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Dictamen nº 16/2011
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 31 de enero de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Totana, mediante oficio registrado el día 11 de enero de 2011, sobre resolución del contrato de obras de la Biblioteca Municipal en el Barrio del Parral formalizado con "--" (expte. 04/11), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 27 de mayo de 2009 se formaliza contrato administrativo entre el Ayuntamiento de Totana y "--." para la ejecución de las obras de construcción de la Biblioteca Municipal en el Barrio del Parral, por un precio de 601.589 euros y un plazo de ejecución de seis meses desde la fecha del acta de comprobación del replanteo.
SEGUNDO.- Los informes del Interventor y de la Secretaria del Ayuntamiento que más adelante se reseñarán aluden a una serie de actuaciones que no se han remitido a este Consejo Jurídico: que el 9 de julio de 2010 el director de la obra informa que desde mayo pasado la contratista no ha presentado ninguna certificación, quedando por ejecutar 87.217,06 euros, suscitando la duda en el Arquitecto Técnico Municipal de que se puedan cumplir los plazos de ejecución; también indican tales informes que el 15 de julio siguiente la Junta de Gobierno Local acordó la iniciación de un procedimiento de resolución del contrato, el cual debe considerarse caducado, y que el 6 de agosto siguiente la empresa presentó escrito en el que alegaba que el retraso se debía a problemas de liquidez y solicitaba una prórroga del plazo hasta el 30 de septiembre de 2010. Tales hechos no son negados por la contratista en su posterior escrito de alegaciones.
También indican dichos informes que la obra se financia con cargo a una subvención del Ministerio de Administraciones Públicas condicionada a que la obra se termine el 31 de diciembre de 2010.
TERCERO.- Obra en el expediente un documento de la contratista, denominado "planning actualizado a 3 de octubre de 2010", en el que se recoge la previsión de ejecutar las obras que restan en el mes de octubre y hasta el 20 de noviembre de 2010, fecha de finalización de las mismas, y otro documento suyo, denominado "control de certificaciones", en el que se recogen certificaciones de obra de los meses de junio de 2009 a mayo de 2010, consignando que falta por ejecutar obra por importe de 87.217,06 euros.
CUARTO.- El 27 de octubre de 2010 el Arquitecto Municipal director de las obras informa que el pasado 4 de octubre la empresa presentó nueva programación de las obras, y que a día de hoy ha incumplido las tareas programadas para el mes de octubre prácticamente en su totalidad, habiendo ejecutado sólo pequeñas obras de albañilería.
QUINTO.- El 10 de noviembre de 2010, la empresa presenta un escrito en el que expone que, debido a la difícil situación económica del país y a la deuda de 222.605,84 euros que el Ayuntamiento mantiene con ella, solicita ceder el contrato de referencia a empresa capacitada para continuar las obras (sin mayor especificación), lo que procede porque ya se ha ejecutado más del 20% del total del contrato.
SEXTO.- El 11 de noviembre de 2010, el Interventor y la Secretaria del Ayuntamiento emiten sendos informes en los que, tras exponer las actuaciones reseñadas en los Antecedentes Segundo a Cuarto, estiman, en síntesis, que no procede autorizar la pretendida cesión del contrato, sino la iniciación de un procedimiento de resolución del mismo por incumplimiento del contratista de sus plazos de ejecución, con incautación de la fianza definitiva para que responda de los perjuicios al Ayuntamiento debidos a la posible devolución de la subvención otorgada por el Estado para la financiación de la obra, y por el importe de las mejoras en las obras no ejecutadas por el contratista, así como para declarar su deber de indemnizar tales daños y perjuicios.
SÉPTIMO.- El mismo día, la Junta de Gobierno Local aprueba una propuesta para "declarar inicialmente la resolución" (sic., debe entenderse, iniciar un procedimiento para declarar la resolución) del contrato de referencia, por incumplimiento del contratista de los plazos del contrato, incautar la fianza definitiva para que responda de los perjuicios debidos a la posible devolución de la subvención otorgada por el Estado para la financiación de la obra y por las mejoras en las no ejecutadas por el contratista, y para declarar su deber de indemnizar tales daños y perjuicios. Además, en la misma se expresa que no procede la solicitada autorización para ceder el contrato, vistos los embargos conocidos que pesan sobre la contratista. Finalmente, la referida propuesta acuerda otorgar un trámite de audiencia y vista del expediente a los interesados por un plazo de diez días.
OCTAVO.- El 26 de noviembre de 2010, la contratista presenta escrito oponiéndose a la resolución contractual, alegando, en síntesis, que lo procedente es autorizar la solicitada cesión del contrato, pues se cumplen todos los requisitos legales para ello, y tiene la finalidad de asegurar la ejecución de las obras con sujeción al contrato formalizado, no siendo aceptables las razones aducidas por el Ayuntamiento para denegar la cesión del contrato, pues la existencia de los embargos a los créditos de la contratista es una cuestión ajena a la cesión del contrato a un tercero y a su ejecución por éste.
NOVENO.- El 25 de noviembre de 2010, la Junta de Gobierno Local acuerda "elevar a definitiva" (sic., debe entenderse, declarar) la resolución del contrato de referencia y hacer efectiva la incautación de la fianza definitiva.
DÉCIMO.- El 7 de diciembre de 2010 la entidad avalista presenta escrito en el que, en síntesis, alega que el plazo para terminar las obras finaliza el 31 de diciembre de 2010, por lo que la contratista aún no ha incumplido el plazo final del contrato; que la causa del retraso en la ejecución es la falta de liquidez de la contratista debida a los retrasos en el pago de certificaciones y deudas que el Ayuntamiento mantiene con aquélla, y que el rechazo municipal a la autorización de la cesión del contrato no tiene fundamento legal.
UNDÉCIMO.- El 30 de diciembre de 2010, la Junta de Gobierno Local acuerda revocar su acuerdo de 25 de noviembre anterior, desestimar las alegaciones de los interesados en oposición a la pretendida resolución del contrato, no ejecutar la fianza hasta tanto se determine si procede o no la resolución del contrato y remitir el expediente al Consejo Jurídico de la Región de Murcia para la emisión de su correspondiente Dictamen, notificando todo ello a los interesados.
DUODÉCIMO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, remitiendo las actuaciones realizadas, conforme con lo expresado en los previos Antecedentes, adjuntando asimismo diversa documentación del expediente de contratación de las obras.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, por versar sobre una propuesta de resolución de un contrato administrativo a la que ha formulado su oposición el contratista, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 195.3, a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Cuestiones formales y de procedimiento.
I. Se advierte que el órgano consultante no ha compulsado ni foliado el expediente remitido, ni ha adjuntado los preceptivos índice y extracto del mismo, requeridos en caso de consulta a este Consejo Jurídico por el artículo 46 del reglamento de este órgano consultivo, aprobado por Decreto regional 15/1998, de 2 de abril.
Asimismo, del Antecedente Segundo se deduce que no se han remitido la totalidad de los antecedentes del caso, aunque los interesados no hayan objetado la realidad de las actuaciones allí reseñadas; por ello, y por las consideraciones que se expresarán seguidamente, no se considera imprescindible su requerimiento al órgano consultante, atendido también el plazo de caducidad del presente procedimiento, según se dirá seguidamente.
II. El examen de las actuaciones remitidas permite afirmar que se han seguido los trámites sustanciales establecidos en la LCSP y normativa de desarrollo para este tipo de procedimientos.
III. Conforme con lo establecido en reiterados Dictámenes de este Consejo (nº 90 y 213/2009, entre otros), el presente procedimiento está sujeto a un plazo de caducidad de tres meses, plazo que no consta suspendido a virtud de acuerdo del instructor en tal sentido, fundado en la solicitud del preceptivo y determinante Dictamen de este Consejo Jurídico (ex art. 42.5, c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, vid. Dictamen de este Consejo nº 40/2010, entre otros). Por ello, iniciado el procedimiento el 11 de noviembre de 2010 (Antecedente Séptimo), deberá dictarse y notificarse su resolución antes del 11 de febrero de 2011, so pena de quedar incurso en la indicada caducidad y, en tal caso, tener que proceder a su declaración, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar uno nuevo con el mismo objeto.
TERCERA.- Improcedencia de autorizar la solicitada cesión del contrato. Procedencia de resolver el contrato por incumplimiento culpable del contratista de los plazos de ejecución.
Conforme se desprende de los Antecedentes, el Ayuntamiento consultante pretende declarar la resolución del contrato administrativo de referencia con fundamento en el incumplimiento del contratista de sus plazos de ejecución. Los informes emitidos por el director de las obras (el de 9/7/10, citado en el Antecedente Segundo, y el de 27/10/10, citado en el Cuarto) y la propia documentación presentada por la contratista (Antecedente Tercero) revelan que resta una parte de obras por ejecutar y que, vistas las fechas, no podrán ser ejecutadas en el plazo que debe considerarse como final del contrato. Sobre éste surgen dudas, pues se plantea si a tal efecto debe considerarse la fecha del 31/12/10 (por ser la establecida por el financiador de la obra, el Ministerio de Administraciones Públicas, como tope para poder tener derecho a percibir la correspondiente subvención, como parecen apuntar los órganos municipales preinformantes, pero sin que el órgano de contratación municipal hubiera dictado acto alguno de prórroga del plazo del contrato hasta tal fecha, que es lo decisivo al respecto) o el 20/10/10, fecha prevista por la propia contratista en el documento reseñado en el Antecedente Tercero, al que el Ayuntamiento parece haber dado una tácita anuencia o tolerancia.
En cualquier caso, los interesados no cuestionan el hecho de que la contratista no podía ejecutar la totalidad de las obras en cualquiera de tales plazos (cumplido hoy también el primero indicado), sino que se oponen a la resolución contractual por dos motivos distintos, que se analizan separadamente:
A) Por haber solicitado la preceptiva autorización al órgano de contratación para la cesión del contrato a un tercero, y habérsela denegado aquél improcedentemente, cuando tal cesión tenía por finalidad posibilitar el cumplimiento del contrato en plazo.
A tal efecto debe decirse primeramente que con el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de iniciación del procedimiento resolutorio, dictado el día siguiente a la presentación de tal solicitud (Antecedente Séptimo), el Ayuntamiento estaba denegando implícitamente tal autorización, cuya improcedencia se indicaba expresamente en los fundamentos de dicho acuerdo. Y aunque los motivos allí expresados no fueran, como señala la contratista, admisibles para justificar tal denegación (porque las deudas de la contratista no tienen por qué influir en la capacidad y solvencia de un potencial cesionario del contrato para proseguir con su correcta ejecución), sí es correcta tal decisión, por dos motivos:
a) Por el expresado por la Junta de Gobierno en el posterior acuerdo de 30 de diciembre de 2010, en el sentido de que la solicitud de autorización de la cesión carecía de un elemento tan esencial en su contenido como era la designación de una concreta empresa cesionaria (y la subsiguiente acreditación de que reunía los requisitos de solvencia y capacidad necesarios para la ejecución del contrato), requisito esencial para otorgar la autorización a la vista de lo establecido en el artículo 209 LCSP. Es decir, porque, en contra de lo afirmado por la contratista, tal solicitud genérica de autorización de cesión del contrato, sin referirla a una empresa concreta, y en los términos indicados, no reunía los requisitos legales para ser estimada.
b) Porque si, como reconoce la contratista, el fin de la cesión era posibilitar la ejecución del contrato en el plazo previsto, tal finalidad no podía ser cumplida. A la vista del último informe emitido por la dirección de las obras se deduce que, aun si la contratista hubiera propuesto una concreta empresa para la cesión, hubiera acreditado su solvencia y capacidad para la ejecución, se hubiera otorgado la autorización para la cesión, formalizado la misma y prestado el cesionario la nueva garantía (art. 90.4 LCSP), en tal momento éste ya no habría podido ejecutar la obra en el plazo previsto; incluso ello ya no parecía posible en el momento en que se presentó la solicitud de autorización (10/11/10), vista la fecha prevista por la contratista para la finalización de las obras, el 20 de ese mes (sólo diez días después), e incluso aunque el plazo final se cifrara en el 31/12/10.
Por tal motivo, en fin, es explicable (aunque no admisible legalmente, según se ha dicho antes) el carácter genérico de la solicitud de cesión presentada por la contratista, pues no parecía fácil encontrar una empresa que, mediante su subrogación en la posición jurídica de la primera, asumiera la obligación de ejecutar las obras pendientes en el exiguo plazo contractual que hubiera restado una vez se formalizase la cesión y prestado la nueva garantía, ya que en el caso de no poder cumplir tal obligación, la cesionaria habría devenido en responsable plena del incumplimiento contractual producido, con sus correspondientes perjuicios económicos.
B) Porque el incumplimiento de los plazos de ejecución se debe a la falta de liquidez de la contratista, motivada por las deudas que mantiene con ella el Ayuntamiento.
Esta alegación, formulada directamente por la entidad avalista e indirectamente por la contratista en el escrito de solicitud de autorización para la cesión del contrato, carece de virtualidad para enervar el incumplimiento culpable del contratista de su obligación de ejecutar el contrato en el plazo establecido. En primer lugar, la interesada no acredita su afirmación, pero, aun en el caso de existir tales deudas y que se debieran a retrasos en el pago de certificaciones del contrato, es sabido que, conforme con la normativa de contratación administrativa, el mero incumplimiento de pago de la Administración no legitima al contratista para incumplir sin más sus obligaciones contractuales. Éste, a lo sumo, dispone del mecanismo previsto en el artículo 200.5 LCSP para detener el transcurso del plazo contractual mediante la suspensión del contrato, previo aviso a la Administración efectuado con un mes de antelación a aquélla, en los supuestos de demora de más de cuatro meses en el pago de certificaciones. En el supuesto que nos ocupa, ni se ha acreditado tal demora ni, en cualquier caso, consta que se formulara el preceptivo preaviso (Dictámenes nº 12/2011, de este Consejo Jurídico, y 656/09, de 16 de septiembre, del Consejo Jurídico Consultivo valenciano).
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 206, e) LCSP, procede resolver el contrato de referencia por incumplimiento culpable del contratista de sus plazos de ejecución.
CUARTA.- Efectos de la resolución del contrato.
El artículo 208.4 LCSP establece que "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiere constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada". Y el artículo 88, c) de dicha ley establece que la garantía responderá "de la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido".
A tal efecto, debe indicarse primeramente que en el pliego de condiciones del contrato no se ha establecido nada específico sobre la eventual producción de daños y perjuicios a los que anudar la incautación de la garantía, aunque no parece que hubiera habido obstáculo para que en aquél se hubiera previsto una indemnización objetivada por los daños y perjuicios inherentes al retraso en la utilización de la obra debido a una eventual resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, indemnización que podría haberse cifrado en el importe de la garantía prestada (dado que se trataría de daños de difícil determinación y cuantificación a posteriori de la adjudicación del contrato), lo que hubiera habilitado la incautación de aquélla en el mismo momento de declarar la resolución contractual.
A partir de lo anterior, y visto el tenor del primero de los indicados preceptos, no parece posible acordar, como pretende la propuesta de resolución dictaminada, una inmediata incautación y pérdida de la garantía prestada por el contratista, para responder así de unos daños y perjuicios, la pérdida (total o parcial) de la subvención otorgada por el Estado para la financiación de la obra en cuestión, que en este momento aún no se ha acreditado que se hayan producido. Será en el posterior procedimiento de determinación de daños y perjuicios donde podrá declararse, en su caso, el perjuicio que por tal motivo se hubiere producido al Ayuntamiento. Ahora bien, ello no implica necesariamente que deba acordarse ya la devolución de la garantía, pues cabe acordar su retención provisional, como medida cautelar habilitada por el artículo 72 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), supletoriamente aplicable.
De lo anterior se concluye que no son procedentes los pronunciamientos contenidos en la propuesta de resolución dictaminada respecto a incautar (en el sentido equivalente a su pérdida) la fianza definitiva (apartado segundo) y establecer (apartado tercero) el deber del contratista de indemnizar los perjuicios derivados de la pérdida de la subvención concedida para la obra, pues éstos aún no se han acreditado. A cambio, procede que el acuerdo a dictar disponga la iniciación de un procedimiento para determinar la eventual producción de daños y perjuicios causados al Ayuntamiento por la declarada resolución del contrato y, seguidamente, y como medida cautelar para preservar la eventual resolución favorable del mismo, la retención provisional de la garantía prestada. A tal efecto deberá tenerse en cuenta que dicho procedimiento estará sujeto a un plazo de caducidad de tres meses, ex artículo 44.2 LPAC.
Por otra parte, se advierte que en el referido apartado tercero de la propuesta de resolución se incluye también como daño indemnizable al Ayuntamiento el importe de las mejoras ofrecidas por el contratista y "no recibidas" (sic., debe entenderse las no ejecutadas o las ejecutadas y que no sean de recibo). Sin embargo, y a los efectos del mencionado procedimiento indemnizatorio, no puede aceptarse que las mejoras dejadas de realizar tras declarar la resolución del contrato deban ser abonadas por el contratista, pues ello constituiría un enriquecimiento injusto para la Administración, ya que la resolución contractual implica la inexigibilidad de ejecutar tales mejoras.
Además de lo señalado, y conforme con lo previsto en el artículo 222 LCSP, procederá iniciar asimismo un procedimiento para la liquidación del contrato, pudiendo entonces compensarse los saldos resultantes de éste y del indicado procedimiento indemnizatorio, en su caso.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- El plazo máximo para la resolución y notificación del procedimiento objeto de Dictamen vence el 11 de febrero de 2011, en los términos expresados en su Consideración Segunda, III.
SEGUNDA.- Procede declarar la resolución del contrato de referencia, por incumplimiento culpable del contratista de sus plazos de ejecución, en los términos expresados en la Consideración Tercera del presente Dictamen.
TERCERA.- En cuanto a los efectos de la resolución contractual, habrá de acordarse la retención provisional de la garantía y la iniciación de procedimiento para determinar la existencia de daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento, conforme con lo expresado en la Consideración Cuarta del presente Dictamen.
CUARTA.- En consecuencia, la propuesta de resolución se informa favorablemente en lo que se refiere a la pretendida resolución del contrato, debiendo ajustarse el resto de pronunciamientos a lo expresado en el presente Dictamen.
No obstante, V.S. resolverá.
