Dictamen 185/09

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Año: 2009
Número de dictamen: 185/09
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Yecla
Asunto: Resolución de contrato formalizado con la mercantil --, S.L., para la construcción del Centro de Atención Infantil en la calle Dr. Grande Covián de Yecla.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Esta situación de retraso y de paralización de la obra constituye ipso iure un incumplimiento, pues, como ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, el contrato administrativo tiene como elemento característico ser un negocio a plazo fijo en el que el tiempo constituye una condición esencial, de modo que el simple vencimiento de los plazos, sin que la prestación de la contratista esté realizada, supone de por sí un incumplimiento de las obligaciones impuestas a la misma, en cuanto que se refieren a la ejecución en plazo y conforme al Proyecto aprobado de las obras objeto del vínculo contractual administrativo (Dictamen 4.533/1996).
2. Al contratista corresponde la prueba de existencia de fuerza mayor.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 19 de julio de 2007 se formalizó contrato administrativo de obras entre el Ayuntamiento de Yecla y la mercantil "--, S.L.", para la ejecución por esta última de las obras de construcción de un Centro de Atención Infantil en la calle Doctor Grande Covián, conforme al proyecto redactado por el arquitecto x. y aprobado por el Ayuntamiento, por un importe de 396.000 euros y un plazo de ejecución de seis meses y medio, a contar desde el día siguiente al de la firma del Acta de comprobación del replanteo, que fue extendida, con carácter favorable y de conformidad entre las partes, el 24 de agosto de 2007.
El contratista constituye garantía definitiva por importe de 15.840,00 euros, mediante aval del x.
El 12 de septiembre de 2007, el Arquitecto Técnico Municipal (codirector de las obras junto con el Arquitecto x. y el Ingeniero Técnico Industrial x), remite oficio a la Concejala de Educación y Escuelas Infantiles manifestándole que, tras la firma del Acta de comprobación del replanteo y a pesar de haber requerido al jefe de obra de la empresa contratista para que procediese al inicio de las obras, éstas no han comenzado sin que exista justificación alguna para ello.
SEGUNDO.- La Junta de Gobierno del Ayuntamiento mediante Acuerdos de 9 de octubre de 2007 y 5 de febrero de 2008, insta a la empresa para que inicie las obras al tiempo que le advierte que, de persistir en la demora, se adoptarán las medidas sancionadoras o de otro tipo que correspondan.
TERCERO.- Solicitado informe jurídico a la Secretaría del Ayuntamiento, el Técnico de Administración General informa que, ante el incumplimiento contractual consistente en demora en el inicio de las obras, la Corporación Local puede optar entre resolver el contrato con incautación de fianza y fijación de una indemnización por daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada, o bien proseguir el contrato con imposición de penalidades al contratista.
CUARTO.- Con fecha 11 de marzo de 2008 el Arquitecto Técnico Municipal emite informe del siguiente tenor:
"Que con fecha 11 de febrero de 2008 se convocó una reunión con la contrata adjudicataria de las obras de referencia para ver el estado de las mismas y su continuidad.
Por lo que al día de hoy, solamente se ha realizado una visita de obra con el encargado para el replanteo habiéndose realizado por parte de la contrata el desbroce del terreno (en un mes).
Este Técnico ordenó que se realizara el vallado perimetral de la parcela para independizar la obra de la vía pública, llamando en repetidas ocasiones al encargado de la obra sin que se tenga conocimiento de cualquier actuación posterior, por lo que la parcela está desbrozada y sin vallar (no existiendo peligro alguno para las personas puesto que no se ha realizado ninguna actuación de obra ya que está paralizada sin motivo alguno)".
QUINTO.- Con fecha 11 de marzo de 2008, la Junta de Gobierno acuerda iniciar expediente de resolución del contrato, con incautación de la garantía definitiva depositada, emplazando al contratista y a la entidad avalista para que en el plazo de 10 días formulen las alegaciones que convengan a su derecho. La fijación de daños y perjuicios que el incumplimiento contractual pudiera originar a la Corporación Local (incluida la posible pérdida de subvenciones), se pospone hasta el momento en el que se conozcan todos los datos que permitan una adecuada valoración de aquéllos.
SEXTO.- A propuesta del Jefe de los Servicios Técnicos Municipales, y sin perjuicio del acuerdo de iniciación del expediente de resolución del contrato, la Junta de Gobierno, en sesión celebrada el 17 de marzo de 2008, acordó la designación del Arquitecto Técnico Municipal, x., como Coordinador de Seguridad y Salud de la obra de referencia.
SÉPTIMO.- Con esa misma fecha la citada Junta de Gobierno, visto el informe favorable emitido por el Coordinador, acuerda aprobar el Plan de Seguridad y Salud elaborado por la adjudicataria.
OCTAVO.- X., en representación de la contratista, formula, mediante escrito fechado el día 3 de abril de 2008, oposición a la resolución del contrato manifestando que se estaba cumpliendo el compromiso adquirido, que el retraso se debía a la aprobación del Plan de Seguridad y Salud de la obra y a la falta de aviso a la autoridad laboral, y que se optara por la continuación de las obras.
NOVENO.- Previa valoración de las alegaciones presentadas por la empresa contratista por parte del Arquitecto Técnico Municipal y del Secretario de la Corporación, la Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el 6 de mayo de 2008, asume la propuesta de resolución elevada por la Alcaldía, y solicita el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, dando cuenta del trámite efectuado a la empresa contratista y al avalista.
DÉCIMO.- Recibida la solicitud de Dictamen el Consejo Jurídico, por Acuerdo 13/2008, solicitó al Ayuntamiento de Yecla que completara el expediente con una serie de actuaciones, entre ellas, que informara sobre el estado actual de las obras.
Las actuaciones solicitadas fueron remitidas el 23 de febrero de 2009, adoptándose por este Órgano Consultivo el Dictamen 96/2009, de 25 de mayo, que concluye en la procedencia de declarar la caducidad del procedimiento de resolución contractual sometido a consulta, al haber transcurrido en exceso el plazo previsto para ello, sin perjuicio de la posibilidad del órgano contratante de incoar uno nuevo, condicionado a la previa comprobación del estado de las obras.
UNDÉCIMO.- Con fecha 14 de julio de 2009 se emite informe por el arquitecto director de las obras, que detalla que las obras se encuentran paralizadas, sin que se esté realizando ningún trabajo desde el mes de febrero de 2009, en el que se expidió la última certificación de obras, numerando las anteriores, quedando pendiente de ejecutar 194.918,18 euros del presupuesto de licitación (folio 115).
DUODÉCIMO.- Previo informe jurídico del Técnico de Administración General de la Secretaría del Ayuntamiento de Yecla de 5 de agosto de 2009, la Junta de Gobierno Local, en su sesión de 6 de agosto de 2009, adopta el acuerdo de declarar simultáneamente la caducidad del anterior procedimiento, conforme a nuestro Dictamen 96/2009, e iniciar uno nuevo tendente a la resolución del contrato de obras, con fundamento en los artículos 111,e), 95, 112 y 113 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), al encontrarse paradas las obras con incumplimiento de los plazos, según informe del técnico director de las mismas, con incautación de la correspondiente garantía definitiva por importe de 15.840,00 euros, concediendo a la empresa contratista y a la entidad avalista un nuevo trámite de audiencia.
DECIMOTERCERO.- No consta que la entidad avalista formulase alegación alguna. Por su parte la empresa contratista, fuera del plazo otorgado de 10 días, el 31 de agosto de 2009, según el burofax obrante en el folio 142, presenta escrito, en el que expone que la empresa --, S.L. está pasando actualmente por una serie de dificultades técnicas y económicas, manifestando que en aras del interés público sería preferible proceder a la resolución del contrato en modo amistoso o de mutuo acuerdo, ya que "es consciente de no contar al día de hoy con medios económicos necesarios para su ejecución, así como que la actual demora en el plazo produciría un perjuicio mayor al mismo organismo".
Finalmente solicita:
"PRIMERO. Que x. se opone a la resolución del contrato por demora en el cumplimiento de los plazos al haber existido causas de fuerza mayor especificadas en los párrafos anteriores.
SEGUNDO.- Que no se opone a la resolución del contrato a favor del interés general, siempre que se adopte por resolución de mutuo acuerdo previsto en el artículo 111.c (...) por haber actuado en todo momento de buena fe, procediendo las partes a la devolución de la garantía definitiva constituida, de conformidad con el contrato de obras.
TERCERO.- Que no siendo intención de su Ilustre Ayuntamiento el dañar innecesariamente a una empresa, que hasta la situación sobrevenida de falta de liquidez ha actuado correctamente en la ejecución de sus contratos, esperamos que comprendan el daño que la imposición de penalidades, o la resolución del contrato por vía distinta a la amistosa y con ejecución del aval produciría al crédito, tanto pecuniario como moral, del que goza --, S.L. (...)".
DECIMOCUARTO.- El Técnico de Administración General de la Secretaría del Ayuntamiento de Yecla emite informe jurídico el 17 de septiembre de 2009, en relación con el escrito de la empresa citado anteriormente, en el que expone que la actuación de la mercantil, en relación con la ejecución del contrato, no puede calificarse de buena fe, atendiendo a:
- El tiempo transcurrido desde la firma del contrato (19 de julio de 2007), de acuerdo con su plazo de ejecución (6 meses y medio).
- Reiteradas comunicaciones del Ayuntamiento advirtiendo a la empresa que no admitiría demoras en el cumplimiento del plazo.
- El abandono total de esta obra en concreto y del resto de las que tiene contratadas con este Ayuntamiento.
- La falta de notificación de su cambio de domicilio a efectos de notificaciones.
- Las razones ahora alegadas no concuerdan con las expuestas en el procedimiento anterior caducado.
DECIMOQUINTO.- La Junta de Gobierno Local, a propuesta de la Alcaldía, acuerda proseguir las actuaciones, recabando el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, dado que se ha formulado oposición del contratista a la resolución por demora en el cumplimiento de los plazos, aunque lo haya sido extemporáneamente, asumiendo el informe de la Secretaría.
DECIMOSEXTO.- Con fecha 6 de octubre de 2009 (registro de entrada) se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un procedimiento de resolución contractual al que se opone la contratista, concretamente a la causa alegada por la Administración proponente (la demora en el cumplimiento de los plazos), la consulta se entiende comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 59.3 TRLCAP, por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Normativa aplicable y cuestiones procedimentales.
1. Dentro de las prerrogativas que ostenta el órgano contratante (Junta de Gobierno Local), se encuentra la de acordar su resolución y determinar los efectos de ésta (artículo 59 TRLCAP), lo que sustenta el presente procedimiento, siendo la normativa de aplicación el citado Texto Refundido y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), por aplicación de lo dispuesto en la Disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público:
"Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".
2. De conformidad con el artículo 109 RCAP, la resolución de oficio del contrato exige cumplir los siguientes trámites: a) dar audiencia al contratista por plazo de diez días naturales; b) al avalista, si se propone la incautación de la fianza; c) informe del Servicio Jurídico; y d) caso de formular el contratista oposición, Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
El expediente acredita el cumplimiento de los tres primeros trámites, consistiendo el cuarto en la emisión de este Dictamen.
En lo que se refiere al plazo para adoptar la resolución del contrato, conforme a nuestra doctrina contenida en los Dictámenes 90 y 96 del 2009, en relación con la caducidad en los procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio, el órgano de contratación dispone de tres meses para adoptar y notificar la resolución (artículos 44.2 y 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo sucesivo LPAC), plazo que cumpliría el próximo 6 de noviembre de 2009, en atención a que fue incoado el procedimiento el 6 de agosto anterior, y al no haberse acordado la suspensión del plazo entre el tiempo que media entre la petición y la recepción de nuestro Dictamen (artículo 42.5,c LPAC), como sugerimos en el Dictamen 90/2009.
TERCERA.- La resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista. Procedencia y efectos.
I. Sobre la causa de resolución esgrimida por el Ayuntamiento.
La causa de resolución en que pretende ampararse el Ayuntamiento es la contenida en el artículo 111, letra e) TRLCAP, es decir, la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. Esta causa está íntimamente ligada a la obligación que incumbe al contratista de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para su realización (art. 95.1 TRLCAP).
En efecto, el contratista incurre en mora cuando, llegado el dies ad quem del plazo de ejecución del contrato, la obra no ha sido realizada, sin que sea precisa una intimación previa por parte de la Administración (artículo 95.2 TRLCAP). Llegado este momento y constatado que las obras no han finalizado, la Administración puede optar por resolver el contrato o imponer penalidades (artículo 95.3 TRLCAP).
En el supuesto sometido a consulta, según los informes obrantes en el expediente y las propias manifestaciones del adjudicatario, a la fecha establecida para la terminación de las obras (marzo de 2008), éstas no habían sido culminadas, pues de acuerdo con el informe del arquitecto, director de las obras, en febrero del año 2009, fecha de emisión de la certificación nº 4, el importe total de las obras ejecutadas ascendía a 201.081,82 euros, quedando pendiente de ejecutar 194.918,18 euros. Desde esa fecha no consta que se realizaran más trabajos, estando éstos paralizados, tal y como se afirma en el informe de la Dirección Facultativa, desde el citado mes de febrero de 2009.
La no terminación de las obras es asimismo reconocida por la contratista quien, en sus alegaciones (apartado cuarto), admite expresamente el retraso en la ejecución de las obras así como la dificultad en finalizarlas en plazo, "ni tan siquiera en plazo razonable", pretendiendo únicamente justificar dicho incumplimiento en las razones que expone en su escrito.
Esta situación de retraso y de paralización de la obra constituye ipso iure un incumplimiento, pues, como ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, el contrato administrativo tiene como elemento característico ser un negocio a plazo fijo en el que el tiempo constituye una condición esencial, de modo que el simple vencimiento de los plazos, sin que la prestación de la contratista esté realizada, supone de por sí un incumplimiento de las obligaciones impuestas a ésta en cuanto que se refieren a la ejecución en plazo y conforme al Proyecto aprobado de las obras objeto del vínculo contractual administrativo (Dictamen 4.533/1996). En el caso presente existía un plazo para la ejecución del contrato y dicho plazo se ha incumplido.
II. Incumplimiento culpable.
Siendo palmario el incumplimiento del plazo de ejecución de las obras, resta por determinar si éste es imputable al contratista, lo que constituiría un incumplimiento culpable y, en consecuencia, obligaría al Ayuntamiento a incautar la garantía definitiva constituida (artículo 113.4 TRLCAP).
Como justificación del incumplimiento del plazo esgrime el contratista las siguientes circunstancias:
1) Causas de fuerza mayor.
Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor, a tenor de lo establecido en el artículo 144 TRLCAP, los siguientes:
a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
El contratista, a quien corresponde la prueba de existencia de fuerza mayor (Dictamen núm. 44.382/1982, del Consejo de Estado), no ha acreditado la concurrencia de alguno de estos supuestos, sin que sea posible considerar ningún otro debido a que los casos enumerados en el citado precepto legal constituyen un numerus clausus. Pero es más, tal como ha manifestado el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 17 de noviembre de 1980, los casos de fuerza mayor "no son causas justificantes de incumplimiento del contrato por parte del contratista, sino causa determinante de una indemnización a su favor, con el fin de favorecer, en la ejecución de las obras, los intereses de la comunidad".
2. Falta de liquidez debida a la crisis que atraviesa el sector y a la demora en el cobro de las obras que ejecuta.
El artículo 98 TRLCAP establece que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, principio profusamente aplicado por la jurisprudencia para rechazar la mayor parte de las pretensiones indemnizatorias de los contratistas fundadas en circunstancias distintas de los supuestos tasados de fuerza mayor. En virtud de este principio, el contratista no puede esgrimir la variación en las circunstancias imperantes en el mercado para justificar el incumplimiento de las obligaciones nacidas de la relación contractual, entre las que se encuentra la de cumplir el plazo de ejecución.
Pero aún, en el hipotético supuesto de haber concurrido las circunstancias que el contratista alega en su descargo, éstas no le exonerarían de la obligación de cumplir el contrato en sus términos, incluido, como decíamos antes, el plazo de ejecución de las obras, sino que harían nacer, en su caso, el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, bien mediante el instrumento ordinario de la revisión de precios, bien a través de la figura excepcional del denominado riesgo imprevisible. A este respecto resulta ilustrativa la STS de 3 de octubre de 1979 que, ante una elevación salarial general, invocada por el contratista como causa justificativa del retraso en el cumplimiento contractual, afirma que los eventuales efectos revisorios que dicha circunstancia pudiera tener sobre el contrato "habrían en su caso de tener por cauce la adecuada petición en relación con los precios, mas no la paralización unilateral de las obras". También el Consejo de Estado ha venido rechazando que puedan invocarse para justificar un incumplimiento de los plazos de ejecución razones de orden económico (Dictamen 1438/2001). Afirmando, en su Dictamen 45.216/1983, que "los conceptos de crisis económica y conflictividad sociopolítica se sitúan en el ámbito del alea empresarial como riesgos que le son imputables con carácter general".
En cuanto a la alegada falta de pago de las obras que el contratista está ejecutando para otros organismos públicos, debe recordarse la consolidada doctrina según la cual no cabe esgrimir el impago de las obras ejecutadas, en virtud de una relación contractual, para justificar el incumplimiento de las obligaciones nacidas de otra distinta (Dictamen del Consejo de Estado 35/2000, de 20 de enero, y STS, 3ª, de 19 de junio de 1984).
3. El principio de buena fe en la actuación de la contratista.
Carece de justificación el alegato de la contratista de buena fe en su actuación, como argumento en contrario del incumplimiento culpable del mismo, puesto que, desde que se paralizaron las obras en el mes de febrero de 2009 (con anterioridad también se habían detenido en determinadas fases) hasta la iniciación del presente procedimiento de resolución contractual, han transcurrido casi seis meses, sin que la contratista manifestara al Ayuntamiento de Yecla la imposibilidad de proseguir con las obras, con la consiguiente afectación al interés público. En el mismo sentido que el expuesto el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 22 de septiembre de 2009, que considera que la actuación de la contratista no puede calificarse de buena fe por las razones allí esgrimidas (folio 148).
Por consiguiente, las razones y causas invocadas por la empresa para justificar su incumplimiento contractual son rechazables de todo punto y, en modo alguno, relevan o dispensan al contratista de las responsabilidades contraídas por el retraso en la ejecución de las obras que sólo a él le son imputables.
En consecuencia, procede la resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista, con los efectos consiguientes de pérdida de la garantía definitiva e indemnización a la Administración de los daños y perjuicios producidos por ese incumplimiento, en lo que no resulte cubierto por aquella garantía, debiéndose instruir al efecto el oportuno expediente, en los términos que se indican en la siguiente consideración.
CUARTA.- Liquidación del contrato e indemnización a la Administración de los daños y perjuicios causados.
1. A tenor de lo establecido en el artículo 151.1 TRLCAP la resolución del contrato de obras dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista, y siendo necesaria la citación de éste, en el domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de comprobación y medición.
Por su parte el artículo 172 RCAP establece la obligación de la Administración, una vez iniciado el oportuno expediente de resolución de un contrato cuyas obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia Administración, de proceder seguidamente a formular la liquidación de las obras ya efectuadas. Dicho precepto reglamentario establece en su segundo párrafo, que "la liquidación comprenderá la constatación y medición de las obras ya realizadas, especificando las que sean de recibo y fijando los saldos pertinentes en favor o en contra del contratista"; añadiendo, en el último párrafo, que "la liquidación se notificará al contratista al mismo tiempo que el acuerdo de resolución".
Pues bien, en el expediente no consta acreditado que se haya procedido a la liquidación de las obras ya efectuadas, trámite cuya omisión puede viciar de nulidad el procedimiento de resolución (STS de 16 de junio de 1994), por lo que el Ayuntamiento debe proceder a efectuar dicha liquidación con audiencia del contratista a fin de que éste pueda, si así lo estima pertinente, impugnarla.
2. Para supuestos como el que se dictamina, es decir, resolución contractual imputable al contratista, el artículo 113.4 TRLCAP establece, como apuntábamos en la Consideración Tercera, el efecto de incautación de la garantía y la indemnización a favor de la Administración de los daños y perjuicios ocasionados, en lo que exceda del importe de la garantía incautada.
En el proceso que nos ocupa el acuerdo de la Junta de Gobierno Local adoptado en su sesión del 6 de agosto de 2009, pospone la fijación de dichos daños al momento en que sea posible su precisa valoración, aunque, en todo caso, se incluiría el importe de la subvención que financia íntegramente la obra, si aquélla se perdiese. La solución adoptada es admisible, pues, tal como afirma el Consejo de Estado, entre otros en su Dictamen 822/1993, la determinación de la indemnización exigible al contratista se llevará a cabo en expediente contradictorio que, normalmente, será un procedimiento ad hoc y posterior al expediente mismo de resolución con la finalidad de fijar con la mayor exactitud el importe de los daños, incluyendo todos los producidos hasta el instante mismo de la resolución del contrato. En dicho expediente se deberá otorgar al contratista un trámite de audiencia previo al acto que, en su caso, acuerde la referida obligación indemnizatoria adicional, siguiendo con ello el proceder que se deduce del artículo 113 RCAP, procedimiento que, al no versar ya propiamente sobre la resolución contractual ni la incautación y pérdida de la garantía, no requerirá el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico.
QUINTA.- Improcedencia de la resolución por mutuo acuerdo que propone el contratista.
La empresa, en su escrito de alegaciones, propone la resolución del contrato por la vía del artículo 111, c) TRLCAP, es decir, por mutuo acuerdo de las partes. Tal causa de resolución comporta la confluencia del consentimiento de ambas partes para dejar sin efecto el contrato vigente (Dictamen del Consejo de Estado 3.895, de 6 de febrero de 1997). Pues bien, en lo que a la Administración respecta, únicamente podrá prestar su consentimiento para la resolución por mutuo acuerdo cuando concurran conjuntamente dos circunstancias:
1. Inexistencia de causa de resolución imputable al contratista.
En efecto, el artículo 112.4 TRLCAP señala que la resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar "cuando no concurra otra causa de resolución imputable al contratista...". La Administración se ve compelida, pues, a resolver el vínculo contractual cuando haya incumplido el contratista las cláusulas del contrato, exigiéndole la indemnización por daños y perjuicios procedente y con incautación de la garantía definitiva. Frente a la amplia libertad con que cuenta el contratista, la Administración no puede renunciar a los efectos legalmente previstos para el caso de resolución del vínculo contractual por culpa del contratista. La razón estriba en que, si así se actuara, se estaría perjudicando el interés público, ínsito en todo contrato administrativo. Constituye, en definitiva, una garantía de que la Administración no renunciara indirectamente a los derechos que le reconoce la legislación, quedando, así, salvaguardo dicho interés público. En el supuesto que nos ocupa, dado que, según lo expuesto en la Consideración Tercera, se estima que el contratista ha incurrido en la causa de resolución contractual prevista en el artículo 111,e) TRLCAP, se llega a la conclusión de la inviabilidad jurídica de resolver el contrato por mutuo acuerdo.
2. Concurrencia de razones de interés público que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.
El Consejo de Estado ha venido realizando a este respecto una importante labor fiscalizadora, oponiéndose, al emitir su dictamen, a la viabilidad de resoluciones por mutuo acuerdo cuando no exista una justificación objetiva suficiente para llegar a tal efecto. No cabe invocar pura y simplemente los artículos 111,c) y 112.4 TRLCAP como pretendida justificación para la resolución por mutuo acuerdo, sino que es preciso esgrimir razones de interés público que hagan viable tal resolución; razones que, obviamente, no se han producido en el expediente que se dictamina, ni se podrían producir pues partimos de la premisa mayor que constituye el incumplimiento por la contratista de los plazos de ejecución del contrato.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Procede resolver el contrato administrativo de referencia, por incumplimiento culpable de la contratista, con incautación y pérdida de la garantía definitiva prestada por ésta, por las razones expresadas en la Consideración Tercera de este Dictamen, siempre y cuando se adopte y notifique por el órgano de contratación antes del 6 de noviembre de 2009 inclusive (Consideración Segunda). Por ello, en estos pronunciamientos, la propuesta de resolución sometida a consulta se informa favorablemente.
SEGUNDA.- Procede ordenar la liquidación de las cantidades que correspondan, en su caso, por los trabajos efectivamente realizados, así como incoar procedimiento contradictorio para la fijación, si procede, de la indemnización a favor de la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada, todo ello con audiencia previa del contratista, en los términos que se contienen en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
No obstante, V.S. resolverá.
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