Dictamen 210/09

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Año: 2009
Número de dictamen: 210/09
Tipo: Revisión de oficio
Consultante: Ayuntamiento de Lorquí
Asunto: Revisión de oficio del acuerdo plenario de 12-05-2005 por el que se aprobó definitivamente la 1ª Modificación del Plan Parcial El Saladar II, de Lorquí.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Conviene destacar que el procedimiento cualificado se aplica no sólo en los supuestos en los que se modifican cuantitativamente las superficies de zonas verdes, sino también en los que, sin alterar su cuantificación legal, se modifica su disposición o localización, como ocurre en el presente supuesto, aunque pueda serlo en una escasa proporción, pues el artículo 149.3 TRLSRM, como se ha indicado con anterioridad, no establece el procedimiento cualificado en función de si la alteración es o no sustancial, sino cuando se produzca "una diferente zonificación o uso urbanístico de los espacios libres públicos previstos", es decir, que se altere la calificación de terrenos anteriormente zonificados por el planeamiento como espacios libres públicos, aunque sea puntualmente.
2. Se aprecia el vicio alegado respecto al acuerdo plenario de aprobación definitiva de la modificación núm. 1 del Plan Parcial El Saladar II, que se encuentra viciado de nulidad de pleno derecho por incompetencia ratione materiae (artículo 62.1,b LPAC), ya que correspondía su aprobación al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por Resolución de la Alcaldía de 17 de mayo de 2004, se aprobó inicialmente la modificación del Plan Parcial Industrial "El Saladar II" (citada posteriormente como modificación núm. 1), a iniciativa de los propietarios mayoritarios, sometiendo el proyecto a información pública por plazo de un mes, según anuncios publicados en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM) y en dos diarios de mayor circulación de ámbito regional. También se notificó individualizadamente a los propietarios afectados (folio 1 a 30).
SEGUNDO.- Recabado el informe de la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo, fue evacuado por su titular el 6 de octubre de 2004, en el sentido de indicar, entre otros aspectos, que la modificación afecta a las zonas verdes previstas en el Plan Parcial aprobado definitivamente, sin que sea admisible reducir su superficie como se plantea en los planos de la modificación, debiéndose acreditar el cumplimiento de las determinaciones que afectan a las reservas para equipamientos y zonas verdes conforme a la legislación aplicable. También recuerda, al afectar a las zonas verdes previstas, que la aprobación provisional corresponde al Pleno municipal y la definitiva al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, conforme al artículo 149.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio (TRLSRM en lo sucesivo).
TERCERO.- Informada favorablemente por el técnico municipal (folio 37) y por la asesora jurídica del Ayuntamiento (folios 39 a 43), el Pleno de la Corporación, en su sesión de 12 de mayo de 2005, aprueba definitivamente la modificación núm. 1 del Plan Parcial Industrial El Saladar II, publicada en el BORM de 20 de junio de 2005. Casi dos años después, el 17 de mayo de 2007, el Subdirector General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo recuerda al Ayuntamiento de Lorquí la obligación de remitir al centro directivo un ejemplar del Plan Parcial modificado y copia del expediente administrativo a los efectos de su conocimiento y efectos oportunos (artículo 140,c TRLSRM). Consta cumplimentada tal exigencia legal por la Alcaldía, según oficio de 31 de mayo de 2007 (folio 46).
CUARTO.- Mediante Resolución de la Alcaldía de 5 de marzo de 2009 se aprobó inicialmente la modificación núm. 2 del Plan Parcial El Saladar II, que también fue sometida a informe de la Dirección General de Urbanismo, que lo emitió el 13 de abril de 2009, en el siguiente sentido:
"La presente modificación nº. 2 del Plan Parcial El Saladar II (se apoya en la ordenación de los espacios libres públicos de la Modificación nº. 1) se ha visto afectada por las deficiencias señaladas a la Modificación nº. 1 de dicho Plan y que fue aprobada definitivamente por el Ayuntamiento:
1) se incumple el artículo 149.3 TRLSRM, ya que al producirse una diferente zonificación de los espacios libres públicos previstos, la aprobación definitiva de la presente Modificación del Plan Parcial "El Saladar" corresponde al Consejo de Gobierno de la CARM, previa aprobación provisional por el Ayuntamiento (...)".
Concluye el informe que la modificación núm. 1 del Plan Parcial El Saladar II debe considerarse nula de pleno derecho por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, por lo que debería, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL) y en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), proceder a la revisión de oficio de la citada modificación.
En su cumplimiento, el 14 de mayo de 2009, el Pleno de la Corporación adopta el acuerdo de anular (sin ajustarse al procedimiento previsto legalmente) el adoptado por el mismo Pleno el 12 de mayo de 2005, por el que se aprobaba definitivamente la modificación núm. 1 del Plan Parcial El Saladar II, entendiendo que así se daba cumplimiento al artículo 149.3 TRLSRM. Además, se vuelve a aprobar provisionalmente la precitada modificación y se corrigen errores materiales de los planos, uno de ellos consistente en eliminar en la zona verde 4 (ZV-4) una pequeña superficie de equipamiento.
El precitado acuerdo, con la documentación que le acompaña, fue remitido a la Administración Regional para su aprobación definitiva por el órgano competente.
QUINTO.- Sometido el expediente de modificación núm. 1 del Plan Parcial a informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, es evacuado el 28 de septiembre de 2009, en el sentido de señalar que, antes de su aprobación definitiva por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, debe acreditarse en el expediente que se ha adoptado el procedimiento de revisión de oficio del acuerdo plenario de la Corporación municipal de 12 de mayo de 2005, por el que se aprobaba definitivamente la modificación de forma indebida. Una vez subsanadas las observaciones respecto a ésta, prosigue, podrá ser elevada la modificación núm. 2 del Plan Parcial, que también afecta a los espacios libres, por lo que igualmente debe ser aprobada por el citado órgano de la Comunidad Autónoma.
SEXTO.- Con fecha 5 de octubre de 2009 se acuerda por el Pleno municipal iniciar el procedimiento de revisión de oficio del acuerdo plenario de 12 de mayo de 2005, por el que se aprueba definitivamente la modificación núm. 1 del Plan Parcial El Saladar II, y su notificación a todos los interesados en el procedimiento.
SÉPTIMO.- Recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico de la Región de Murcia el 14 de octubre de 2009, se completó el expediente remitido por el Ayuntamiento el 2 y 3 de noviembre siguiente, aportando copia del trámite de audiencia otorgado a los propietarios del sector y una certificación de no haber presentado alegaciones, informes del técnico municipal y del Secretario municipal de 30 de octubre y de 2 de noviembre de 2009, respectivamente, así como la propuesta de la Alcaldesa del acuerdo a adoptar por el Pleno de la Corporación, declarando la nulidad de pleno derecho del acuerdo plenario de 12 de mayo de 2005, así como la propuesta de conservación de todas las demás actuaciones realizadas en la tramitación de la modificación núm. 1 del Plan Parcial, anteriores al acuerdo viciado de nulidad de pleno derecho.
OCTAVO.- El mismo 2 de noviembre del año en curso se adoptó por este Consejo Jurídico el Acuerdo 12/2009, por el que se requería al Ayuntamiento de Lorquí que completara las actuaciones con la siguiente documentación:
"1º) Debe remitirse el informe de la Dirección General competente en materia de urbanismo de 13 de abril de 2009, citado en el Acuerdo plenario que inicia el procedimiento de revisión (folio 62).
2º) Debe acompañarse el proyecto de la 1ª Modificación del Plan Parcial El Saladar II, cuya aprobación definitiva se revisa.
3º) Para el pronunciamiento de este Órgano Consultivo, se requiere de un informe municipal que contraste gráficamente la distinta zonificación de los espacios libres públicos previstos en el Plan Parcial aprobado y los resultantes de la 1ª Modificación (no sólo su cuantificación, según el evacuado por el técnico municipal el 30 de octubre), aunque las modificaciones sean de escasa entidad, puesto que éste es el presupuesto determinante para que se produzca la alteración de las reglas competenciales para la aprobación definitiva de la Modificación del Plan Parcial (artículo 149.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo regional, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio), tratándose de un dato esencial para constatar el vicio de nulidad de pleno derecho alegado."
NOVENO.- Con fecha 5 de noviembre de 2009 (registro de entrada) se ha remitido por el Ayuntamiento a este Órgano Consultivo la siguiente documentación:
1ª) Informe de la Dirección General de Urbanismo de 13 de abril de 2009.
2ª) Proyecto de modificación núm. 1 del Plan Parcial.
3ª) Informe del arquitecto municipal de 3 de noviembre de 2009, al que se acompaña un anejo gráfico con la aportación de los planos de la ordenación original y de la resultante de la modificación.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo y determinante en la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativas en supuestos de nulidad de pleno derecho, según establecen los artículos 102,1) y 2) LPAC, en relación con 62, 1 y 2 de la misma Ley, y 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia; específicamente, en materia de urbanismo, el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.
La aplicación del régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está también prevista en el artículo 53 LBRL que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".
Y, finalmente, el artículo 232.1, segundo párrafo, del TRLSRM establece que en los supuestos de nulidad se procederá en los términos previstos en el artículo 102 LPAC, previo dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Cuestiones previas.
1ª) Sobre el procedimiento y el órgano competente para resolver.
En cuanto a la tramitación, se ha seguido lo dispuesto en el artículo 102 LPAC, al que se remite el artículo 53 LBRL. Respecto al órgano municipal competente para la resolución del presente procedimiento, el artículo 110.1 LBRL atribuye al Pleno de la Corporación la declaración de nulidad de pleno derecho.
En este caso la revisión de oficio afecta a la aprobación de un instrumento de planeamiento, concretamente, de la modificación núm. 1 del Plan Parcial Industrial El Saladar II.
Obviamente no se puede declarar de oficio la nulidad de un acto administrativo que haya puesto fin a la vía administrativa, sin ajustarse al procedimiento previsto en el artículo 102 LPAC para la revisión de las disposiciones y actos nulos, como pretendía el acuerdo plenario de 14 de mayo de 2009 (folio 47), pues, a su vez, se incurriría en un vicio de nulidad de pleno derecho por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido (artículo 62.1,e LPAC).
2ª) Plazos.
El plazo para ejercitar la acción de nulidad no está sujeto a caducidad y, además, la acción es imprescriptible, a tenor de lo establecido en el artículo 102 LPAC.
En relación con el plazo para resolver el presente procedimiento de revisión, el transcurso de los tres meses desde su inicio sin dictarse resolución produce la caducidad del mismo, según el artículo 102.5 LPAC.
Ello explicaría que en las notificaciones que se practicaron a los propietarios afectados por este procedimiento de revisión, con la finalidad de otorgarles un trámite de audiencia, se advirtiera que conforme al artículo 42.5, c) LPAC, el plazo para la resolución quedará en suspenso hasta que se haya emitido el Dictamen por este Consejo Jurídico, al considerarse subsumido en los informes de carácter preceptivo y determinante de su contenido, si bien tal actuación se ha realizado de forma incompleta, pues no consta adoptado tal acuerdo suspensivo del plazo máximo para resolver y notificar la resolución por parte del órgano consultante.
En todo caso, incoado el procedimiento de revisión de oficio por acuerdo del Pleno de 5 de octubre de 2009, el mismo órgano dispone de tres meses para su resolución y notificación, que cumple el próximo 5 de enero de 2010.
TERCERA.- Naturaleza y procedimiento de aprobación del instrumento de planeamiento, cuya aprobación definitiva es objeto de revisión de oficio.
Es objeto del presente procedimiento de revisión de oficio la aprobación definitiva por el Pleno municipal de la modificación núm. 1 del Plan Parcial "El Saladar II", que desarrolla un sector previsto por las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Lorquí (NNSS) como suelo apto para urbanizar sectorizado, de uso industrial.
Conviene recordar que los planes parciales son instrumentos de planeamiento de desarrollo, que tienen por objeto la ordenación detallada del suelo urbanizable en los sectores que se delimiten en el planeamiento general, en este caso las NNSS, cuyo contenido viene determinado por el artículo 106 TRSLRM.
La modificación del citado Plan Parcial se realiza a iniciativa de los propietarios mayoritarios del sector, según la Memoria justificativa, si bien en la carátula del proyecto y en algunos informes obrantes en el expediente se hace referencia a la Junta de Compensación, aunque esta última iniciativa no consta acreditada en la documentación remitida, a través de un acuerdo específico de la citada entidad urbanística colaboradora.
Respecto al procedimiento de aprobación de este tipo de planes, el TRLSRM establece la siguiente tramitación (artículo 140):
a) La aprobación inicial se otorgará por el Ayuntamiento, sometiéndolo a información pública durante un mes mediante anuncio en el BORM y en dos diarios de mayor difusión regional.
b) Cuando se trate de planes de iniciativa particular ha de notificarse individualizadamente a los titulares que consten en el Catastro para que, en el mismo plazo, puedan alegar lo que a su derecho convenga. Simultáneamente el plan se somete a informe de la Dirección General competente en materia de urbanismo y de los organismos que resulten afectados, que deberán emitirse en el plazo de un mes.
c) A la vista del resultado de la información pública, y previo informe de las alegaciones y de los informes emitidos, el Ayuntamiento acordará sobre su aprobación definitiva.
Las aprobaciones iniciales y definitivas corresponden a la Alcaldía y al Pleno, respectivamente, según los artículos 21.1,j) y 22.2,c) LBRL.
En el caso que nos ocupa, que versa sobre una modificación de un Plan Parcial previsto, el procedimiento se ajusta con carácter general al descrito anteriormente, salvo que tuviere por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de los espacios libres previstos en el Plan Parcial primitivo, en cuyo caso se aprobará provisionalmente por el Pleno municipal y se elevará para su aprobación definitiva por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, previos los informes favorables de las Direcciones Generales competentes en materia de urbanismo y de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma (artículo 149.3 del citado Texto Refundido).
La razón de un procedimiento cualificado para la aprobación de los instrumentos de planeamiento que modifiquen los espacios libres públicos, prevista en la legislación estatal y en el derecho autonómico, estriba en la finalidad de preservar un estándar que favorezca la calidad de vida de los ciudadanos, como indicamos en nuestro Dictamen 45/2000, sobre el Anteproyecto de la Ley del Suelo regional.
Por tanto, si se constata posteriormente que la modificación núm. 1 del Plan Parcial El Saladar II conlleva una diferente zonificación o uso urbanístico de los espacios libres previstos -cualquiera que sea su entidad y aunque no se reduzca su superficie- se tendría que haber seguido el procedimiento cualificado indicado con anterioridad.
Advertida cierta confusión en algún informe, conviene aclarar que no cabe confundir este procedimiento cualificado para la aprobación de las modificaciones de espacios libres públicos, que es aplicable a todo tipo de planes dado que no se distingue en la norma habilitante (artículo 149 TRLSRM), de los supuestos de modificaciones estructurales o no estructurales del planeamiento general (artículos 138 y 139 TRLSRM), definiéndose las primeras como las que suponen alteración sustancial de los sistemas generales, cambio de uso global del suelo o su intensidad, pues tales modificaciones sólo podrían ser realizadas por una modificación del planeamiento general, a tenor de lo previsto en el artículo 98,h) TRLSRM.
Por último, respecto a la naturaleza jurídica de los instrumentos de planeamiento (entre los que se incluyen los Planes Parciales), el Consejo Jurídico ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto (Memoria correspondiente al año 2004), destacando su naturaleza de normas jurídicas de carácter reglamentario (STS, Sala 3ª, de 30 de julio de 2008), como también reiteramos en nuestro Dictamen 204/08.
CUARTA.- Sobre el vicio de nulidad alegado.
Por la Alcaldía se propone al Pleno municipal, conforme al informe del Secretario de la Corporación de 2 de noviembre de 2009, que se declare la nulidad de pleno derecho del acuerdo plenario de aprobación definitiva de la modificación núm. 1 del Plan Parcial El Saladar II de Lorquí, de 12 de mayo de 2005, al haberse incurrido en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1,b) LPAC:
"1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los siguientes casos:
(...)
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio (...)"
Por tanto, finalmente se reconoce en sede municipal que la aprobación de la citada modificación conllevaba la modificación de los espacios libres públicos (aunque no su cuantificación, aspecto sobre el que insiste reiteradamente el técnico municipal), como advirtió tempranamente el informe de la Dirección General competente en materia de urbanismo (folio 31), frente a la opinión sostenida por los informes técnicos y jurídicos municipales en el procedimiento de aprobación de la modificación núm. 1. Así el informe del técnico municipal de 15 de febrero de 2005 (folio 33) señala:
"Las reservas de zonas verdes (10,82 % de la superficie total) cumplen con el mínimo establecido en la LSRM (10%). Se mantienen en la ubicación original establecida en la ordenación del Plan Parcial original e incrementan ligeramente la superficie total de las mismas. Se ubican principalmente en la zona anexa a la Rambla Salar Gordo, tal y como establecen las Normas Subsidiarias (...)"
Por el contrario, la Dirección General competente en materia de urbanismo siempre ha sostenido que con la modificación núm. 1 se producía una diferente zonificación de los espacios libres públicos previstos en el Plan Parcial primitivo, que se reitera en el informe del titular del centro directivo de 13 de abril de 2009, en relación con la modificación núm. 2 del mismo Plan Parcial, aportado al expediente a petición de este Órgano Consultivo.
Conviene destacar que el procedimiento cualificado se aplica no sólo en los supuestos en los que se modifican cuantitativamente las superficies de zonas verdes, sino también en los que, sin alterar su cuantificación legal, se modifica su disposición o localización, como ocurre en el presente supuesto, aunque pueda serlo en una escasa proporción, pues el artículo 149.3 TRLSRM, como se ha indicado con anterioridad, no establece el procedimiento cualificado en función de si la alteración es o no sustancial, sino cuando se produzca "una diferente zonificación o uso urbanístico de los espacios libres públicos previstos", es decir, que se altere la calificación de terrenos anteriormente zonificados por el planeamiento como espacios libres públicos, aunque sea puntualmente.
Por lo tanto, se trata de determinar si el acuerdo en su día adoptado por el Pleno municipal del Ayuntamiento de Lorquí, en su sesión de 12 de mayo de 2005, por el que se aprobaba definitivamente la modificación núm. 1 del Plan Parcial referido, se encuentra viciado de nulidad de pleno derecho por incompetencia ratione materiae (artículo 62.1,b LPAC), en cuyo caso hubiera correspondido tal aprobación al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma; esta incompetencia se desprende de los informes evacuados por la Dirección competente en materia de urbanismo y de los planos de contraste entre la ordenación vigente y modificada remitidos por el Ayuntamiento de Lorquí, en los que, por ejemplo (y sin ánimo exhaustivo) se advierte en la forma de la zona verde 1. También se constata una modificación en la zona verde 4 (zona de equipamiento), aun cuando no figure en los planos de contraste remitidos (sí en el proyecto de modificación), pues el Ayuntamiento suprimió posteriormente tal calificación, considerándolo como un error material (folio 47, reverso), si bien un cambio de tal naturaleza, que no deriva de la contradicción entre los documentos gráficos del plan, difícilmente es subsumible en dicho concepto (error material), pues requiere de diversas actividades intelectivas (aplicación de criterios o valoraciones técnicas, etc.), al margen de afectar tal cambio al régimen jurídico de los terrenos, por lo que cualquier cambio debería insertarse en el procedimiento de aprobación de la modificación.
En conclusión, se aprecia el vicio alegado para declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo plenario de aprobación definitiva de la modificación núm. 1 del Plan Parcial El Saladar II.
QUINTA.- Efectos de la declaración de nulidad del acuerdo de aprobación definitiva.
La propuesta de acuerdo sometida a Dictamen también establece, en su apartado segundo de la parte dispositiva, la conservación de las demás actuaciones realizadas en la tramitación de la modificación núm. 1 del Plan Parcial El Saladar II anteriores al acuerdo viciado, lo que resulta conforme con el principio de conservación de los actos o trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción, conforme a lo establecido en el artículo 66 LPAC.
Por tanto, con la anulación del acto de aprobación definitiva que realice el Pleno municipal, conservando las actuaciones anteriores, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 149.3 TRLSRM, procedería adoptar un nuevo acuerdo de aprobación provisional por el Pleno municipal y elevar el expediente a la Consejería competente para su aprobación por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma. En ningún caso, con fundamento en el principio de conservación expuesto, podría mantenerse el posterior acuerdo de aprobación provisional de 14 de mayo de 2009, al haberse adoptado antes de la anulación del acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial, y contener algunas determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico ya expuestas (anulación directa del acuerdo de aprobación definitiva), teniendo en cuenta que este último, por su naturaleza de acto trámite, permite su modificación y sustitución por el nuevo que se adopte por el órgano competente, tras la declaración de la nulidad de pleno derecho de la aprobación definitiva.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Procede declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo de aprobación definitiva de la modificación núm. 1 del Plan Parcial El Saladar II del municipio de Lorquí, por estar incurso en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1,b) LPAC, siempre y cuando se adopte el pertinente acuerdo por el Pleno municipal y se notifique dentro del plazo indicado en la Consideración Segunda.
No obstante, V.S. resolverá.
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