentes del "dolor de huesos" y realizar pruebas que descartaran esas otras patologías. De hecho, eso es precisamente lo que hicieron, pues frente a la imagen de absoluta pasividad en la realización de pruebas diagnósticas que el reclamante pretende dibujar, ya en la primera consulta se realiza una radiografía de tórax, en la de 19 de marzo consta la realización de analítica y, en la del día 20, se repiten las anteriores y, además, se realiza radiografía de abdomen y se pide colonoscopia.
Es cierto que tales pruebas fueron ineficaces para desvelar el cáncer que padecía el enfermo, pero el propio médico de cabecera afirma que no podía sospecharse de la existencia de metástasis, pues no se conocía causa tumoral en concreto. De donde cabe deducir que no eran exigibles pruebas que permitieran el diagnóstico diferencial del cáncer, al no existir indicios de su presencia en el enfermo.
Corolario de lo dicho es que no cabe considerar acreditado el alegado nexo de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño moral alegado, que tampoco cabe calificar de antijurídico. Procede, en consecuencia, informar favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, en la medida en que no se aprecian en el supuesto sometido a consulta la concurrencia de todos los elementos que el ordenamiento jurídico exige para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
No obstante, V.E. resolverá.
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