Dictamen nº 12/2011

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de enero de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Archena, mediante oficio registrado el día 3 de diciembre de 2010, sobre resolución de contrato formalizado con la empresa "--", para la ejecución de la obra denominada "Urbanización del Plan Parcial Llano del Barco" (expte. 283/10), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 2 de julio de 2009 se formaliza contrato administrativo de obras denominado "Urbanización del Plan Parcial Llano del Barco", entre el Ayuntamiento de Archena y la mercantil "--", que resulta adjudicataria tras la licitación mediante procedimiento abierto, siendo el único criterio de selección del contratista el de precio más bajo.

  El precio del contrato se fija en 1.643.028,37 euros, con un plazo de ejecución de ocho meses desde el acta de comprobación del replanteo. El importe de la garantía definitiva constituida por el adjudicatario asciende a 70.820,19 euros.

  En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) se estipula que "la ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo, en el plazo de cinco días desde la fecha de formalización del contrato". A tal efecto, la Cláusula 21ª dispone que, dentro del plazo que se consigne en el contrato, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo.    

  SEGUNDO.- La comprobación del replanteo tiene lugar el 2 de septiembre de 2009, es decir, dos meses después de la formalización del contrato. El contratista expone las siguientes reservas, que constan en el acta:

  "1. Existe una línea de alta tensión de doble circuito de 66 Kv que atraviesa el sector, uno de los postes de alta Tensión está situado en medio de la Calle G, se propone realizar un estudio de los servicios que están en dicha calle para recolocarlos en el caso de que sea necesario.

  2. Existe un edificio de nueva construcción al final de la avenida C en dirección Oeste que modifica el encaje definitivo de la obra. En estos momentos se está en proceso de autorización por parte de la Dirección Facultativa y el Ayuntamiento de Archena.

  3. En el encaje real de la obra en la calle Yecla existe una zona en la que la línea de fachada existente elimina parte del vial proyectado.

  4. Se supone que todas las naves y casas que interceptan los viales del encaje en la obra están vacías y se pueden comenzar los trabajos de demolición.

  5. en la Zona Norte de la Actuación existen problemas en la continuidad de las redes de saneamiento y de baja tensión debido a la existencia de viviendas  y vallados, en las proximidades de la parcela PJZR-1.

  6. Es posible que se tenga que demoler parte del vallado de una casa de madera situada en las proximidades de la calle K y retirar los carteles publicitarios de esta zona para ejecutar los viales y aceras de dicha calle.

  7. En la zona del Vial de ronda existe un sifón, que puede afectar al ritmo de los trabajos de la obra y no está contemplado ni su demolición ni su posible reestructuración".

  Consta en el acta que "aun con las reservas expuestas por el contratista, el facultativo Director autoriza el inicio de las obras, empezando a contar el plazo de ejecución de las mismas desde el día siguiente al de la firma de la presente Acta".  

  TERCERO.- El 2 de febrero de 2010, la Junta Municipal de Gobierno aprueba las certificaciones de obra que a continuación se relacionan con su número e importe:

  1ª, 80.730,26 euros.

  2ª, 118.027,01 euros.

  3ª, 158.139,27 euros.

  4ª, 47.986,93 euros.

  No constan en el expediente remitido al Consejo Jurídico las certificaciones de obra que son objeto de aprobación por el órgano municipal de gobierno.

  CUARTO.- Con fecha 31 de marzo de 2010, el contratista se dirige al Ayuntamiento para manifestar que no le han sido abonadas las cuatro certificaciones de obra libradas hasta ese momento y referidas a los trabajos desarrollados durante los meses de septiembre a diciembre de 2009. Según dicho escrito, las certificaciones fueron expedidas en las fechas siguientes: la 1ª, el 5 de octubre de 2009; la 2ª, el 4 de noviembre; la 3ª, el 4 de diciembre; y la 4ª, el 5 de enero de 2010.

  Manifiesta, asimismo, que el 22 de diciembre de 2009 el Alcalde notifica al contratista la suspensión de las obras por haber aparecido restos humanos y material cerámico, quedando condicionados los trabajos de urbanización al parecer de la Dirección General de Cultura de la Comunidad Autónoma.

  Por todo ello y al amparo de lo establecido en el artículo 200.5 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), el contratista comunica al Ayuntamiento que en el plazo de un mes procederá a suspender el cumplimiento del contrato, paralizando las obras, reclamando de la Corporación Local el abono de las certificaciones de obra expedidas, por importe total de 404.883,47 euros.  

  QUINTO.- Con fecha 14 de abril de 2010, el contratista se dirige al Ayuntamiento, manifestando que ha sido notificado, el 9 de abril anterior, de la resolución de levantamiento de la suspensión cautelar de las obras, con el fin de poder continuarlas en la parte no acotada por el Proyecto de intervención arqueológica y que, siguiendo las instrucciones de la Administración, se ha puesto en contacto con el responsable arqueológico para determinar qué trabajos podían irse realizando. No obstante, como sigue sin cobrarse el importe de las certificaciones de obra expedidas y hasta que se haga efectivo su abono, se mantiene la intención del contratista de suspender los trabajos a partir del 1 de mayo de 2010.  

  SEXTO.- El 5 de agosto de 2010, el contratista manifiesta que tras los pagos efectuados (certificación 1ª el 11 de mayo, y la 2ª el 26 de mayo), continúa existiendo una deuda del Ayuntamiento por importe de 206.126,20 euros y que "ante esta situación se mantuvo una reunión en el propio Ayuntamiento, cuya conclusión fue que se procediera a la resolución del contrato", por lo que, al amparo del artículo 200.6 LCSP, comunica a la Entidad contratante la resolución del referido contrato con efectos a partir del 1 de septiembre de 2010, paralizando definitivamente las obras y dejándolas en el estado en que se encuentren, a riesgo y ventura del Ayuntamiento.

  Se reclama de la Corporación Local el abono de los siguientes importes:

  - 206.126,20 euros, correspondientes a las certificaciones 3ª y 4ª.

  - 14.471,21 euros, en concepto de intereses de demora por el tardío pago de las certificaciones de obra.

  - 64.041,98 euros, correspondientes al 6% de las obras dejadas de realizar, en concepto de beneficio industrial (art. 222 en relación con el 208 LCSP).

  - 17.951,16 euros por materiales acopiados en obra, cuya relación detalla.

  Se solicita, asimismo, la devolución de la garantía y se comunica al Ayuntamiento que, en tanto se solucionan todos los aspectos derivados de la resolución del contrato, el contratista seguirá ostentando la posesión de las obras, debiendo la Administración abstenerse de entrar en ellas o continuarlas con otro contratista.

  SÉPTIMO.- El 14 de agosto, el Secretario de la Corporación emite informe en el que efectúa las siguientes consideraciones:

  a) De conformidad con la Cláusula 5ª PCAP, las obras debían realizarse en ocho meses y comenzar en un plazo de cinco días desde la formalización del contrato, por lo que debieron finalizar el 7 de marzo de 2010. Sin embargo, a la fecha de expedición de la cuarta certificación, el 5 de enero de 2010, únicamente se había certificado por valor de 404.883, 47 euros. De ello deduce que, habiendo transcurrido casi un 75% del plazo de ejecución, únicamente se había realizado el 24,6% de la obra.

  b) Considera que el contratista ha incumplido gravemente los plazos de ejecución de la obra, causando graves perjuicios a la Corporación, lo que faculta a ésta para optar entre la imposición de penalidades o la resolución del contrato, al tiempo que imposibilita que sea el contratista quien inste tal resolución.

  c) Propone que el Director de la Obra realice un informe en el que se detallen todos los incumplimientos, incluidos los de los plazos parciales, en que haya incurrido el contratista, con valoración de los daños y perjuicios que el retraso en la ejecución de los trabajos haya generado al Ayuntamiento.

  d) Considera correcto el cálculo de los intereses de demora efectuado por el contratista.

  OCTAVO.- El 27 de agosto de 2010, se recibe en el Ayuntamiento comunicación de una entidad financiera que afirma haber aceptado el endoso por parte del contratista de las certificaciones 3ª y 4ª, adjuntando copia de las mismas.

  NOVENO.- El 30 de agosto, el Director de la obra emite informe técnico en el que señala que las obras debieron iniciarse el 7 de julio de 2009 y no, como ocurrió, en septiembre de 2009. Que los trabajos presentaban numerosas ralentizaciones y complicaciones, que achaca a una apresurada elaboración de la oferta, sin un estudio detenido del Proyecto técnico, lo que determinó que, a falta de dos meses para vencer el plazo de ejecución, únicamente se hubiera certificado obra por valor de un 24,6 % del presupuesto de adjudicación, encontrándose el ritmo de ejecución muy por debajo de lo previsto en el Programa de Trabajos del Proyecto.

  Se afirma, además, que la orden de suspensión de los trabajos por motivos arqueológicos se notificó cuando las obras ya estaban paradas por la empresa y sin que ésta las reanudara tras el levantamiento de dicha suspensión por el Ayuntamiento.

  En relación con las cantidades reclamadas, pone en duda el derecho del contratista al abono del 6% en concepto de beneficio industrial al deberse la paralización a una decisión unilateral de la empresa. Considera, asimismo, que el valor que se reclama como acopios de material en la obra, al margen de ser excesivo, pues por sus características y debido a que se dejó a la intemperie en la obra ya habrá quedado inservible, en realidad cabría calificarlo como sobrante de obra, pues correspondía a la red de saneamiento que, cuando se suspendieron los trabajos, ya estaba prácticamente ejecutada.

  Se efectúa, asimismo, una valoración de los daños y perjuicios que el retraso en la ejecución del contrato ha generado a la Corporación Local, fijándose una cantidad de 80.499,57 euros, en concepto de incremento del precio de los trabajos, por aplicación del IPC, y deterioro de las unidades de obra a medio ejecutar. Se señala, además, que a la espera de la finalización de las obras de urbanización del plan parcial que constituyen el objeto del contrato, se encuentran dos proyectos de construcción de edificios municipales que no pueden ejecutarse hasta la terminación de aquéllas, con el riesgo añadido de perder las subvenciones destinadas a la ejecución de dichos proyectos.  

  DÉCIMO.- El 8 de septiembre, la Junta de Gobierno acuerda iniciar procedimiento de resolución contractual por incumplimiento del contratista y que se proceda a la comprobación, medición y liquidación de las obras ejecutadas, fijando los saldos correspondientes a favor o en contra del contratista. A tal efecto, se acuerda citar al contratista el día 13 de septiembre, a las 10:30 horas, para proceder a la medición y liquidación.

  También se requiere a la mercantil para que acredite el cambio de denominación social que habría operado, pasando a llamarse "--"

  La notificación de dicho acuerdo al contratista se efectúa por burofax, constando su recepción el día 13 de septiembre a las 14:38 horas, determinando la imposibilidad para el contratista de comparecer al acto de medición y citándosele nuevamente para el día 20 de septiembre.

  No obstante, el mismo día 13 de septiembre se procede por el Director de las obras junto con el Ingeniero Técnico Municipal a comprobar que las obras están paradas y se aporta por el primero de ellos un documento resumen de la medición de la obra, manifestando la urgencia de continuar las obras de urbanización para poder acometer los dos proyectos de construcción que quedan a la espera de la terminación de aquéllas.

  UNDÉCIMO.- El 14 de septiembre, el Jefe del Departamento Jurídico del Ayuntamiento emite informe favorable a la ocupación de la obra con la finalidad de proceder inmediatamente al desmonte de la parcela de equipamiento municipal para proceder a la construcción de los dos edificios públicos proyectados (centro de estancias diurnas para disminuidos psíquicos y centro cívico), que no forman parte del objeto del contrato.

  En esa misma fecha, la Junta de Gobierno municipal acuerda adoptar la medida cautelar de ocupación y toma de posesión de las obras.

  DUODÉCIMO.- El 20 de septiembre se extiende acta de conformidad de mediciones de la obra y se procede a preparar la certificación final y de liquidación. En este acto, se notifica a la contratista la medida cautelar adoptada por el Ayuntamiento, concediéndosele un plazo de tres días para alegaciones.

  DECIMOTERCERO.- El 23 de septiembre el contratista presenta alegaciones contra la medida cautelar, oponiéndose a ella en tanto no se resuelva el contrato, se firme el acta de recepción y se abone lo adeudado al contratista. Niega, además, que se den las circunstancias de urgencia y carácter irreparable de los perjuicios que se derivarían de la no ocupación, en los que se pretende fundamentar la medida cautelar, cuya suspensión solicita.

  DECIMOCUARTO.- El 24 de septiembre, el Secretario de la Corporación Local formula propuesta de resolución contractual por incumplimiento del plazo de ejecución del contrato (206, letra e, LCSP), que es aprobada el 28 del mismo mes por la Junta de Gobierno municipal. En dicha propuesta se afirma que la certificación final y de liquidación de la obra es de importe negativo, que asciende a ? 4.795,71 euros, y se acuerda proceder a notificar al contratista la propuesta de resolución, de la liquidación y de la evaluación de daños y perjuicios, confiriéndole trámite de audiencia, así como a su avalista, pues se propone la incautación de la fianza por incumplimiento culpable del contratista.

  DECIMOQUINTO.- Efectuadas las correspondientes notificaciones a avalista y contratista, este último presenta, el 15 de noviembre, escrito de alegaciones oponiéndose a la resolución por incumplimiento culpable y a la incautación de la fianza, aceptando el importe de la certificación final y reclamando el abono de lo adeudado por el Ayuntamiento.

  DECIMOSEXTO.- El 1 de diciembre, la Junta de Gobierno acuerda recabar el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

  En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 3 de diciembre de 2010.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Este Dictamen tiene carácter preceptivo al versar sobre una propuesta de resolución de un contrato administrativo a la que se opone el contratista, conforme a lo establecido en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y 195.3, letra a) LCSP.

  SEGUNDA.- Competencia y procedimiento.

  1. Competencia.

  Adjudicado el contrato por la Junta de Gobierno Municipal, la resolución de aquél corresponde también a dicho órgano (artículo 207.1 LCSP y 109.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en lo sucesivo RCAP). Careciendo, no obstante, la Junta de Gobierno Municipal de la condición ex lege de órgano de contratación (Disposición adicional segunda LCSP), salvo en los municipios de gran población a que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, ha de advertirse que no consta en el expediente la habilitación de la indicada Junta de Gobierno como órgano de contratación.

  2. Cuestiones procedimentales.

  A) Sobre el procedimiento de resolución contractual.

  En presencia de un procedimiento de resolución contractual en el que la Administración imputa al contratista su demora en el cumplimiento del plazo de ejecución de una obra, ha de estarse a la tramitación prevista en el artículo 197 LCSP, que, simplificando el procedimiento resolutorio ordinario establecido en los artículos 207 LCSP y 109 RCAP, sujeta la resolución del contrato por demora al cumplimiento de los siguientes requisitos:

  a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales.

  b) Dictamen del Consejo de Estado u Órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

  El expediente acredita el cumplimiento del trámite consignado en la letra a). Aun no siendo preceptivo el informe del Servicio Jurídico al que hace referencia el artículo 109 RCAP, en el expediente consta que se ha emitido informe por la Secretaría de la Corporación, el cual, de conformidad con la Disposición adicional segunda de la LCSP sobre normas específicas de contratación en las Entidades Locales, apartado 8, cumple la función de dicho informe jurídico. Por otra parte, la emisión del presente Dictamen persigue hacer efectivo el último de los trámites preceptivos señalados.

  B) Sobre la conformación del expediente remitido al Consejo Jurídico.

  De conformidad con el Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (RCJ), el expediente que ha de remitirse a éste acompañando a la consulta ha de ser foliado (artículo 46.2, letra c), lo que no se ha cumplimentado en el presente.

  Asimismo, el indicado reglamento dispone que la consulta se acompañará de los antecedentes de todo orden que puedan influir en el Dictamen y de un extracto de secretaría (art. 46.2, letras a y b), expresivo este último de los principales hitos y trámites del procedimiento seguido. De ambos requisitos, el último ha sido omitido y, respecto del primero, se advierten las siguientes omisiones de documentos relevantes para la emisión de Dictamen:

  a) El escrito de alegaciones del contratista en el que manifiesta su oposición a la resolución del contrato por incumplimiento a él imputable está incompleto, pues no se han unido al expediente las páginas pares, impidiendo con ello a este Consejo Jurídico conocer de forma plena la argumentación de la mercantil interesada.

  b) Tampoco se ha unido al expediente la orden de suspensión de las obras que el Ayuntamiento dirigió al contratista con ocasión de la aparición de restos humanos y cerámicos en el lugar de los trabajos y que exigían contar con el parecer de la Dirección General de Cultura. Es preciso conocer con exactitud los términos de dicha orden -singularmente, si afectaba al conjunto de la obra o sólo a una determinada parcela-, así como la fecha en que fue notificada al contratista. Del mismo modo, ha de acreditarse en qué fecha se le comunicó el alzamiento de dicha suspensión y la orden de reanudar los trabajos.

  Además, comoquiera que el Director de las obras afirma en su informe que ya antes de la notificación formal de la indicada orden se habían detenido los trabajos, sería preciso conocer la fecha de aparición de los restos y si se dio alguna instrucción al personal de la contrata para que pararan cautelarmente la obra. A tal efecto, podría ser relevante consultar el libro de órdenes, o el de incidencias, si existía.

  Del mismo modo, carece el expediente remitido al Consejo Jurídico del acta que, conforme a lo establecido en el artículo 203.1 LCSP, debió haberse extendido con ocasión de la suspensión de las obras, tanto la acordada por la Administración como la declarada por el contratista, en la que constara la situación de hecho en la ejecución del contrato.

  c) No se han unido al expediente las certificaciones de obra 1ª y 2ª, con expresión de la fecha de su expedición, fecha que opera como dies a quo del plazo con que cuenta la Administración para su abono y a cuyo término la Administración incurre en mora, comenzando a computarse los plazos de 4 y 8 meses, cuyo vencimiento sin haberse abonado las certificaciones expedidas habilitan al contratista para acordar la suspensión del cumplimiento del contrato y para instar su resolución, respectivamente (art. 200, apartados 5 y 6 LCSP).

  Del mismo modo, no consta en el expediente remitido la fecha en que se procedió al abono de las certificaciones 1ª y 2ª, la cual puede resultar determinante en cuanto al cómputo del plazo de 8 meses de mora de la Administración para habilitar la resolución del contrato a instancias del contratista, pues, aceptado por éste el pago de tales certificaciones, dicha resolución únicamente podría ampararse en el impago de las dos certificaciones restantes (3ª y 4ª).

  TERCERA.- Caducidad del procedimiento.

  A la vista del tiempo transcurrido desde la iniciación del presente procedimiento, aún sin resolución expresa, este Consejo Jurídico ha de entrar a considerar los efectos de la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), por las consecuencias que ello acarrearía si estuviera incurso en caducidad.

  La legislación contractual aplicable a la resolución del presente contrato, la LCSP, no establece plazos específicos de duración de esta clase de procedimientos, ni previsiones relativas al silencio administrativo, si bien contempla la aplicación supletoria de la LPAC. Así, la Disposición final octava LCSP, en términos similares a lo que preveía la Disposición adicional séptima TRLCAP, establece que "los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias".

  En este punto, y respecto a los procedimientos iniciados de oficio en los que la Administración ejercite facultades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, debe señalarse que, de la interpretación conjunta de los artículos 44.2 y 42.3 LPAC, resulta que el vencimiento del plazo establecido (tres meses desde la fecha del acuerdo de iniciación) producirá la caducidad, con los efectos previstos en el artículo 92 LPAC.

  La aplicación supletoria de los indicados preceptos de la LPAC a los procedimientos de resolución contractual no ha estado exenta de controversia hasta fechas recientes, en las que la doctrina jurisprudencial se ha decantado por su aplicación, como más adelante se expondrá.

  Por el contrario, el Consejo de Estado (por todos, Dictamen 78/2003) ha mantenido, con carácter general, la inaplicación del instituto de la caducidad establecido en el artículo 44.2 LPAC a los procedimientos de resolución contractual, por las razones indicadas en nuestro Dictamen 59/2009, al que nos remitimos.

  Muy tempranamente, este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 57/2000) sostuvo una posición integradora entre la normativa contractual y procedimental, que se concreta, en términos generales, en que son aplicables a la legislación de contratos las prescripciones de la LPAC sobre caducidad de los procedimientos en el supuesto de que se esté ante una resolución contractual por causa imputable al contratista, pues el procedimiento incoado por la Administración es de los llamados de intervención y susceptible de producir efectos desfavorables a los interesados, esto es, es uno de los previstos en el artículo 44.2 LPAC, dado que, de prosperar la pretensión administrativa, podría acarrear la pérdida de la fianza prestada, la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración en la cuantía que exceda de aquélla y concurrirá el presupuesto legal para, en su caso, declarar la prohibición del contratista de contratar con aquélla.

  Sin embargo, también el Consejo Jurídico, conociendo las peculiaridades inherentes a la contratación administrativa y la especial presencia del interés público que en cada caso la justifica, consideró que esta circunstancia podría excluir en algunos supuestos la declaración de caducidad, con base en el artículo 92.4 LPAC, que impide declararla cuando la cuestión suscitada afecte al interés general. Si bien ha señalado asimismo que esta excepción debe aplicarse con cautela, sólo a los casos en que el contrato afecte al mantenimiento de un servicio público esencial, pues de entenderse de un modo general, a estos precisos efectos de caducidad, que el interés público concurre en toda contratación administrativa, no sería nunca operativa la aplicación de este instituto, siendo como es una garantía que se ofrece al afectado para evitar una excesiva pendencia del procedimiento. Así se consideró esta excepción en nuestro Dictamen 103/2003.

  En fechas recientes, la doctrina del Tribunal Supremo sostiene la plena aplicabilidad del instituto de la caducidad en los procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio (SSTS, Sala 3ª, de 2 de octubre de 2007, y 13 de marzo de 2008).

  Así, en la primera de las sentencias citadas se señala (F.D. Cuarto):

  "...al haberse iniciado de oficio por el órgano de contratación competente para ello el procedimiento de resolución de contrato, y atendiendo a la obligación de resolver y notificar su resolución que a las Administraciones Públicas impone el artículo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, la Administración hubo de resolver el procedimiento dentro de plazo, que al no estar establecido en su norma reguladora, la Ley lo fija en tres meses en el artículo citado. Lo expuesto ha de completarse con lo que mantiene el artículo 44 de la Ley 30/1992, en la redacción que le dio la Ley 4/1999, en vigor cuando se inició el procedimiento, que en su apartado 1 mantiene que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos y que en su número 2 dispone como efecto del vencimiento del plazo que "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades (...) de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo del expediente, con los efectos previstos en el artículo 92".

  Como consecuencia de lo expuesto, cuando la Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía (...)".

  En la segunda sentencia citada (F.D. Tercero, B), se responde a las posturas que sostienen la incompatibilidad entre la caducidad del procedimiento prevista en la Ley 30/1992 y los principios generales que inspiran la contratación administrativa, señalando el Alto Tribunal que dicha incompatibilidad "no se percibe en lo que ahora nos importa, esto es, en lo que hace a los procedimientos de resolución de dichos contratos, y menos aún en los que la causa de resolución sea, como en el caso de autos, la de la imputación a la contratista de un incumplimiento culpable. La previsión de la caducidad de un procedimiento persigue evitar situaciones de incertidumbre jurídica, que se prolonguen injustificadamente en el tiempo; prolongación nada deseada, sino todo lo contrario, en el seno de una relación contractual cuando una de las partes pretende poner fin a ella, extinguiéndola anticipadamente; y menos deseada, aún, cuando el origen de esa pretensión es una causa, como aquélla, que no aboca sin más a la resolución, sino que se traduce en una facultad de opción de la Administración entre forzar el cumplimiento estricto de lo pactado o acordar la resolución (...).

  La anterior doctrina sobre la aplicación de la caducidad a este tipo de procedimientos ha sido ya incorporada en diversos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de nuestra Región. Así, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de marzo de 2008; en el mismo sentido, las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunitat Valenciana (sentencia de 10 de marzo de 2008), del País Vasco (sentencia de 23 de mayo de 2005) y de Extremadura (sentencia de 18 de abril de 2008). También las sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 de noviembre de 2007 y 7 de octubre de 2008.

  Dicha doctrina jurisprudencial ha sido seguida por este Consejo Jurídico en los Dictámenes 59, 88, 90, 166 y 177 de 2009, entre otros.

  Aplicado todo ello al caso que nos ocupa, y sin que en el mismo se adviertan razones de excepcional interés público que, en hipótesis, pudieran justificar la inaplicación del instituto de la caducidad, resulta que el procedimiento de referencia se inició el 8 de septiembre de 2010, por lo que en el momento de su remisión al Consejo Jurídico el pasado 3 de diciembre, tan solo restaban cinco días para el vencimiento del plazo de tres meses para resolver y notificar la resolución, lo que ha imposibilitado la emisión y comunicación de este Dictamen dentro del indicado plazo. Procede, en consecuencia, declarar su caducidad, sin perjuicio de la posibilidad con que cuenta el Ayuntamiento consultante de incoar uno nuevo con el mismo objeto, al no haber prescrito la correspondiente potestad de la Administración.

  Una vez sea declarada la caducidad del presente procedimiento y notificado a los interesados, si el Ayuntamiento considera procedente incoar uno nuevo con el mismo objeto, por razones de economía procesal se deberían incorporar al mismo las actuaciones seguidas en el caducado, con nueva audiencia a los interesados y posterior formulación de una nueva propuesta de resolución, con posterior solicitud de Dictamen preceptivo a este Consejo Jurídico; solicitud que debería realizarse con la antelación necesaria para que aquél fuera emitido sin prisas y pudiera adoptarse después, dentro del plazo establecido, la oportuna resolución del procedimiento y su notificación a los interesados.

  No obstante, ha de advertirse que, de conformidad con el expediente remitido al Consejo Jurídico, no se aprecia con claridad la causa de resolución esgrimida por el Ayuntamiento para declarar extinguido el contrato, por lo que en este Dictamen se sugiere una actuación alternativa, conforme se indica en las consideraciones que siguen.

  CUARTA.- No concurrencia de las causas de resolución esgrimidas por las partes del contrato

  I. Causas esgrimidas por el Ayuntamiento.

El Ayuntamiento pretende imputar al contratista el incumplimiento culpable del plazo de ejecución total de las obras, considerando que el contrato debería haber finalizado el 7 de marzo de 2010, afirmando que, de hecho, la causa de resolución ya se habría dado el 5 de enero anterior, día de expedición de la 4ª certificación de obras, pues a dicha fecha sólo se había ejecutado un 24,6% de la obra, habiendo transcurrido ya un 75% del plazo de ejecución del contrato, por lo que "el incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales hacía presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo legal". A tal efecto, ha de señalarse que el PCAP (Cláusula 21ª), de conformidad con lo establecido en el artículo 196.2 LCSP, impone al contratista la obligación de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

  Sin embargo, toda la argumentación acerca del incumplimiento de los plazos de ejecución parte de una premisa errónea, como es que la fecha de inicio del plazo total de cumplimiento del contrato fuera el 7 de julio de 2009 (cinco días desde la formalización del contrato). El plazo de ejecución de las obras es de ocho meses, a contar desde el acta de comprobación del replanteo, como de forma expresa se contiene en la cláusula tercera del contrato y en la quinta del PCAP. En efecto, esta última cláusula dispone que "la ejecución del contrato comenzará con el acta de comprobación del replanteo en el plazo de cinco días desde la fecha de formalización del contrato". Con base en dicha estipulación el Ayuntamiento consultante ha venido considerando que la fecha a la que debían haberse iniciado las obras era el 7 de julio de 2009, cinco días después de la formalización del contrato, el 2 de julio.

  Sin embargo, tal interpretación no es correcta, porque obvia que la comprobación del replanteo no se realizó en el plazo de cinco días desde la formalización del contrato, como imponía la cláusula quinta del PCAP, sino que aquélla, por razones que no constan en el expediente y que, en consecuencia, no pueden imputarse al contratista, se retrasó hasta el 2 de septiembre de 2009. El plazo de ejecución del contrato comenzaba a partir del día siguiente a este acto (art. 212 LCSP, 139.2 RCAP y acta de comprobación del replanteo de 2 de septiembre de 2009), es decir el 3 de septiembre.

  Iniciada la ejecución de las obras, aun con las numerosas reservas formuladas por el contratista en el acta de comprobación del replanteo, se efectúan trabajos durante los meses de septiembre a diciembre, expidiéndose las correspondientes certificaciones de obra.

  En fecha indeterminada, aparecen restos que llevan  al Ayuntamiento a paralizar los trabajos y dar cuenta a la Dirección General de Cultura. Dicha Orden, al parecer -no consta en el expediente remitido-, se notifica formalmente al contratista el 22 de diciembre de 2009 (así lo manifiesta el propio interesado), si bien las obras se habrían parado días antes, según indica el informe de la Dirección Técnica. De dicho informe, sin embargo, no es posible deducir si esa paralización de facto se había realizado siguiendo instrucciones de la Dirección o se había decidido unilateralmente por la empresa, ni si se debía a la aparición de los indicados restos o a causas distintas.

  Sea como fuere, lo único cierto es que el 22 de diciembre, es decir, 3 meses y 19 días después del comienzo de la ejecución de las obras, cuando todavía no había transcurrido la mitad del plazo de cumplimiento del contrato, aquéllas quedan en suspenso por decisión de la Administración, no siendo levantada dicha suspensión hasta el 9 de abril de 2010, fecha en la que, al parecer, se notifica al contratista la resolución que así lo dispone, a fin de poder continuar las obras en la parte no acotada por el Proyecto de intervención arqueológica. Comoquiera que una vez suspendidas las obras por decisión de la Administración el contratista no puede continuar su ejecución, el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato queda igualmente en suspenso, volviendo a computarse una vez se notifica a la empresa la orden de reanudación de los trabajos.

  Por su parte, el 31 de marzo de 2010, el contratista comunica al Ayuntamiento que el 1 de mayo suspenderá la ejecución del contrato debido al impago de las certificaciones de obra expedidas entre el 5 de octubre de 2009 y el 5 de enero de 2010. Dispone el artículo 200.5 LCSP que si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en la Ley.

  Para poder considerar que la Administración había incurrido en mora, es necesario que hubiera transcurrido el plazo con que aquélla cuenta para el abono del importe correspondiente a las certificaciones y que, a la fecha en que se expiden las del contrato objeto de consideración, era de 60 días (art. 200.4 LCSP, en su versión anterior la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; siempre y cuando las obras en cuestión no estuvieran  financiadas con cargo al Fondo Estatal de Inversión Local, lo que no consta, en cuyo caso, ese plazo sería de tan sólo 30 días naturales, conforme establece el artículo 9.5 del Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crea el indicado Fondo). Considerando que la primera certificación se expidiera el 5 de octubre de 2009 (de lo que no hay constancia fidedigna en el expediente porque no obra en él dicha certificación), la Administración habría incurrido en mora el 5 de diciembre, lo que determina que el plazo de cuatro meses del artículo 200.4 LCSP expiraría el 5 de abril de 2010. Para que esta suspensión permita reconocer al contratista los derechos que puedan derivarse de ella, aquél tiene la carga de comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, por lo que, habiéndose comunicado la suspensión del cumplimiento del contrato el 31 de marzo de 2010, anticipándose varios días al momento en que cabía considerar transcurrido el plazo de los cuatro meses de mora administrativa, el contrato no quedaría suspendido en la fecha señalada en la comunicación del contratista (el 1 de mayo de 2010), sino cuando hubiera transcurrido un mes desde el momento en que debió formularse tal preaviso, es decir, el 5 de mayo de 2010.

  Así pues, entre el 9 de abril (fecha en que se levanta la suspensión ordenada por el Ayuntamiento   debida a razones arqueológicas) y el 5 de mayo de 2010 (fecha en que produce efectos la decisión suspensiva del contratista) el contrato debía haber seguido ejecutándose, lo que no consta que se hiciera, limitándose el contratista a acusar recibo de la orden de levantamiento parcial de la suspensión y a ponerse en contacto con el responsable del equipo de intervención arqueológica, recordándole a la Administración, no obstante, su decisión de suspender las obras con fecha 1 de mayo de 2010.

  En tales circunstancias, para determinar si existe causa de resolución imputable al contratista por demora en el cumplimiento del plazo de ejecución de la obra, habrá de atenderse al estado de ejecución de aquélla a la fecha en que se produce la suspensión de los trabajos por decisión del contratista, considerando el tiempo en que las obras estuvieron detenidas por decisión de la Administración. Así, el 4 de mayo de 2010 se habrían consumido cuatro meses y 13 días del plazo de ejecución del contrato, según el siguiente cálculo: siendo el primer día computable de dicho plazo el 3 de septiembre de 2009, a la fecha en que se produce la primera suspensión habrían transcurrido tres meses y 19 días, a los que habría que sumar los veinticuatro días que separan el 9 de abril y el 5 de mayo de 2010.

  Comoquiera que en esta última fecha todavía no había transcurrido el plazo total de ejecución del contrato, únicamente cabría plantearse la resolución por incumplimiento de los plazos parciales del contrato, si bien para ello sería preciso que el PCAP lo hubiese previsto de forma expresa, lo que no es el caso, o que la demora en el cumplimiento de tales plazos parciales haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total (art. 196.6 LCSP). Para alcanzar esta presunción, la Administración habría de acreditar que, dada la situación de las obras en el momento en que se suspende su ejecución, y atendido el tiempo restante y las demás circunstancias del caso, es razonable considerar que el adjudicatario no podrá terminar el objeto del contrato en plazo.

  Como ha quedado puesto de manifiesto en consideraciones anteriores, si bien el Director de la obra señala que el ritmo de ejecución de ésta no se ajustaba al Programa de Trabajos del Proyecto, su informe parte del error de considerar que el plazo de ejecución de la obra comenzaba a los cinco días de formalización del contrato, cuando no es así. Antes al contrario, el dies a quo de dicho plazo hay que fijarlo en el acto de comprobación del replanteo, que tiene lugar el 2 de septiembre de 2009.

  Además, no se precisa ni en la propuesta de resolución ni en el informe de la Dirección de la obra qué concretos plazos parciales se habrían incumplido, tampoco consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico el Programa de Trabajos, por lo que no puede considerarse acreditado el incumplimiento de plazo parcial alguno.

  En consecuencia, si bien cabe apreciar un retraso en la ejecución de las obras, pues habiendo transcurrido algo más del 50% del plazo total previsto para su terminación únicamente se han ejecutado trabajos equivalentes al 24,64% del precio del contrato, la ausencia en el expediente del Programa de Trabajos y la doble circunstancia de que el informe de la Dirección Facultativa que afirma la existencia de dicho retraso se exprese en términos absolutamente genéricos, sin indicar el incumplimiento de plazos parciales concretos, y que parta de una premisa falsa, como es que el contrato debía haber comenzado a ejecutarse dos meses antes del acto de comprobación del replanteo -lo que incide de forma trascendental sobre la apreciación del retraso de unas obras cuya realización está proyectada en ocho meses-, impide estimar como acreditado que exista la causa de resolución que se pretende imputar al contratista, pues la mera constatación de una demora de apenas un 25% en la ejecución de la obra, no conllevaría por sí sola la imposibilidad de terminar las obras en plazo si la contrata intensificara el ritmo de trabajo en el tiempo restante.

  II. Causas esgrimidas por el contratista.

Del mismo modo, tampoco cabe apreciar que se dé la causa de resolución esgrimida por el contratista, esto es, el impago de las certificaciones de obra expedidas por tiempo superior a ocho meses. En efecto, cuando el 5 de agosto de 2010 la empresa comunica al Ayuntamiento que el 1 de septiembre el contrato quedará resuelto por dicha causa, comete dos errores:

  a) Considerar que la resolución del contrato puede ser declarada de forma unilateral por su propia voluntad sin necesidad de un acto administrativo que así lo acuerde. A diferencia de la suspensión de la obligación de cumplimiento del contrato regulada en el artículo 200.5 LCSP, que se producía por la mera concurrencia de los requisitos legales del transcurso del plazo y preaviso, la resolución del contrato sólo puede ser acordada por la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 207 de la misma Ley, según el cual la resolución se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista.

  La interpretación sistemática de los preceptos citados lleva a considerar que el transcurso de ocho meses sin cumplir la Administración con su obligación de pago de las certificaciones expedidas genera el derecho del contratista a obtener la resolución del contrato, la cual habrá de ser declarada por el órgano de contratación de forma reglada, si se constata dicha circunstancia.

  Del expediente remitido se deduce que el Ayuntamiento, lejos de tramitar el procedimiento de resolución instado por el contratista el 5 de agosto, que debería haber finalizado mediante un acto expreso del órgano de contratación por el que se reconociera su derecho a la resolución del contrato, declarándola, o bien se desestimara su pretensión extintiva, procede a abrir uno nuevo el 8 de septiembre, fundado en razones opuestas, aunque claramente relacionadas con las esgrimidas por la empresa.

  b) El segundo error del contratista es considerar que a la fecha de su solicitud de extinción del contrato, el 5 de agosto, existía la causa resolutoria establecida por el artículo 200.6 LCSP. Y es que el plazo de ocho meses allí establecido lo es de mora de la Administración, la cual sólo se produce una vez transcurrido el plazo con que ésta cuenta para proceder al abono de las cantidades adeudadas al contratista y que, como ya se indicó, el artículo 200.4 LCSP fijaba en 60 días.

  A la fecha de la solicitud, el Ayuntamiento ya había abonado las dos primeras certificaciones, lo que determina que el impago que puede ser considerado a efectos resolutorios es el de las dos certificaciones restantes. La tercera es expedida el 4 de diciembre de 2009 y la cuarta el 5 de enero de 2010. Centrándonos en la primera de ellas, pues basta con la falta de abono de una certificación durante el tiempo establecido legalmente para generar el derecho del contratista a la resolución, la mora de la Administración se habría producido el 4 de febrero de 2010, por lo que el derecho a exigir la extinción del contrato por causa imputable al Ayuntamiento sólo habría surgido a partir del 5 de octubre.  

  QUINTA.- Recapitulación y actuaciones a realizar.

A la luz de lo expuesto, y con la debida cautela que impone el no contar con un expediente completo en los términos indicados ut supra, considera el Consejo Jurídico que ambas partes, tanto Ayuntamiento como contratista, han contribuido a la crisis del contrato. La empresa, porque con el ritmo lento al que se desarrollan los trabajos al comienzo de la obra (transcurrido el 50% del plazo de ejecución sólo se había realizado el 24,6% de la obra), ponía en riesgo su culminación en el plazo previsto; pero también la Administración, porque con su incumplimiento de la obligación de abono de las certificaciones de obra expedidas dio lugar a la suspensión del cumplimiento del contrato por parte del contratista y porque a pesar del inadecuado ritmo de ejecución de los trabajos permaneció inactiva, actuando sólo cuando el contratista insta la resolución del contrato.

En tales circunstancias, dado que el presente procedimiento se encuentra caducado y que ambas partes han manifestado su voluntad de resolver el contrato (documento número 26 del expediente), dado además que, en los términos indicados en las consideraciones anteriores y a la vista del limitado expediente remitido a este Órgano Consultivo, no puede considerarse acreditado un incumplimiento del plazo de ejecución del contrato por parte de la empresa y el interés público no parece aconsejar la permanencia del contrato paralizado en su ejecución desde hace meses y dado que, cuando la empresa insta la resolución contractual por impago de la Administración, aún no habían transcurrido los ocho meses de mora necesarios para su aplicación, el Consejo Jurídico estima que cabría proceder a la resolución contractual por mutuo acuerdo contemplado en el artículo 206, letra c), LCSP. En idéntico sentido se expresa el Consejo de Estado en un caso con grandes similitudes con el ahora sometido a consulta, en Dictamen 3406/1997.

Procedería, en consecuencia, declarar caducado el procedimiento de resolución contractual e iniciar los trámites para la extinción del contrato por mutuo acuerdo.  

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución contractual sometida a consulta, al estar el procedimiento incurso en caducidad, conforme se razona en la Consideración Tercera de este Dictamen, debiendo la Administración consultante proceder a declararlo así y pudiendo actuar conforme se sugiere en la Consideración Quinta del presente.

  No obstante, V.S. resolverá.