Dictamen 39/09

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Año: 2009
Número de dictamen: 39/09
Tipo: Modificación de contratos administrativos
Consultante: Consejería de Economía y Hacienda (1999-2003) (2005-2007) (2008-2015)
Asunto: Modificación del contrato centralizado de los servicios de comunicaciones de la Administración Regional en los ejercicios 2006 a 2009. Lote 5: Servicio de Acceso Indirecto al Bucle del abonado.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Las altas, bajas y cambios de configuración de los servicios vienen originados por la dinámica propia de la organización administrativa, cuyos cambios no siempre son previsibles por el órgano de contratación, sino que sobrevienen en el curso ordinario de la actividad.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- En fecha 26 de agosto de 2005 se suscribió contrato entre la Consejería de Economía y Hacienda y la empresa "--, S.A.,", por el que se formalizó la ejecución del Servicio de Acceso Indirecto al Bucle del abonado, correspondiente al lote nº 5 del expediente de contratación centralizada de los Servicios de Comunicaciones de la Administración Pública Regional en los ejercicios 2006 a 2009, con un plazo de duración de cuatro años, iniciando su vigencia el día 1 de enero de 2006, concluyendo el 31 de diciembre de 2009 y un precio total del lote de 1.739.999,58 euros, IVA incluido.
SEGUNDO.- Obran en el expediente diversas Órdenes de la Consejería de Economía y Hacienda mediante las que, de acuerdo con lo previsto en la Cláusula 20.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del contrato, se acuerdan tres "actualizaciones" del mismo, consistentes en la ampliación, supresión o incorporación de nuevos servicios, de las que resulta un incremento del 14,74% sobre el precio objeto de adjudicación.
TERCERO.- Con fecha 30 de julio de 2008 el Director Técnico del contrato y el Técnico Responsable de Comunicaciones de la Dirección General de Informática proponen la denominada cuarta actualización del referido contrato, en la que se incluyen diversas altas y bajas de servicios, detallados pormenorizadamente en la correspondiente memoria, por un importe adicional de 240.468,96 euros, lo que supone un incremento del 13,82% sobre el precio originario, que, acumulado al importe correspondiente a las actualizaciones llevadas a cabo con anterioridad, representa un incremento total del 28,56% del precio del contrato originario, por lo que dichos informantes consideran que, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 20.2 del PCAP que sirvió de base al contrato de referencia, las variaciones de servicios contenidas en la referida propuesta tienen la consideración de modificación del contrato, por lo que deben tramitarse siguiendo todas las formalidades propias de las modificaciones contractuales.
CUARTO.- Por Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de 9 de septiembre de 2008 se autoriza el inicio del correspondiente expediente de modificación del contrato, por la cuantía antes indicada, distribuida en 156.484,59 y 83.984,37 euros para los ejercicios 2008 y 2009, respectivamente.
QUINTO.- Constan en el expediente el trámite de audiencia al contratista, manifestando su conformidad a la modificación propuesta, los preceptivos documentos de retención acreditativos de la existencia de créditos para atender las obligaciones económicas derivadas de la modificación propuesta, así como el informe favorable a la misma emitido por el Servicio Jurídico de la Consejería el 24 de septiembre de 2008.
SEXTO.- El 3 de noviembre de 2008, la Junta Regional de Contratación Administrativa emite informe en el que se pronuncia favorablemente a la propuesta de modificación dictaminada, entre otras consideraciones, por entender que "parte de las modificaciones propuestas responden a necesidades nuevas e imprevistas al tiempo de preparación del contrato y las restantes constituyen ampliaciones del contrato consistentes en la incorporación de centros sanitarios y administrativos a la red capilar de datos que conecta a la malla troncal y que por su tamaño o situación geográfica no son susceptibles de conectarse directamente a la malla troncal y que, aunque impliquen conjuntamente con las actualizaciones autorizadas anteriormente, una alteración del precio en más del 20 por 100, en modo alguno representan una alteración sustancial del objeto del contrato, variaciones que han sido solicitadas por el órgano de contratación al contratista, quien ha manifestado su conformidad con la modificación propuesta".
SÉPTIMO.- El 10 de noviembre de 2008 la Consejera de Economía y Hacienda formula una propuesta de Acuerdo, a elevar al Consejo de Gobierno, para la modificación del referido contrato en la reseñada cantidad de 240.468,96 euros.
OCTAVO.- El 13 de noviembre siguiente, la Intervención General fiscaliza de conformidad la referida propuesta, sin perjuicio de la adaptación de la gestión presupuestaria a la nueva estructura derivada de la reorganización de la Administración regional.
NOVENO.- El 11 de diciembre de 2008 la Dirección de los Servicios Jurídicos informa favorablemente la propuesta.
DÉCIMO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 22 de diciembre de 2008, el Secretario General de la Consejería de Economía y Hacienda, por delegación de la Consejera, solicita con carácter preceptivo la emisión de nuestro Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El órgano consultante solicita nuestro Dictamen por considerarlo preceptivo, al estimar que la modificación contractual propuesta representa un incremento superior al 20% del precio inicial del contrato, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Dicha solicitud está amparada en el informe de su Servicio Jurídico (folio 258) y en el de la Intervención General (folio 315).
La Cláusula 20.2 PCAP prevé que "el órgano de contratación podrá acordar la ampliación o supresión de los servicios inicialmente determinados, así como la incorporación de nuevos servicios al contrato, como consecuencia de la reorganización de la Administración regional, apertura o incorporación de nuevos locales, creación de órganos, redistribución de efectivos, cambios de ubicación y otras circunstancias de naturaleza similar, sin que tales variaciones tengan la consideración de modificación del contrato, y hasta un límite del 15% del importe adjudicado".
A su vez, el artículo 7 del Real Decreto 541/2001, de 18 de mayo, sobre especialidades para la contratación de servicios de telecomunicación (que no es básico, pero puede aplicarse en la Comunidad Autónoma por supletoriedad), dispone que "podrán establecerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares las previsiones que permitan la adaptación de las prestaciones del contrato a la posible variación de sus condiciones iniciales por causas técnicas, económicas, o de las necesidades del usuario, todo sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente en relación con la modificación de los contratos".
Fueron ejecutadas 3 actualizaciones del objeto del contrato, de las que resultó un incremento del 14,74 por ciento sobre el precio de adjudicación, a las que no se dio consideración de modificación contractual al no rebasarse el 15 por ciento prevenido como tope en la Cláusula 20.2 PCAP.
Se pretende ahora una cuarta "actualización" que representa por sí sola un incremento del 13,82 por ciento sobre el precio originario y, de la consideración global y acumulada con las 3 actualizaciones que la precedieron (28,56 por ciento) -puesto que todas, en realidad, alteraron el objeto del contrato-, parte la consulta formulada, con apoyo en los informes del Servicio Jurídico de la Consejería (folio 258), de la propia Junta Regional de Contratación Administrativa (folio 252), de la Intervención General (folio 313) y de la Dirección de los Servicios Jurídicos (folio 322). Tal apreciación es la adecuada a la luz del artículo 214,c) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), conforme al cual son causas de resolución del contrato de servicios "las modificaciones (...) aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio primitivo, con exclusión del IVA, o representen una alteración sustancial del mismo".
Al decir la Cláusula 20.2 del PCAP "sin que tales variaciones tengan la consideración de modificación del contrato hasta el 15 por ciento del importe adjudicado", no expresa que no sean realmente modificaciones; lo que dice es que no tendrá, en tal supuesto, "la consideración de modificación del contrato" a efectos de acordarse y formalizarse por el procedimiento legal. Lo explica acertadamente el Servicio Jurídico de la Consejería consultante en informes cuyo contenido ha sido trasladado a las órdenes de la Consejera disponiendo las 3 primeras "actualizaciones" (folios 200, 207 y 213), en las que se expresa:
"...en el supuesto de variaciones previstas en el Pliego al que el contratista ha prestado su conformidad, no ha de tramitarse un expediente de modificación, en el sentido de que no se requiere la previa audiencia del contratista ni la emisión de los informes legalmente exigidos, como tampoco se requiere formalizar un contrato para que tenga eficacia la variación del servicio, ya que el contratista está obligado a llevarla a cabo como una de las cláusulas integrantes del contrato originariamente suscrito".
SEGUNDA.- Sobre la contratación centralizada de los servicios de comunicaciones de la Administración regional y la normativa aplicable.
I. El artículo 49 de la Ley 3/1992, de 30 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, señaló que el Consejo de Gobierno puede acordar la adquisición centralizada de determinados bienes para todos los órganos y entidades de la CARM, precepto que sería desarrollado por el Decreto 82/2001, de 16 de noviembre, residenciando en la Consejería de Economía y Hacienda la adquisición centralizada o conjunta de aquellos bienes de uso habitual por dos o más Consejerías, Organismos Autónomos y Entes de naturaleza pública adheridos, comprendiendo, conforme al Anexo I de tal disposición, la limpieza, los servicios de comunicaciones de voz y datos (incluido el mantenimiento de equipos de la red corporativa) y el seguro de los vehículos de la Administración regional.
II. Dada la fecha de adjudicación del contrato (3 de junio de 2005) es de aplicación la LCAP, conforme a la Disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Según la primera, son contratos de servicios aquellos en los que la realización de su objeto sea "de gestión de los sistemas de información que comprende el mantenimiento, la conservación, reparación y actualización de los equipos físicos y lógicos de tratamiento de la información, así como la actualización de los programas informáticos y el desarrollo de nuevos programas" (art. 196.3, f).
Aunque aquí no se mencionan expresamente los servicios relativos a las telecomunicaciones, sí se hace en el artículo 198.5 LCAP al regular la duración y establecer que "los contratos de servicios (...) a los que se refiere el artículo 2.2 del Real Decreto 541/2001, de 18 de mayo, por el que se establecen determinadas especialidades para la contratación de servicios de telecomunicación, tendrán un plazo de vigencia máximo de cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su modificación y su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquel, sin que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, pueda exceder de seis años, ni éstas puedan ser concertadas aislada o conjuntamente por un plazo superior al fijado originariamente".
El Reglamento general de desarrollo de la LCAP, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, trata de estos contratos en el artículo 37.1, Grupo V, al referirse a la clasificación de las empresas contratistas, citándolos como "Servicios de Tecnologías de la información y las Comunicaciones". El anexo II del Reglamento general detalla las actividades comprendidas en cada uno de los subgrupos correspondientes al grupo V.
III. Consecuente con la línea expuesta se redactó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que rigió la contratación centralizada de todos los servicios de comunicaciones que requería la Administración pública regional para el periodo del 1 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2009, clasificados en 6 lotes.
De dicho PCAP, además de la Cláusula 20.2 relativa a las actualizaciones, cabe resaltar estos extremos:
- Cláusula Segunda. Necesidades administrativas a satisfacer:
"2.1. Conseguir una red de telecomunicaciones...que evolucione con el tiempo y sobre la que se presten servicios de calidad..."
2.2. Definir un modelo de red...que tenga en cuenta las necesidades actuales y futuras, ampliando las funcionalidades y mejorando la calidad de la infraestructura..."
2.3. Dar respuesta a la necesidad de redes troncales...que permitan la interconexión de todos los centros de la CARM repartidos por toda la Región...".
- Cláusula Vigésima. Variaciones de los servicios:
"20.1. Las principales razones por las que la red de la CARM debe ser continuamente mejorada y ampliada son, básicamente, las siguientes:
- Saltos tecnológicos y evoluciones importantes de las tecnologías.
- Incorporación de nuevos centros a la red de la CARM.
- Ampliaciones de servicios en los actuales centros.
- Mantenimiento de los niveles de disponibilidad y fiabilidad necesarios para garantizar la calidad de los servicios prestados.
- Cambio de ubicación física de los nodos de la RCS.
El Pliego de Prescripciones Técnicas recoge en la Cláusula 3.2.2. el principio de máximas prestaciones tecnológicas de lo contratado, de tal manera que se garantiza la existencia de una política de renovación tecnológica del equipamiento instalado en la red; dada la elevada dinámica técnica y económica del mercado -se dice- se plantea la necesidad de que el equipamiento sea modificado cuando las características tecnológicas del mismo lo justifiquen, así como cuando se produzca la obsolescencia tecnológica de éste o de los programas.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. Las variaciones (o actualizaciones) de las prestaciones originariamente concertadas suponen, acumulativamente, como ya se ha dicho, un total del 28,56 por ciento del precio original. De tales variaciones un 14,74 por ciento de las mismas responden a las 3 primeras actualizaciones, y el 13,82 por ciento restante a la cuarta actualización.
Las variaciones del 14,74 por ciento al ser inferiores al 15 por ciento prevenido en la Cláusula 20.2 PCAP no tienen la consideración de modificación del contrato al estar pactadas genéricamente, y su concreción la determinó después la Administración mediante las órdenes que dispusieron las 3 primeras actualizaciones. Todavía restaba un 0.26 por ciento disponible de aquel 15 por ciento de la citada Cláusula. En cambio, las variaciones del 13,82 (excepto el 0.26 restante aludido), no amparados en el 15 por ciento de la misma Cláusula, sí habrían de tener la consideración de modificación del contrato, "por razones de interés público debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en los artículos 59, 101 y 112 del RDL 2/2000", según la citada Cláusula 20.2 PCAP.
II. En cuanto al ajuste de tales variaciones a la preceptiva sobre modificaciones del contrato, ya señalada, existe una base técnica contenida en el informe propuesta suscrito por el Técnico Responsable de Comunicaciones y el Director Técnico del contrato, al que presta su visto bueno el Director General de Informática, y que es sustancialmente confirmado por la Junta Regional de Contratación Administrativa. Con arreglo al mismo, las variaciones en que consiste la cuarta actualización responden a necesidades nuevas o causas imprevistas al tiempo de perfeccionarse el contrato inicial, siendo también evidentes las razones de interés público aducidas. En efecto, las altas, bajas y cambios de configuración de los servicios vienen originados por la dinámica propia de la organización administrativa, cuyos cambios no siempre son previsibles por el órgano de contratación, sino que sobrevienen en el curso ordinario de la actividad. Explica el informe propuesta que las altas son casos de nuevas sedes de pequeño tamaño que se incorporarán a la red capilar de datos de la Comunidad Autónoma y, en el caso de las bajas, se trata de servicios que ya no son necesarios para los órganos usuarios. Las variaciones por cambio de configuración de servicios consisten, principalmente, en el aumento de ancho de banda de los accesos contratados (debida, a su vez, a la implantación de nuevas aplicaciones, aspecto éste ajeno al objeto del contrato).
No parece cuestionable que las bajas y el cambio de configuración de ciertos servicios están suficientemente justificados, pero es cierto también que en el caso de las altas una mayor previsión por parte de los usuarios (especialmente del Servicio Murciano de Salud) hubiera evitado que la Junta Regional de Contratación Administrativa observara que "la incorporación a la mencionada red capilar de las referidas sedes podría responder a distintas causas, así por la disponibilidad o incorporación de nuevos centros no existentes en aquel momento de preparación del contrato, en cuyo caso razonablemente tendría la consideración de imprevisible, como por la necesidad de los entes usuarios de incorporar en este momento a la red capilar de datos a sedes o locales que ya existían en el momento inicial de su preparación".
No obstante, la apreciación anterior no empece a la citada Junta para concluir que "se sirve mejor al interés público manteniendo el contrato existente (modificándolo), que con un nuevo contrato, habida cuenta de que parte de las modificaciones propuestas responden a necesidades nuevas e imprevistas al tiempo de preparación del contrato y las restantes constituyen ampliaciones del contrato consistentes en la incorporación de centros sanitarios y administrativos a la red capilar de datos que conecta a la malla troncal y que por su tamaño o ubicación geográfica no son susceptibles de conectarse directamente a ella y que, aunque impliquen conjuntamente con las actualizaciones autorizadas anteriormente una alteración del precio en más del 20 por ciento, en modo alguno representan una alteración sustancial del objeto del contrato..."
El Consejo Jurídico, como conclusión, comparte el criterio de los órganos preinformantes, pero debe advertir que la relativa flexibilidad en la modificación de estos contratos a causa de la variación de sus condiciones iniciales por causas técnicas, económicas o de las necesidades del usuario, se debe compaginar, necesariamente, con el respeto a las demás prescripciones legales y con una adecuada planificación que permita prever las necesidades a satisfacer con el mayor detalle posible.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de modificación consultada.

 No obstante, V.E. resolverá.
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