Dictamen nº 53/2024
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 26 de febrero de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras. (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 13 de septiembre de 2023 (COMINTER núm. 214110), sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de intervención previa de certificación final de obra, del contrato mixto de conservación de carreteras de la U.T.E. Ferrovial Agromán y Pavimentos Asfálticos Lario (exp. 2023_290), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por orden de 27 de diciembre de 2013, el Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y el expediente de contratación correspondiente al contrato mixto de obras y servicios “Ejecución de diversas operaciones de conservación en las carreteras RM-2, RM-3, RM-23, RM-602 y RM-608”, con un presupuesto de licitación de 7.368.024,24 € (IVA incluido). Su calificación de contrato mixto se debía a contener prestaciones de obra y de servicios, con lo que fueron las normas correspondientes a los contratos de obras las que rigieron su licitación, habida cuenta que el porcentaje de éstas representaba el 51,10% sobre el total del contrato, y los servicios el 48,90% restante.
La adjudicación del contrato se produjo el día 16 de junio de 2014, a favor de la UTE “Ferrovial Agromán, S.A. y Pavimentos Asfálticos Lario, S.L.” (en adelante “la empresa”) por un importe de 3.335.909,00 €, IVA excluido, al que correspondían 700.540,89 € de IVA, al tipo del 21%, lo que hizo un total de 4.036.449,89 €, y supuso una baja de adjudicación del 47,1532%.
La formalización se efectuó el 16 de julio de 2014.
Comenzando la ejecución el 14 de agosto siguiente, fecha de levantamiento del acta de comprobación del replanteo y, como el plazo de ejecución era de 36 meses, el contrato debía concluir el 14 de agosto de 2017. Sin embargo, por orden de 3 de agosto de 2017, se acordó una primera ampliación del plazo de ejecución, hasta el 15 de septiembre de ese año, a petición de la empresa con informe favorable del Director facultativo.
Una segunda ampliación del plazo se dispuso por orden de 15 de septiembre de 2017, hasta el 15 de octubre siguiente.
Finalmente, por orden de 11 de septiembre de 2017 se aprobó la modificación del contrato y la ampliación del plazo quedando fijada el 28 de febrero de 2018.
El 15 de mayo de 2018 se produjo la recepción de conformidad de las obras, fijándose el 21 de mayo de 2018 como fecha de inicio de la medición general.
SEGUNDO.- La intensidad de las lluvias habidas en el mes de diciembre de 2016 y enero de 2017 causó importantes daños en las carreteras regionales RM-2, RM-3, RM-23; RM-16, y RM-17, todas ellas incluidas en el ámbito de aplicación del referido contrato.
El alto coste de reparación de los graves daños habidos, que no era posible atender en ese momento “[…] con el presupuesto disponible del contrato vigente […]”, determinó la presentación por la empresa del escrito de 29 de mayo de 2017, en solicitud de la autorización de aprobación de un modificado que amparase los trabajos necesarios para el mantenimiento de los elementos constitutivos de las carreteras afectadas. Unía a la solicitud un reportaje fotográfico en su Anexo I, un presupuesto modificado en su anexo II que suponía un incremento de 389.305,42 euros del presupuesto de adjudicación, y que una vez aplicada la baja ofertada del 0,5284678031% y el 21% de IVA, elevaba el precio total del contrato a 4.425.755,32 euros.
El Director facultativo emitió un informe favorable a su tramitación el día 13 de julio de 2017, considerando admisible el incremento del 9,64% del precio del contrato y la ampliación en 5,5 meses del plazo de ejecución, lo que desplazaba la fecha de terminación a 31 de enero de 2018.
Propuesto el 13 de julio de 2017 por el Director General de Carreteras el inicio del procedimiento de redacción del modificado, por el Servicio Jurídico se emitió informe favorable a su tramitación el 6 de septiembre siguiente. Aprobado inicialmente por el Director General de Carreteras el día 8 de septiembre de 2017 el nuevo PPT modificado y propuesta la ampliación del plazo de ejecución hasta el día 28 de febrero de 2018, a lo que dio su conformidad el contratista, por orden de 11 de septiembre de 2017 del Consejero de Presidencia y Fomento se aprobó definitivamente el PPT y, por nueva orden del siguiente día 27, se aprobó el expediente de modificación. No consta unida al expediente la fiscalización del modificado aunque, según se expresa en el antecedente quinto del contrato, fue realizada por la Intervención General el 26 de septiembre de 2017 en su informe nº 53059, por importe de 389.305,42 euros.
El contrato modificado se formalizó el 6 de octubre de 2017, efectuándose la comprobación del replanteo del proyecto modificado el siguiente día 18.
TERCERO.- Desde el inicio de la ejecución, hasta su recepción el día 15 de mayo de 2018, se expidieron 43 certificaciones que sumaban 4.425.755,29 euros, importe que correspondía exactamente con el total del contrato primitivo más el del modificado. El 18 de noviembre de 2019 el director expidió la certificación número 44, final de obra, por importe de 272.491,25 euros.
CUARTO.- En noviembre de 2019, el que había sido director de la obra desde la certificación número 3 hasta el final (el primer director de obra fue sustituido por él al ser baja en la Administración regional el 26 de noviembre de 2014), redactó el proyecto de liquidación del contrato, con un saldo final de liquidación de 219.613,13 euros a favor de la Administración. A ella se adjuntaba copia de los contratos, inicial y modificado, actas de comprobación del replanteo de 14 de agosto de 2014 y 18 de octubre de 2017, acta de recepción de 15 de mayo de 2018, y copia de las certificaciones tramitadas incluyendo las 43 ordinarias y la número 44 de final de obra.
Consta en la liquidación (página 742 del archivo electrónico) una nota manuscrita del representante de la empresa con el siguiente tenor “El contratista hace expresa su disconformidad con la revisión de precios realizada, por no haberse aplicado la cláusula quinta del contrato vigente”.
QUINTO.- El 28 de noviembre de 2019 el director de la obra emitió un informe sobre la certificación final y liquidación del contrato en el que, ante la disconformidad de la empresa respecto a la aplicación de la cláusula de revisión de precios, detallaba el cálculo efectuado del saldo final de liquidación, incluyendo el de la revisión de precios aplicando la cláusula sexta del contrato primitivo, con el siguiente resultado:
| Concepto | Importe |
| Importe líquido de las obras ejecutadas | 4.698.246,56 € |
| Importe de las certificaciones ordinarias (a deducir) | -4.425.755,29 € |
| Importe de la certificación final (a deducir) | -272.491,25 € |
| Importe de la revisión de precios (a deducir) | -219.613,15 € |
| Saldo de liquidación | -219.613,13 € |
En el párrafo final del informe afirmaba “Una vez aprobado el proyecto de liquidación, al ser su resultado favorable a la Administración, tal como dispone la cláusula 79 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, por el que se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, la Administración deberá requerirse al contratista para que proceda al reintegro del exceso percibido”.
SEXTO.- El 7 de julio de 2020 el director de las obras, evacuó un informe sobre la demora en la aprobación de la liquidación del contrato. Según él, en el informe que había evacuado el 28 de noviembre de 2019, acompañando la certificación final y el proyecto de liquidación, puso de manifiesto la diferencia existente entre la redacción de la cláusula de revisión de precios del contrato inicial y del modificado.
En el primitivo, la cláusula sexta se remitía al apartado “E” del cuadro de características del contrato que disponía “Los precios de este contrato será objeto de revisión siempre que se cumplan las condiciones del art 89 del Texto Refundido de la Contratos del Sector Público aprobado por RDL 3/2011, de 14 de noviembre. La fórmula tipo aplicable será la establecida en el RD 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas tipo generales aplicable de revisión de precios de los contratos de obras y contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas. Fórmula: 154".
Sin embargo, en el modificado, su cláusula quinta establecía: “"Los precios de este contrato serán objeto de revisión siempre que se cumplan las condiciones del art. 89 del Texto Refundido de la Contratos del Sector Público y de aprobado por RDL 3/2011, de 14 de noviembre. en la redacción dada por la Lev 212015 de 30 de marzo, de indexación de la economía española y de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 55/2017 de 3 de febrero, por el que se desarrolla la citada 2/2015 de 30 de marzo (sic)”.
En dicho informe se explicaba que, según qué cláusula se aplicara, se obtenían resultados diferentes en el importe de la revisión de precios. La dirección había entendido que debía aplicar la del contrato primitivo, por las razones que exponía. Pero la empresa no lo había aceptado entendiendo que procedía aplicar la cláusula del contrato modificado. Si era la del contrato primitivo la revisión suponía un importe de 219.613,13 euros a favor de la Administración.
Continuaba señalando que el 13 de marzo de 2020 había emitido informe no favorable a la devolución de la garantía definitiva depositada hasta que se hubiera aprobado la liquidación del contrato y el contratista hubiera reintegrado el exceso percibido.
Terminaba el informe expresando el desconocimiento de los motivos del retraso en la tramitación de la liquidación, siendo ya superior a los siete meses desde que había remitido el proyecto de liquidación, en tanto que el artículo 169.3 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) establecía el de dos meses para su aprobación a partir de la contestación del contratista. La excesiva demora perjudicaba a la Administración pues el saldo era a su favor.
Figura incorporada al expediente una certificación de subsanación de la número 44, final de obra, expedida el 22 de diciembre de 2021 por el nuevo director de obra, con el mismo importe, 272.491,25 €, que la expedida el 18 de noviembre de 2019.
SÉPTIMO.- Mediante comunicación interior de 19 de noviembre de 2020, el Interventor General remitió a la Secretaría General de la Consejería el informe evacuado como respuesta al escrito que había recibido el día 12 anterior, del antiguo director de obra, en su condición de funcionario de la referida Consejería, adjuntando copia del informe anterior y del relativo a la no devolución de la garantía definitiva. En él ponía en su conocimiento la situación en que se encontraba la tramitación de la liquidación del contrato, con los efectos negativos que para la Administración pudieran producirse en cuanto a la prescripción de su derecho al reintegro de lo indebidamente abonado, o, en caso de no mantener el criterio expuesto en la liquidación presentada, la generación de cuantiosos intereses de demora por la falta de abono del saldo resultante. Solicitaba que la Intervención General ejerciera su función de control financiero ante “la manifiesta in hibición en la actividad administrativa”.
La respuesta del Interventor General, tras compartir la preocupación del solicitante, se centró en que no correspondía a dicho centro en ese momento pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas para lo que, en cualquier caso, no se disponía de documentación sobre el expediente, aunque sí procedería el ejercicio de la fiscalización previa de la Intervención Delegada de las actuaciones que le fueran remitidas. En cuanto al ejercicio del control financiero se advertía de que, en el Plan anual de 2020, en ejecución, estaban incluidas las infraestructuras de la Consejería de Fomento como unidad a controlar, siendo la contratación una de sus áreas, momento en el que podrían ser objeto de examen las cuestiones planteadas. Por último, aludía a la conveniencia de ponerlas en conocimiento del órgano de contratación, competente para interpretar el contrato y resolver las dudas que ofreciera su cumplimiento, sin perjuicio de dar traslado del escrito a la Interventora Delegad a y a la Secretaría General de la Consejería para su conocimiento.
OCTAVO.- Recibido en la Intervención Delegada, su titular evacuó un informe adicional al informe provisional de control financiero del ejercicio 2019, de fecha 8 de julio de 2021, en el área de inversiones, que no consta entre la documentación remitida pero cuyo texto se reprodujo e incorporó con fecha 18 de octubre de 2021 al informe definitivo de control financiero de dicho ejercicio (documento número 30, páginas 784 a 798 del fichero electrónico). En él, tras poner de manifiesto que a la fecha de terminación del informe provisional de control financiero no se había recibido el expediente de contratación aludido, a efectos de fiscalización previa de la certificación final de obra o de la liquidación del contrato, se acordaba incluirlo en el área de inversiones de acuerdo con lo indicado por el Interventor General.
Relataba los antecedentes del expediente de los que había tenido conocimiento, abarcando las actuaciones habidas desde su inicio hasta la certificación número 43. Ni la certificación final (número 44), ni la liquidación, se le habían remitido, pero, una vez requeridas a los distintos servicios intervinientes, pasaba a hacer diversas consideraciones sobre los problemas derivados de su gestión. Eran las siguientes:
1. La primera era sobre las fechas de emisión de la certificación final de obra y del proyecto de liquidación. Ambas habían sido emitidas el 28 de noviembre de 2019 y remitidas al Servicio de Contratación. En el proyecto de liquidación se incluía el importe de la certificación número 44, final de obra, por 272.491,25 €, a favor de la empresa, que no se había tramitado hasta ese momento, así como el de la revisión de precios, con un saldo a favor de la Administración de 219.613,13 €, que no contaba con la conformidad del contratista.
En marzo de 2020 se había remitido al Servicio de Contratación para su tramitación la certificación final de obra, pero fue devuelta a la Dirección General de Carreteras pues solo se aportaba la carátula y la relación valorada, pero no la factura, ni la propuesta de pago, además de diversos errores en las partidas presupuestarias, discrepancias entre las cantidades consignadas en número y en letra, no acreditar la existencia de crédito, etc. Junto con ella también se devolvió el proyecto de liquidación.
Para salvar los errores, el director de la obra consignó una diligencia de subsanación de las deficiencias observadas en la carátula de la certificación final, pero no constaba que, a esa fecha, se hubiera enviado definitivamente para su tramitación al Servicio de Contratación. Esto daba pie a la Interventora para señalar como el artículo 235.1 TRLCSP fijaba un plazo de tres meses a partir de la recepción para aprobarla, debiendo ser abonada a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo fijado por el artículo 216.4 de la misma ley.
La conclusión de este apartado era que, como la recepción se había producido el 15 de mayo de 2018, la aprobación de la certificación número 44, final de obra, debía haberse producido, como máximo, el 15 de agosto de dicho año, y la de la liquidación, el 15 de mayo de 2019 al cumplirse entonces el plazo de garantía.
2. La segunda cuestión se centraba en la procedencia o no de un adicional de liquidación por exceso de mediciones hasta el 10%.
Partía de las consideraciones hechas por el director de la obra en su informe de 19 de noviembre de 2019, expresando su parecer sobre dicho importe adicional y sobre la revisión de precios.
Respecto del adicional por exceso de mediciones, que había sido valorado por el director de obra en 272.491,25 €, representando un 6,16% del precio vigente del contrato, la Interventora ponía de manifiesto la discrepancia que aquel apreciaba existente sobre la regulación de la modificación del contrato, entre el PCAP del expediente en soporte papel y el que se publicó en el perfil del contratante.
El director de obra señalaba que lo previsto en el PCAP en soporte papel, con la firma manuscrita del Jefe del Servicio de contratación el 10 de diciembre de 2013, aprobado por el órgano de contratación, en su Anexo de datos básicos, Apartado O) constaba “En este contrato no se prevén modificaciones. No se admitirán las variaciones de mediciones contempladas en el art. 234.3 del TRLCAP” (página número 7 del fichero electrónico), en referencia a los adicionales de hasta un 10% por exceso de unidades ejecutadas sobre las previstas. A dicho apartado enviaba la cláusula VI.12 del PCAP según la cual “A los efectos de lo previsto en los arts. 219 y 234 TRLCSP, el órgano de contratación podrá modificar el presente contrato una vez perfeccionado el mismo, por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en el título V del libro 1 del TRLCSP, así como los arts.158 a 162 del RGLCAP a cuyos efectos, deberá darse audiencia al contratist a debiendo adoptarse los acuerdos que procedan, previo informe del Servicio Jurídico correspondiente y sin perjuicio de las competencias que pueda corresponder al Consejo Jurídico de la Región de Murcia en esta materia conforme a su normativa reguladora. Apartado O) del cuadro resumen adjunto”.
Sin embargo, en el PCAP publicado en el perfil del contratante (http://www.carm.es/contratacionpublica), cuya copia aportada ahora en papel, y que no contaba con firma del Jefe del Servicio de Contratación, el apartado “O” del Anexo de datos básicos, decía “En este contrato no se prevén modificaciones”(página 32 del fichero electrónico). A él renviaba la cláusula VI.12 de esta versión del PCAP, con redacción idéntica a la de la versión en soporte papel.
La Interventora entendió que, realmente no había contradicción entre ambos, sino que el publicado respecto del soportado en papel no hacía sino remarcar la imposibilidad de abonar cantidad alguna por adicional de liquidación.
El director de la obra se había decantado por la versión del PCAP publicado en el perfil del contratante puesto que así se deducía de la carátula de la certificación final y de su informe, en el que se consignaban los 272.491,25 € correspondientes a excesos de medición que suponían un 6,16% sobre el contrato modificado.
En aplicación de los criterios recogidos en el informe número 4/2015, de la Comisión Permanente de la Junta Regional de Contratación Administrativa (JRCA), relativo a la variación del número de unidades de obra que no representaban incremento de gasto superior al 10% del precio primitivo de un contrato mixto de obra y servicios, la base de cálculo para determinar el importe del exceso de mediciones debía ser únicamente la parte del presupuesto dedicado a obra. Como la certificación final suponía un 13,21% de incremento del contrato primitivo dedicado sólo a obra, al no haberse incluido tales excesos en la modificación aprobada en su día, según exigía el artículo 160.1 RGLCAP, su autorización supondría un modificado sin tramitación, lo que obligaba a que el órgano de contratación revisase de oficio su acuerdo.
3º. La tercera cuestión que analizaba el informe de la Interventora abordaba la cuestión relativa al importe de la revisión de precios. El director de obra, al apreciar también discrepancia entre lo previsto en la cláusula sexta y apartado “E” del cuadro de características básicas del contrato primitivo y en el modificado en la cláusula quinta, con resultados diferentes según la que se aplicara, se había decantado por lo previsto en el contrato primitivo, que daba como resultado un importe de 219.613, 15 euros, a favor de la Administración por las razones que exponía, básicamente, porque el 90% del contrato se había ejecutado al amparo de él y era una fórmula aceptada por la empresa.
Con cita de la STS 167/2020, dictada en casación, según la cual la revisión debía aplicarse a las previsiones del contrato primitivo cuando se hubiera ejecutado un 20% del mismo y hubiera transcurrido un año desde su formalización y, respecto del modificado, cuando se hubiera ejecutado un 20% de su presupuesto y hubiera transcurrido dos años desde su formalización, de manera independiente en cada caso, la Interventora llegaba a la conclusión de que, como el contrato modificado se formalizó el 6 de octubre de 2017 y la recepción se produjo el 15 de mayo de 2018, al haber transcurrido menos de dos años entre ambas fechas, no procedía aplicar revisión de precios a las nuevas unidades que el modificado incorporaba.
Terminaba su informe indicando la necesidad de desbloquear la situación lo antes posible para evitar perjuicios tanto a la Administración como a la empresa, para lo cual debían resolverse previamente tres cuestiones: a) ¿Qué PCAP debía prevalecer? b), en caso de admitir los importes adicionales ¿Constituirían un supuesto de modificado sin tramitar? y c) ¿Cuáles debían ser los criterios a aplicar a la revisión de precios a la luz de la reciente jurisprudencia para que, si como parecía, resultara negativa la liquidación, se procediera a exigir el reintegro a la empresa?
Dejaba constancia en el informe de la intención del Servicio de Contratación de elevar consulta a la JRCA.
NOVENO.- El 23 de septiembre de 2021 el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería evacuó un informe a remitir acompañando a la consulta a formular a la JRCA. En el expediente no consta el escrito que se le remitió, pero sí un documento denominado “Consulta a la Junta Regional de Contratación Administrativa”, sin fecha ni firma manuscrita o electrónica del Secretario General de la Consejería, aunque datado manualmente a 13/10/2021 (páginas 778 a 783 del fichero electrónico) a cuyo borrador podemos entender hechas las referencias del informe, toda vez que, en este último, tampoco se identifica su procedencia y fecha.
La existencia de dos versiones del PCAP con régimen distinto respecto a las variaciones por exceso de mediciones, aparentemente contradictorias, no impedían formar juicio puesto que se podía salvar ese inconveniente a la vista de que la cláusula VI. 12 del PCAP que fue publicada en el perfil del contratante coincidente con la cláusula VI. 12 que constaba en el soporte físico papel firmado. Recordaba que esta Cláusula VI. 12 contenía una previsión de modificación del contrato en los siguientes términos: “A los efectos de lo previsto en los artículos 219 y 234 del TRLCSP el órgano de contratación podrá modificar el presente contrato una vez perfeccionado el mismo, por razones de interés público en los casos y en la forma prevista en el Título Primero del TRLCSP, así como en los artículos 158 a 162 del RGLCAP a cuyos efectos, deberá darse audiencia al contratista, debiendo adoptarse los acuerdos que procedan, previo informe del Servicio Jurídico correspondiente y sin perjuicio de las competencias que puedan corresponder al Consejo Jurídico en esta materia conforme a su normativa reguladora". Siguiendo esta habilitación se había tramitado en su momento una modificación del contrato. Sin embargo, tal previsión de la Cláusula Vl.12 difería del contenido del apartado “O” del Anexo de Datos Básicos del Contrato que señalaba "No se admitirán las variaciones de medición contempladas en el artículo 234.3 del TRLSCSP". Igualmente, la Cláusula V14 contenía una prohibición semejante al señalar "Dadas las características de las obras y las prestaciones a realizar. comprendidas en diversas operaciones de conservación de las carreteras regionales, en el presente contrato no se admitirá ni aceptará ningún aporte adicional por exceso de mediciones de los contemplados en el artículo 234.3 del TRLCSP, en particular el 10% del exceso de mediciones contemplados en el mismo".
A la luz de lo anterior el informe del Servicio Jurídico concluía que el PCAP, “simple y llanamente”, había prohibido la liquidación y autorizado la modificación, porque “[…] Aunque no es fácil averiguar las razones de esta prohibición que se encuentran probablemente ligadas a la naturaleza de las prestaciones propias de un contrato de conservación (diferentes Grupos etc.) es lo cierto una cosa: no una sino dos veces el Pliego prohíbe el abono de ese aumento de medición”.
En apoyo de su conclusión citaba la redacción del artículo 242.4 de la nueva Ley de Contratos del Sector Público según el cual, los excesos de mediciones de hasta el 10% no tienen la naturaleza de modificación, en contra de la fórmula tradicional que lo venía manteniendo, encontrando amparo en el hecho de que el régimen de la liquidación se incluía en la sección el reglamento denominada “Modificación del contrato”. Por tanto, entendía que no existía fundamento para abonar ninguna clase de liquidación a la vista de la prohibición de la cláusula VI.14.
El argumento utilizado servía también para contestar negativamente la cuestión de si la cláusula VI.12 del PCAP excluía la posibilidad de que, el director de obra, introdujera variaciones por exceso de unidades sin tramitar un modificado cuando sobrepasasen las anualidades establecidas.
La respuesta a la pregunta de si la inexistencia de proyecto de obras en este tipo de contratos impedía la utilización del exceso de mediciones previsto en el artículo 234.4 de la ley, era que no solo por ello sino que la propia naturaleza de un proyecto de conservación chocaría con la liquidación haciéndolo imposible.
Contestaba también negativamente a la pregunta de si era factible incluir en la certificación final el exceso de medición de unidades cuando, en la fase final de ejecución del contrato, se hubiera tramitado un modificado, y ello porque no debía confundirse éste con la liquidación. En el caso informado, si no existiera la prohibición expresa en el pliego, sí podría hacerse.
Por último, respecto a la revisión de precios del contrato primitivo y del modificado se preguntaba sobre la fecha a tener en cuenta a la vista de la STS 167/2020, respondiendo que, de seguir el criterio de la Intervención Delegada, no se cumpliría el plazo exigido, no habiendo derecho a la revisión, y de seguir el criterio de la dirección de obra, se llegaría a un saldo favorable a la Administración de 219.613,15 €, pero no se podría abonar. Ello creaba una situación insólita derivada de la artificiosa construcción que suponía separar el contrato y su modificación, como si fueran cosas diferentes. Entendía que la forma de proceder adecuada era la prevista en la Orden de 13 de marzo de 1979, del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, que regulaba cómo actuar en el caso de contratos de obras que incluyesen cláusulas de revisión y fueran modificados posteriormente, dando lugar a un aumento del presupuesto de revisión. En ella se diferenciaban los casos en que sí se había alcanzado el 20% del presupuesto de adjudicación en el momento de la modificación, de aquellos otros en los que no se hubiera llegado a tal porcentaje.
Las soluciones según la Orden citada eran distintas. Si no se había alcanzado, no se efectuaría la revisión hasta llegar al 20% del nuevo presupuesto. En caso de que sí se hubiera alcanzado ese 20% del presupuesto de adjudicación, pero no del nuevo, se debía suspender la revisión hasta lograrlo, deduciendo en la primera certificación las cantidades acreditadas en las revisiones anteriores. Finalmente, si en ese momento, se hubiera alcanzado el 20% del nuevo presupuesto, no se suspendería la revisión pero, en la primera certificación que se expidiera, se restarían las cantidades acreditadas por revisión que correspondieran al período en que se había ejecutado la fracción del presupuesto comprendido entre el 20% del de adjudicación y el 20% del vigente.
DÉCIMO.- Elevada consulta a la JRCA fue devuelta mediante comunicación interior de 12 de noviembre de 2021 de la Dirección General de Patrimonio. La razón era que, de acuerdo con distintos informes que invocaba, no le correspondía emitir informe en expedientes concretos de contratación, sustituyendo las facultades atribuidas a otros órganos, pero añadiendo que, a la vista de la documentación remitida, entendía que las cuestiones suscitadas habían sido resueltas en los informes de la Intervención Delegada y del Servicio Jurídico. Terminaba del siguiente modo “Se comparte por tanto lo señalado en el informe de la Intervención Delegada mencionado anteriormente (de acuerdo a su vez con el escrito de la Intervención General de fecha 19 de noviembre de 2020) que establece que: " ... estas cuestiones deberían ser puestas en conocimiento del órgano de contratación, al corresponder a éste la prerrogativa de interpretar los c ontratos administrativos y de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento ... "
UNDÉCIMO.- El nuevo director de la obra y responsable del contrato, designado por orden del titular de la Consejería de 31 de noviembre de 2021, emitió un informe el 30 de diciembre siguiente (páginas 798 a 805 del fichero electrónico) a la vista del informe de la Intervención Delegada. Abordaba, con el mismo orden que en él se hace, las cuestiones suscitadas.
En lo referente a la fecha de emisión de la certificación final reconoce que debió hacerse como máximo el 15 de agosto de 2018 y no, como se hizo, el 18 de noviembre de 2019, desconociendo la razón del retraso.
Respecto a si procedía o no el adicional de liquidación por exceso de mediciones hasta el 10%, no compartía la opinión de la Intervención Delegada de que ante la existencia de dos versiones del PCAP, no se aprecia contradicción entre ellos puesto que el soportado en papel lo único que hace es remarcar y dejar fuera de toda duda la imposibilidad de abonar importe alguno por adicional de medición. Discrepa de ella porque, aunque la cláusula VI.12 no admitía más modificaciones que las debidas a interés público en los casos y forma previstos en el Título V del libro I del TRLCSP, también aludía a los artículos 158 a 162 RGLCAP, disponiendo el artículo 160.1 que "Sólo podrán introducirse variaciones sin previa aprobación cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, “[…] por lo tanto el apartado Vl.12 de ambos PCAP habilita la posibilidad de admitir el exceso de mediciones”
Consideraba que debía prevalecer la versión del PCAP publicada en el perfil del contratante pues fue al que tuvieron acceso todos los licitadores y podían seguir accediendo ellos y el contratista.
Sobre la posibilidad de incluir las variaciones de medición en el proyecto modificado, afirmaba desconocer si, cuando el Director General de Carreteras propuso la aprobación del modificado, el 8 de septiembre de 2017, se habían producido ya las variaciones de mediciones recogidas en la certificación final de obra, pero que, no constaba en el expediente indicio alguno de que se hubiera incurrido en el supuesto a que se refería el informe de la JRCA.
En relación con el porcentaje que representaba el adicional por exceso de mediciones respecto de la parte del contrato correspondiente a la ejecución de obra, aplicando los criterios del informe de la JRCA, que excluía del total destinado a la ejecución de obras el importe de la elaboración del proyecto, indicaba que, aunque ni el PPT ni el PCAP lo señalaban, en el cálculo de la revisión de precios no se habían tenido en cuenta. Pero no debía obviarse que, dada la naturaleza del contrato, en realidad, las obras realizadas durante su ejecución solían tener más peso que las inicialmente previstas, provocando la no coincidencia de lo previsto en el PPT y lo realmente ejecutado.
La Interventora Delegada utilizó el PPT inicial para calcular el porcentaje que representaba el adicional respecto al 51,10% estimado para obras, obteniendo como resultado que el exceso de mediciones era del 13,21%. Pero, tomando el importe de obras ejecutado finalmente, que supuso el 62,38% del total del contrato, el adicional por exceso de mediciones quedaba en un 9,87%.
Su conclusión era que, teniendo preferencia el PCAP publicado en el perfil del contratante, por un principio de seguridad jurídica, como los importes finalmente invertidos en obras y en servicios no coincidían con los estimados inicialmente, siendo, con arreglo a la certificación final de obra, el 37,62% por servicios y el 62,38%, por obras, el adicional por exceso de mediciones, cuyo importe era 272.491,25 euros, representaba el 9,87% de ese 62,38% de obras.
DUODÉCIMO.- El 10 de junio de 2022, el Jefe del Servicio de Contratación, emitió un informe sobre el asunto planteado pero que se inserta en el procedimiento a seguir en aplicación de la resolución de 4 de febrero de 2021, de la Intervención General de la Comunidad Autónoma, para la propuesta y seguimiento de medidas correctoras y para valoración de los planes de acción en el marco del control financiero.
Por tal razón, comenzaba concretando cual era el origen del problema suscitado en el informe definitivo de control financiero, situándolo en la liquidación del contrato. Ésta arrojaba un saldo a favor de la Administración de 219.613,13 euros, pero no contaba con la conformidad de la empresa. En ella se incluía la revisión de precios de la certificación número 44, final de obra, remitida inicialmente con errores y sin acompañar la factura ni la propuesta de pago por lo que quedó pendiente de tramitar en dicho Servicio.
A partir de ahí, relata las actuaciones habidas y realiza un examen de las cuestiones suscitadas en el informe adicional de la Intervención Delegada, con el fin de atender sus conclusiones: la necesidad de desbloquear el expediente y de definir los tres interrogantes que formulaba, a saber:
- La procedencia de admitir o no los importes adicionales por los excesos de medición incluidos en la Certificación nº 44, Final de obra y contemplados en el artículo 234.3 del TRLCSP, al existir dos versiones del PCAP.
- En el caso de que fuesen admitidos, comprobar si constituyen por ellos mismos un supuesto de contrato modificado sin tramitar, al exceder su importe del 10 %, y
- Los criterios de revisión de precios a aplicar en la liquidación a la luz de las últimas sentencias del Tribunal Supremo.
El informe (documento número 32, páginas 806 a 833 del fichero informático), aborda dichas interrogantes teniendo en cuenta las opiniones vertidas por todos los órganos intervinientes (Servicio Jurídico y Dirección General de Carreteras, además de la Intervención), llegando a las siguientes conclusiones:
- “El PCAP vinculante para la Administración debería ser el publicado en el perfil del contratante.
- El citado PCAP contemplaría los excesos de medición previstos en el artículo 234.3 del TRLCSP
- La modificación de contrato tramitada en 2017 debió incluir todos los excesos de medición anteriores al mismo
- La Certificación nº 44 Final de obra contiene excesos de medición superiores al 10 % de la parte de la obra del precio primitivo del contrato, es decir del Grupo II de conservación.
- El exceso de medición no debería haber superado la cantidad de 206.262,59 euros, sin embargo su importe es de 272.491,25 euros.
- En la Liquidación del contrato la revisión de precios debería realizarse por tramos”
En la primera de ellas coincide con la opinión manifestada por la Dirección General de Carreteras y de la Intervención.
No ocurre igual con la segunda conclusión en la que, coincidiendo con la Dirección General de Carreteras, discrepa del criterio sostenido por la Intervención Delegada y por el Servicio Jurídico. Para fundamentar su opinión, cita el informe 4/13 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado resolviendo la duda sobre la regulación de los contratos mixtos, y el número 4/2015, de la JRCA, que considera un supuesto de modificación en sentido laxo a las variaciones en las mediciones. A continuación, realiza un análisis minucioso de la certificación número 44, final, que contenía 144 operaciones y unidades de obra de los Grupos I, II y III del PPT, ciñéndose solo a las que tenían un importe inferior a 10.000 euros, para facilitar su comprensión, con la finalidad de determinar si el importe de las variación de mediciones era o no superior al 10% de las que legalmente podían admitirse. Considerando que ese porcentaje debía aplicarse al contrato primit ivo, con exclusión del modificado, y tras comprobar que en el modificado aprobado no se habían incluido todas las variaciones ya integradas en la certificación número 33, última antes de la aprobación del modificado, teniendo en cuenta el criterio sostenido por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 85/18, entiende que debería tramitarse un modificado por el exceso de medición.
La parte de obra sobre la que aplicar el porcentaje, no fue del 62,38%, como entendía la Dirección General de Carreteras, que partía de los datos de la certificación número 44, que ya incluía el modificado. Pero tampoco debía admitirse que fuera el 60,6% del importe total (2.658.071.43 €, IVA incluido) correspondiente a la certificación número 43. En ese caso, la certificación número 44 suponía un 11,24%, excediendo también, por tanto, del 10% admisible.
Ante ello la cuestión a resolver, es decir, como abonar el exceso realmente habido, conecta con la calificación que sobre la validez del modificado aprobado pudiera hacerse, a la vista de la no inclusión en él de todas las variaciones preexistentes a su aprobación.
De este modo, entendiendo que su aprobación incurrió en un vicio de anulabilidad, pero dado que el contrato ya no se encontraba en fase de ejecución, requisito imprescindible tomado en consideración en el informe 4/2015 de la JRCA, para aplicarlo, sostiene que la vía adecuada era la de tramitar un procedimiento de convalidación de gasto por la existencia de omisión de la fiscalización previa, para lo que cita el Dictamen 2052/2020 de este Consejo en el que se dice “[…] Sin embargo, la vía especifica que el ordenamiento prevé cuando el acto es generador de gasto y se ha omitido la preceptiva fiscalización es la del artículo 33 del RCI, siendo de aplicación preferente. En este procedimiento se decide por el órgano máximo de la Administración autonómica qué hacer. Él es el autorizado a adoptar la “resolución a que hubiere lugar” (artículo 32.2 DCI)”.
Respecto al criterio a seguir para aplicar las fórmulas de revisión de precios, tanto para el contrato primitivo como al modificado, disiente del criterio sostenido por el Servicio Jurídico, entendiendo que procede diferenciar entre ambos, como lo hacía la STS 167/2020, lo que llevaba a que las primeras 37 certificaciones debían ser revisadas después de transcurrido un año y haber ejecutado el 20% inicial, y para las efectuadas después de la adjudicación del modificado hasta la finalización, solo si hubieran transcurrido dos años, excluyendo el 20% inicial. Como quiera que ese no era el caso, no procedía revisar las certificaciones posteriores del modificado.
A la vista de las consideraciones vertidas en el informe, en su apartado quinto propone las medidas a adoptar para desbloquear el expediente, que son las que siguen:
“58. La decisión de tramitar el abono de la Certificación nº 44 Final de obra haría necesaria la tramitación de un expediente de convalidación de gasto no autorizado en el que se ha omitido la fiscalización del mismo que requeriría la solicitud de dictamen del Consejo Jurídico y el posterior acuerdo de Consejo de Gobierno.
59. En el caso de ser tramitada, la convalidación de gasto debería tramitarse por el importe total de la certificación nº 44 Final de obra, es decir 272.491,25 euros. Debemos descartar que la tramitación sea por la diferencia entre la cantidad máxima a la que podía ascender el exceso de medición, 206.262,59 euros, y el importe de la certificación nº 44, diferencia que asciende a 66.228,66 euros. Esto se deduce del informe 85/18 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado:
“Por tanto, cuando nos encontremos ante un supuesto como el planteado en la consulta, deberá tramitarse una modificación por la totalidad de la variación detectada entre el número de unidades de obra ejecutadas sobre las previstas en el proyecto puesto que, en la medida en que dicha variación va a exceder de ese 10%, ya no puede considerarse como un exceso de medición, sino que toda la variación en su conjunto debe tratarse como una modificación. Esta es, sin duda, la intención del legislador cuando, como ya hemos visto, establece el límite del 10% considerado en global”
DECIMOTERCERO.- A la vista del informe anterior, el titular de la Consejería, el 16 de mayo de 2023 (documento número 33), comunicó a la Dirección General de Carreteras sus decisiones para desbloquear el expediente. Eran las siguientes:
“El PCAP vinculante para la Administración debería ser el publicado en el perfil del contratante.
El citado PCAP contemplaría los excesos de medición previstos en el artículo 234.3 del TRLCSP.
La modificación del contrato tramitada en 2017 debió incluir todos los excesos de medición anteriores al mismo.
La Certificación nº 44 Final de obra contiene excesos de medición superiores al 10% de la parte de obra del precio primitivo del contrato, es decir del Grupo II de conservación.
Para tramitar el abono de la Certificación nº 44 Final de obra sería necesario tramitar un expediente de convalidación de gasto no autorizado en el que se ha omitido la fiscalización del mismo, que requerirá la solicitud de dictamen del Consejo Jurídico y el posterior acuerdo de Consejo de Gobierno.
La convalidación de gasto debería tramitarse por el importe total de la certificación nº 44 Final de obra, es decir, 272.491,25 euros. Debemos descarar que la tramitación sea por la diferencia entre la cantidad máxima a la que podía ascender el exceso de medición, 206.262,59 euros, y el importe de la certificación nº 44, diferencia que asciende a 66.228,66 euros. Esto se deduce del Informe 85/18 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado:
«Por tanto, cuando nos encontremos ante un supuesto como el planteado en la consulta, deberá tramitarse una modificación por la totalidad de la variación detectada entre el número de unidades de obra ejecutadas sobre las previstas en el proyecto puesto que, en la medida en que dicha variación va a exceder de ese 10%, ya no puede considerarse como un exceso de medición, sino que toda la variación en su conjunto debe tratarse como una modificación. Esta es, sin duda, la intención del legislador cuanto, como ya hemos visto, establece el límite del 10% considerado en global»”.
DECIMOCUARTO.- El 17 de mayo de 2023, el Jefe del Servicio de Conservación de la Dirección General de Carreteras remitió a la Intervención Delegada de la Consejería su propuesta para que emitiera el informe que, en los casos de omisión de fiscalización previa, exige el artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (RCI) por tratarse de un modificado no autorizado. Una vez emitido se iniciaría el expediente de convalidación de gasto no autorizado en el que se habría producido la omisión de fiscalización. (El documento no obra en el expediente, pero es reproducido íntegramente en las páginas 868 y 869 del fichero electrónico del expediente, formando parte del documento número 35, “Extracto de secretaría”, y, su parte dispositiva, en los Antecedentes del informe de la Intervención Delegada)
DECIMOQUINTO.- Remitida la propuesta de autorización, disposición del gasto y reconocimiento de la obligación y propuesta de pago de la certificación de subsanación de la certificación número 44, final de obra y liquidación, el 1 de junio de 2023 la Interventora Delegada de la Consejería evacuó el informe exigido por el artículo 33 RCI. En los antecedentes exponía que su importe, 272.491,25 euros, suponía un 6,16% del presupuesto primitivo del contrato (incluyendo obra y servicios) y un 13,21% únicamente de la parte de obra al referirse sólo a unidades de obra del Grupo II del presupuesto, superior al 10% que como máximo podría incluirse en la certificación final por exceso de medición de unidades.
La existencia de dos versiones del PCAP había propiciado, además, un problema consistente en saber si había o no contradicción entre ellos pues, uno sí y el otro no, permitía el exceso de mediciones del 10%. Sobre el soportado en papel habían informado en su día tanto al Servicio Jurídico como la Intervención General. La Intervención Delegada, en el informe adicional al de control financiero de inversiones, estimó que no había contradicción entre ambos, constituyendo ese exceso un caso de modificación no tramitada.
En línea con esa opinión se había manifestado el Servicio de Contratación en su informe de 10 de junio de 2022, y terminaba formulando una propuesta en tal sentido, habiendo acordado el órgano de contratación actuar de este modo
Hacía distintas consideraciones partiendo de la existencia del vicio denunciado, sobre el resto de irregularidades cometidas, la existencia de crédito acreditada con el documento contable número de referencia 17121, de igual importe a la certificación, y, a tenor de lo establecido en la circular 1/98, de 10 de julio, de la Intervención General, concluía que no sería conveniente instar la revisión de los actos por razones de economía procesal, ya que la indemnización correspondiente no sería inferior al importe del modificado propuesto y, teniendo en cuenta que la actividad había sido realizada por el contratista, cuya acreditación se deducía de la documentación aportada por la Administración, ajustándose a las instrucciones recibidas de ella. Junto con la certificación se había remitido la factura número 7200633013, expedida el 25 de marzo de 2021, registrada en FACE y en TRAMEL por el mismo importe que la certificación.
DECIMOSEXTO.- El 23 de noviembre de 2023 se redactó la memoria explicativa exigida por el artículo 33 RCI. Se exponen las razones de la forma de actuar que tiene su arranque en la inclusión en la liquidación del contrato de una certificación, la nº 44, final de obra, que no fue tramitada por el Servicio de Contratación por los errores que presentó. A ello se añadía la existencia de dos versiones del PCAP que diferían en cuanto a la posibilidad de admitir o no los excesos de medición hasta un 10% del precio primitivo del contrato. La Memoria se limita a reproducir casi íntegramente los distintos informes emitidos a lo largo del expediente.
DECIMOSEPTIMO.- El 23 de noviembre de 2023 el titular de la Consejería elevó la propuesta a Consejo de Gobierno de “Autorizar a la Consejería de Fomento e Infraestructuras para que, previa acreditación de la existencia de crédito adecuado y suficiente, proceda a reconocer la obligación y formular propuesta de pago de la certificación nº 44- Final de obra subsanada pendiente de abono a la U.T.E. FERROVIAL AGROMÁN S.A. y PAVIMENTOS ASFÁLTICOS LARIO S.L., con CIF U87027348, relativa al contrato mixto de obras y servicios: “Ejecución de diversas operaciones de conservación en las carreteras RM-2, RM-3, RM-23, RM-602 y RM-608”, y su modificado, (Exptes. 41/2013 y 46/2017), siendo el importe correspondiente de 272.491,25 euros”.
DECIMOCTAVO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañado del extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y con amparo en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), al versar sobre una consulta relativa a unos gastos realizados con omisión de la fiscalización previa.
SEGUNDA.- Sobre el expediente instruido.
1. El procedimiento previsto en el artículo 33 RCI señala como preceptiva una Memoria "que incluya una explicación de la omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa y, en su caso, las observaciones que estime convenientes respecto del informe de la Intervención".
La Memoria confeccionada no responde expresamente a ese mandato. Conformada mediante la reproducción del contenido de los múltiples actos (comunicaciones, informes, resoluciones, etc.) que la resolución de las cuestiones planteadas ha originado, en ella no hay una verdadera “explicación de la omisión”, que es la razón de ser de la misma. Puede deducirse de la documentación cuál ha sido la causa de tal omisión, pero no corresponde a este Consejo, sino a la Consejería proponente, exponerla para que, el órgano competente, el Consejo de Gobierno, la entienda suficientemente justificativa o no de la autorización que se solicita, y, lo que no debe olvidarse, estime necesario, o no, advertir de la necesidad de depurar las responsabilidades en que se pudiera haber incurrido.
2. Una segunda llamada de atención debe hacerse por la excesiva dilación en la tramitación del procedimiento. La certificación nº 44 y el proyecto de liquidación tienen fecha de noviembre de 2019, lo cual excedía en 18 y 6 meses respectivamente los plazos legales para su aprobación. Pero a ese retraso ha de sumarse el tiempo trascurrido después, por la paralización sufrida desde noviembre de 2019, hasta el 16 de mayo de 2023, fecha en que el titular de la Consejería adopta el acuerdo de tramitar el presente procedimiento. Reconociendo que la situación planteada presenta características peculiares que dificultaban la toma de decisiones, ello, por sí solo, no justifica el retraso habido.
3. Finalmente, es obligado poner de manifiesto la defectuosa configuración del expediente, sobre todo en cuanto a su integridad y ordenación.
Tal vez influya en ello que el expediente ha venido a componerse mediante la agregación de documentos generados en tres procedimientos, distintos, pero íntimamente relacionados. Nos referimos a que al expediente se han incorporado documentos procedentes del procedimiento de contratación, otros gestados en el de ejercicio de la función de control financiero propio desarrollada por la Intervención, y un tercero, el de resolución de la cuestión interpretativa incidental que se sustanció con elevación de consulta a la JRCA.
Ahora bien, dicho esto, es debido señalar que se aprecia en el expediente la omisión de documentos de cuya existencia no se duda por la cita que en otros se hace, y, en algunos casos con reproducción literal de parte o todo su contenido. En el primer grupo puede citarse la ausencia del informe de la fiscalización previa del modificado (Antecedente Segundo). Al segundo grupo pertenece la no incorporación de la propuesta original elevada a la JRCA (Antecedente Noveno) o, de la propuesta del Jefe del Servicio de Conservación de la Dirección General de Carreteras (Antecedente Decimocuarto), por ejemplo.
Además, la ordenación del expediente no sigue un criterio que facilite su conocimiento. El orden cronológico, que se presenta como el más adecuado para tal fin, no ha sido el seguido. La numeración secuencial de los documentos según el índice realizado tampoco contribuye a un entendimiento del desarrollo que ha tenido. Baste con citar, por ejemplo, que el número 29 (Consulta a la JRCA) es posterior al número 30 (informe adicional de la Intervención Delegada) que fue el acto que estuvo en el inicio de la necesidad de evacuarla.
Debe, por tanto, llamarse la atención acerca del carácter fragmentario de la documentación incorporada al expediente, que no incluye de manera completa el soporte material de los distintos hitos acaecidos desde la formalización del contrato, debiendo por ello inferirse su contenido a partir de otros documentos que sí obran en el expediente.
Aun cuando la ausencia de tales elementos no impide tener un conocimiento cabal de los hechos que han dado lugar a la incoación de este expediente, sí dificulta su comprensión, debiendo por ello recordarse la importancia de remitir al Consejo Jurídico de manera completa, legible, fácilmente accesible y ordenada, todos aquellos documentos que reflejen con exactitud los antecedentes en los que se basa el procedimiento.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. La síntesis del presente caso es que se trata de un contrato mixto de obras y servicios que se adjudicó a la empresa por orden de 16 de junio de 2014, con un precio de 4.036.449,89 euros, lo que supuso una baja aproximada del 47,1532% respecto del presupuesto base de licitación. Sin embargo, a través de la aprobación de un proyecto modificado en 2017, se produjo la agregación al presupuesto de adjudicación inicial de un adicional líquido de 389.305,42 euros (equivalente a un 9,64% del presupuesto de adjudicación inicial). La recepción se produjo el 15 de mayo de 2018. La certificación final de obra se expidió el 18 de noviembre de 2019, y la liquidación definitiva se propuso en ese mismo mes. No se tramitó la primera, con un saldo a favor de la empresa de 272.491,25 euros, por los defectos formales que presentaba. Tampoco se dio tramite a la segunda, que presentaba un saldo a favor de la Administración de 219.613,13 euros, ante la disconformidad manifestada por la empresa en cuanto a la aplicación del régimen dispar previsto para los excesos de mediciones, en el PCAP publicado en el perfil del contratante y el que obraba en soporte papel en el expediente, así como por cuanto las cláusulas de revisión de precios, también eran distintas en el contrato inicial y en el modificado. Las cuestiones que se suscitaron raíz de dicha discrepancia motivaron la intervención, con diferentes criterios, de los órganos de la Administración, proponiéndose finalmente el abono de la cantidad correspondiente a la certificación número 44. A tal fin se precisaba instruir el presente procedimiento, en base a la omisión de la fiscalización previa del modificado incorrectamente tramitado en su día para autorizar tal incremento. Debió ser así por estimar que, al superar lo ejecutado el 10% del exceso de unidades previstas, en aplicación del criterio sostenido en el informe 85/18 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, sólo podía calificarse de tal modo, y, además, no debiendo aplicar revisión de precios al exceso de unidades fruto de dicha modificación al no haberse alcanzado el período mínimo legalmente exigido.
Debemos comenzar señalando que el dictamen a emitir se circunscribe a la petición recibida. Decimos esto porque, de las diferentes cuestiones que pueden intuirse de la lectura del expediente, la que se somete a nuestro juicio es únicamente la de si procede o no que el Consejo de Gobierno autorice a la Consejería promotora a reconocer la obligación y proponer el pago de 272.491,25 euros, correspondientes a dicha certificación. Esta interrogante, y no otra, es sobre la que debemos pronunciarnos. Sobre las otras cuestiones que sugiere, la invocación de títulos competenciales diferentes podía haber determinado, en momentos anteriores, la intervención del Consejo, pero, en el punto en que se encuentra el expediente, entendemos que la más pronta resolución aconseja un pronunciamiento ceñido a la consulta recibida.
II. En el procedimiento incidental que se tramita, la actuación del interventor tiene el contenido y alcance que le otorga el artículo 33 RCI. Según su número 2, cuando los interventores observen la omisión de la función interventora "... lo manifestarán a la autoridad que hubiera iniciado aquél y emitirán su opinión respecto de la propuesta...". Es decir, sus deberes son dos: denunciar la existencia del vicio y emitir su juicio o valoración de lo que se propone, no alcanzándole más responsabilidad que la derivada de su propio acto, al no tratarse del ejercicio de la función interventora, en la que sí adquiere las propias del acto posterior de la autoridad.
La Intervención General de la Comunidad Autónoma dictó la Circular 1/1998 estableciendo los criterios a seguir en la aplicación de este artículo. En ella se concretan los términos a emplear en sus informes por los Interventores. En el apartado referente a la expresión de la opinión, se dice "e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento...". Y continúa indicando que la segunda, la conveniencia, "será apreciada por el interventor, en función del derecho reconocido al acreedor o de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone".
Es lógico que así sea, visto el fin perseguido por el procedimiento en que se enmarca, condicionante de la emisión de ese informe y su alcance, que no tiene naturaleza de fiscalización, como hemos dicho. Si en su actuar la Administración ha podido incurrir en la omisión de fiscalización, pero de él se han derivado obligaciones de contenido económico, el ordenamiento establece, como medio de evitar un enriquecimiento injusto, la tramitación de este incidente en el que, puestas de manifiesto las irregularidades cometidas, se exprese por el Interventor la posibilidad de revisión de los actos -para lo que habrá que atender a la gravedad de los vicios advertidos y a las limitaciones de su potestad revisora- y también, y no menos importante, a su conveniencia, según si hubiera o no probabilidad de que la cuantía de la indemnización fuese inferior a la deuda contraída. En caso de que así fuese, la norma opta por evitar perjuicios al tercero, que se vería obligado a espe rar la resolución del procedimiento para ver restablecido su patrimonio -revisión de oficio, en el caso de nulidad de pleno derecho, o declaración de lesividad y posterior impugnación ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, en el de anulabilidad-.
No es extraño a la función de control encomendar a sus órganos este tipo de actuaciones. El control de legalidad en que consiste la función interventora tiene una naturaleza garantista, es decir, su fin último es asegurar que los actos a dictar son conformes con las disposiciones aplicables en cada caso (Artículo 11.1 RCI), sea cual sea el interés favorecido con su respeto. Prueba de ello es la extensión que se confiere al examen hecho por el Interventor quien, tal como dispone el artículo 96. 2,c) TRLH, debe interponer un reparo suspensivo cuando estime que la "...continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos al Tesoro Público Regional o a un tercero". Por ello, la elección de la norma encomendando al Interventor la emisión de un juicio sobre la posibilidad y conveniencia de revisión y hacerlo con criterios estrictamente económicos, atendiendo a que la cantidad a abonar sea igual, superior o inferior a l a que habría que hacer efectiva en virtud de los actos viciados, hay que entenderla enmarcada dentro de esa función de control y de los límites que, a la potestad de revisión, impone el artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). Según este último "Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo no podrán ser ejercidas cuando, por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes". La decisión final del órgano, en este caso el Consejo de Gobierno, deberá sopesar la confluencia del interés por la prevalencia del autocontrol de la Administración o el del tercero de buena fe que con ella se ha relacionado, en base a lo cual, como dice el artículo 33 RCI adoptará "la resolución a que hubiere lugar".
III. Especial consideración merece el hecho de que el vicio atribuido al acto de aprobación del modificado en el que no se incluyeron todas las modificaciones ya ejecutadas en dicho momento, según prescribía el artículo 160.2 RGLCAP, es de anulabilidad, no de nulidad de pleno derecho.
La Interventora Delegada en su informe adicional remite a las facultades de revisión de oficio a ejercer por la Administración como forma de superar el vicio detectado, sin mayores precisiones. El Servicio de Contratación, citando nuestro Dictamen 2052/2020, en el que consideramos que el procedimiento regulado en el artículo 33 RCI es el que prevé el ordenamiento para depurar los actos viciados generadores de gasto en los que el vicio consista en la omisión de su fiscalización, así lo ha calificado y, por tanto, propuesto.
La Interventora ha mostrado su conformidad con tal propuesta, en lo que presumiblemente ha tenido una importancia fundamental el hecho de que cuando se detectó el defecto, la perjudicada era la propia Administración, pero en esa segunda actuación, es la empresa, y a la Intervención, como hemos dicho, la configura el ordenamiento como garante de que la gestión económica no genere quebrantos a la Administración, sí, pero tampoco a los terceros. En el fondo, su juicio se ve determinado por el exhaustivo estudio realizado por el Servicio de Contratación, al comparar las cifras acumuladas de la certificación número 33 y de la número 44, estudio demostrativo de que el error era predicable de la actuación de la Administración. El informe vertía luz sobre las dudas planteadas por el nuevo director de obra, en su informe de 30 de diciembre de 2021 (Antecedente Undécimo), respecto a si en el momento de aprobar el modificado ya existía exceso de mediciones constatables con el expediente.
Ese estudio (página 826 y 827 del fichero electrónico) evidencia que, cuando se aprobó la certificación número 33, en su acumulado existían trece unidades que presentaban exceso de medición sobre las iniciales del PPT, que no se previeron en el modificado tramitado. Por el contrario, había otras veintidós unidades para las que se propuso un incremento de medición inferior incluso al exceso ya producido. El estudio parte del cuadro siguiente.
| GRUPO I | Desglose de adjudicación | Desglose primeras 33 certificaciones | Resto |
| GRUPO I | 1.597.754,11 | 1.298.066,38 | 299.687,73 |
| GRUPO II | 2062.621,32 | 2.432.105,35 | -368.484,02 |
| GRUPO III | 376.074,46 | 139.595,30 | 236.479,16 |
| TOTAL | 4.036.449,89 | 3.869.767,03 | 167.682,87 |
Ahí se ve que, la certificación número 33, cuyo importe era 136.807,14 euros, presentaba un acumulado de 3.869.767,03 euros. De ella, 2.432.105,35 euros correspondían al Grupo II de conservación, 1.298.066,385 euros, al Grupo I, y 139.3595,30, al Grupo III. Comparando esas cifras con las que corresponderían a cada Grupo en función del presupuesto de adjudicación, se observa que en el Grupo II existía ya a esa fecha una desviación de 368.484,02 euros, acreditativa de un exceso de mediciones. Su abono, evidentemente, tuvo que efectuarse consumiendo créditos de los otros dos Grupos, en contra de lo autorizado en el PPT que sólo admitía compensaciones entre el II y el III.
Con lo dicho se demuestra el error cometido por la Administración al no haber incluido en el modificado, tramitado en septiembre de 2017, el incremento de los créditos necesarios para atender las variaciones al alza ya abonadas en esa fecha con cargo a los otros grupos. Dado que el saldo del grupo III, en ese momento, era de 236.479,16 euros y que la desviación al alza del Grupo II había generado el saldo negativo de 368.484,02 euros, es evidente que los excesos de mediciones del Grupo II se abonaron unas con cargo a los créditos del Grupo I, y otras a los del Grupo III.
La necesidad de haber incluido en el modificado tramitado en septiembre de 2017 las variaciones al alza que habían sido abonadas previamente con cargo al Grupo I, lo es corroborada por el hecho de que en la certificación número 44, final de obra, figuran con exceso de medición 26 unidades de Grupo II, de las que 22 ya figuraban en la certificación número 33 con variación al alza en su medición; y, también, que de las 6 unidades de obra de Grupo II que figuran con exceso de medición en esa certificación número 44, 5 ya figuraban con variación al alza en la 33.
De este modo se incumplió el mandato del artículo 160.2 RGLCAP de incluir en el modificado todas las variaciones ya producidas en el momento de su tramitación sin esperar a hacerlo en la certificación final.
IV. En el expediente que se dictamina ha quedado acreditado el cumplimiento por la empresa de sus obligaciones, habiendo sido practicada la recepción de conformidad, acto al que asistió la Intervención en su función de intervención material de la inversión. La empresa, además, cumplió con su obligación de expedir y entregar factura, registrada en FACE, y que, en la actualidad se encuentra pendiente de abono. Su cuantía también ha sido conformada por el órgano gestor y coincide con la admitida por la Intervención Delegada.
A la vista de todo lo anterior, y una vez que no se puede presumir que las cantidades a abonar en concepto de indemnización fueran inferiores a las que figuran en la propuesta formulada, así como la existencia de crédito adecuado y suficiente para tal fin, se considera que el Consejo de Gobierno puede acceder a lo solicitado y autorizar a la Consejería proponente a que reconozca la obligación. En ese caso deberá efectuarse una nueva retención de crédito con cargo al vigente presupuesto porque el documento contable integrado en el expediente no puede producir efectos al afectar al del ejercicio anterior.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Procede elevar la propuesta dictaminada en el sentido de que, si así lo considera, el Consejo de Gobierno autorice a la Consejería de Fomento e Infraestructuras a reconocer las obligaciones y proponer el pago a la UTE “Ferrovial Agromán, S.A y Pavimentos Asfálticos Lario, S.L.” de 272.491,25 euros, correspondientes a la certificación nº 44- Final de obra subsanada pendiente de abono a la empresa, relativa al contrato mixto de obras y servicios: “Ejecución de diversas operaciones de conservación en las carreteras RM-2, RM-3, RM-23, RM-602 y RM-608”, y su modificado, (Exptes. 41/2013 y 46/2017), para lo que deberá realizarse un nuevo documento contable aplicable al presupuesto vigente.
No obstante, V.E. resolverá.
