Dictamen 24/12

Año: 2012
Número de dictamen: 24/12
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Economía y Hacienda (1999-2003) (2005-2007) (2008-2015)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Dictamen

Dictamen nº 24/2012


El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 30 de enero de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Economía y Hacienda (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 6 de octubre de 2011, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (expte. 232/11), aprobando el siguiente Dictamen.


ANTECEDENTES


PRIMERO.- Con fecha 2 de febrero de 1998, se publica Orden de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas por la que se convoca concurso público para la concesión, mediante procedimiento abierto, de doce emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en diversos municipios de la Región de Murcia.


Por Orden de dicha Consejería, de 23 de diciembre de 1998, se adjudicaron provisionalmente dichas concesiones a las empresas aspirantes, que en lo que aquí interesa fueron:


Municipio      Empresa


Cartagena      --

Murcia                  --

Puerto Lumbreras    --

Santomera      --

Torre Pacheco                --


La Orden fue parcialmente revocada de oficio, en lo relativo a la adjudicación provisional de Puerto Lumbreras, adjudicándose tal concesión a la empresa -- por Orden de 4 de febrero de 2000 de la Consejería de Industria, Comercio, Turismo y Nuevas Tecnologías.


SEGUNDO.-  Contra las mencionadas órdenes se alza x, mediante recurso contencioso-administrativo que es desestimado por la Sala de idéntico orden del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en sentencia número 80/2004, de 22 de marzo, que declara conformes al ordenamiento jurídico los actos impugnados.


TERCERO.- Contra la referida sentencia formula la actora recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que dicta sentencia el 6 de febrero de 2007, que estima parcialmente el recurso. La sentencia anula las adjudicaciones provisionales relativas a los municipios de Cartagena, Murcia, Puerto Lumbreras, Santomera y Torre Pacheco y dispone que se repongan las actuaciones al momento anterior a la adjudicación, para que: a) se efectúe una nueva valoración de las ofertas presentadas por la demandante en relación con los criterios 3, 10 y 11 de la base 16 del Pliego de Cláusulas Administrativas; y b) a la luz de la puntuación que se otorgue por esos criterios, se proceda a la nueva adjudicación provisional de las cinco emisoras a las ofertas que resulten mejor puntuadas.


CUARTO.- Con fecha 27 de abril de 2007, el Consejero de Presidencia, en funciones de Secretario General de la Presidencia y Relaciones Externas, dicta Orden de cumplimiento de la sentencia, nombrando en el mismo acto la Mesa de Contratación.


Tras diferentes modificaciones de la composición de la mesa de contratación, motivadas por el Decreto de Reorganización Administrativa 24/2007, de 2 de julio, y el cambio en la situación administrativa de alguno de los componentes de la misma, se procedió a constituir una nueva Mesa de Contratación por Orden de 14 de marzo de 2008, que, tras varias reuniones, procedió a la valoración de los criterios 3, 10 y 11 de la base 16 del Pliego de Cláusulas administrativas en las ofertas presentadas por la interesada.


QUINTO.- Efectuada la valoración, la Mesa eleva al Consejero de Presidencia propuesta de adjudicación provisional de las cinco emisoras controvertidas a favor de x.


Por el titular de la Consejería de Presidencia se dicta, el 1 de julio de 2008, Orden de adjudicación provisional a favor de la citada señora, corregida por otra de 11 de septiembre de dicho año, siendo notificadas ambas a los interesados.


SEXTO.- Los anteriores adjudicatarios (--, --, -- y --) recurren en vía administrativa la aludida Orden de 1 de julio, viendo desestimados sus recursos, por lo que la impugnan en vía contenciosa ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que tramita los recursos bajo los siguientes números:


- Procedimiento Ordinario 660/2008 (--)


-Procedimiento Ordinario 666/2008 (--).


- Procedimiento Ordinario 681/2008 (--).


-Procedimiento Ordinario 204/2009(--).


La Sala dictó Autos en dichos procedimientos acordando la suspensión de la ejecución de la Orden de 1 de julio, en las fechas y afectando a las emisoras que a continuación se detallan:


  • Procedimiento 660/2008, Auto de 5 de marzo de 2009, que suspende la ejecución de la Orden de 1 de julio en lo que se refiere a las emisoras citadas de Murcia y Puerto Lumbreras.

  • Procedimiento 666/2008, Auto de 5 de marzo de 2009, que suspende la citada Orden en lo relativo a la emisora de Torre Pacheco.

  • Procedimiento 681/2009, Auto de 24 de marzo de 2009, que suspende la Orden de 1 de julio respecto a las emisoras de Cartagena, Murcia, Puerto Lumbreras, Santomera y Torre Pacheco.

  • Procedimiento 204/2009, Auto de 11 de julio de 2009, de suspensión de la Orden en lo referente a la emisora de Santomera.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los referidos Autos, la Consejería de Economía y Hacienda dicta las correspondientes Órdenes de suspensión de la ejecución de la Orden de 1 de julio, que fueron notificadas a los interesados.


Al día de la fecha no consta que se haya dictado sentencia en los citados procedimientos ni que se haya levantado la suspensión de la Orden recurrida.


  OCTAVO.- Con fecha 28 de julio de 2009, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial, solicitando ser indemnizada por los daños y perjuicios que manifiesta haber sufrido por el funcionamiento de la Administración regional.


Considera la reclamante que la anulación por el Tribunal Supremo de la resolución de adjudicación provisional de las emisoras dictada en 1998 es reveladora de un funcionamiento anormal de un servicio público, que le ha privado de emitir durante 11 años y 7 meses en las cinco localidades en las que finalmente ha resultado adjudicataria.


Ello le ha generado un daño en concepto de lucro cesante, que se verá agravado por el inminente cambio tecnológico que supone la radio digital, señalando "...que está pendiente de implantación la radio digital, lo que motiva que la adjudicación de quien suscribe, lo sea de un tipo de radio que actualmente deviene obsoleto -la radio analógica- llamada a desaparecer por lo que el futuro de la adjudicación de quien suscribe, sea todavía más incierto".


Efectúa una valoración del lucro cesante, hasta la fecha de la reclamación, de 14.291.200 euros, más 350.000 euros en concepto de daños morales, más la cuantía que corresponda por los daños o perjuicios económicos que en el futuro se le irroguen hasta que se ejecute de forma efectiva la citada sentencia del Tribunal Supremo y pueda comenzar a emitir.


Para la valoración del lucro cesante se toman como referencia los beneficios declarados por la empresa "--", de cobertura similar, según la interesada, a la de las emisoras en las que resultó adjudicataria.


Propone la siguiente prueba, "para su momento procesal oportuno": a) procedimiento judicial que culminó con la STS de 6 de febrero de 2007; b) informe de valoración del lucro cesante elaborado por economista; y c) que se acredite el ámbito geográfico de cobertura de"--".


Junto a la reclamación aporta los siguientes documentos: STS de 6 de febrero de 2007; Orden de la Consejería de Presidencia, de 1 de julio de 2008; órdenes de suspensión de la anterior, relativas a las diferentes emisoras; y documentación acreditativa de las cuentas de "--".


NOVENO.- Admitida a trámite la reclamación, por la Dirección General de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información se nombra instructor, que procede a recabar del Jefe de Sección de Telecomunicaciones  el informe preceptivo previsto en el artículo 10.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por  Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (RRP).


Por informe de 5 de noviembre de 2009, el Jefe de Sección de Telecomunicaciones estima improcedente la reclamación al considerar que no se ha acreditado el lucro cesante que se dice haber sufrido, discutiendo asimismo su cuantificación al tomar como referente analógico a una empresa radiofónica con una implantación y experiencia en el sector muy diferente a la de la reclamante, que es de nueva creación. También rechaza el alegado "daño moral", por su falta de acreditación.


DÉCIMO.- Acordada la apertura del período de prueba, la interesada manifiesta que éste resulta extemporáneo y que no procede continuar la tramitación del presente procedimiento de responsabilidad patrimonial en vía administrativa, puesto que ya se ha iniciado la vía judicial, al haber tenido que interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de su reclamación. Según la interesada, sólo procede continuar la tramitación en vía judicial del procedimiento contencioso-administrativo ya iniciado (Procedimiento Ordinario 595/2010 que instruye la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia), que es donde deberá practicarse la prueba que las partes propongan, salvo que la Administración regional entienda posible llegar a un acuerdo en vía administrativa.


El instructor, acertadamente, considera procedente continuar la tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial en la vía administrativa, y confiere trámite de audiencia a la interesada, quien tras solicitar y ver denegada una ampliación del plazo para presentar informe pericial de valoración del lucro cesante sufrido, lo aporta el 30 de mayo de 2011.


El informe, elaborado por un economista, actualiza el valor del lucro cesante que cuantifica en 14.981.178 euros, sin entrar a valorar el daño moral. Cabe destacar del mismo los siguientes extremos:


1. La adjudicación de las emisoras debió haberse producido el 23 de diciembre de 1998 y, en consecuencia, haber iniciado su explotación hace más de 12 años.


2. Toma en consideración el cambio de tecnología, ya que debido al tiempo transcurrido, la adjudicación se refiere a la radio analógica cuando el futuro más cercano es la radio digital, por lo que ahora comenzaría sus emisiones con una tecnología completamente obsoleta.


3. La reclamante no ha podido hacerse con una cuota de mercado e incrementarla, perdiendo el acceso al crecimiento de clientes de la Región de Murcia cuya población se disparó en la última década y, sobre todo, en el último periodo de auge incluso publicitario, aunque se tiene en cuenta para realizar el informe económico la situación negativa a partir de 2009.


4. El método elegido para el cálculo del lucro cesante ha sido el de analogía con una empresa radiofónica, "--", con el mismo o similar número de emisoras, cobertura y programación.


5. En cuanto al ámbito de cobertura, --, tiene cuatro emisoras en tres ciudades (dos en Murcia, Cartagena y Lorca), mientras que la x tiene 5 emisoras en 5 ciudades (Murcia, Cartagena, Torre Pacheco, Santomera y Puerto Lumbreras)


6. En cuanto a los datos reales económicos de -- se dice que se extraen de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil (no se adjunta la documentación), y se presentan datos de los años 2003 a 2009. Para calcular el resto de años, 1999 a 2002, 2010 y 4 meses de 2011 se hace una estimación, utilizando un coeficiente del 2%, porque según el economista "...es utilizado por la propia Administración en numerosas magnitudes".


7. Posteriormente, se añaden los gastos financieros de los ejercicios de los que se dispone, porque según se indica "...la x hubiera adoptado otra política como hubiera sido la reinversión de los beneficios en la propia empresa...", actualizando el valor del dinero al año 2011, para lo que se utiliza un coeficiente del 2%.


8. Por último, ajusta los importes de cada ejercicio haciendo una extrapolación de los datos, ya que el número de emisoras de x es de cinco y no de cuatro, como es el caso de "--", concluyendo que el importe debido al lucro cesante o coste de oportunidad asciende a la cantidad de 14.981.178 euros.


  UNDÉCIMO.- Con fecha 19 de septiembre de 2011, se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar el instructor que no concurren los elementos generadores de la responsabilidad patrimonial, toda vez que los daños por los que se reclama se califican como meramente hipotéticos, sin que se haya acreditado ni la realidad del lucro cesante alegado, cuya cuantificación también se discute, ni los daños morales.  


  En cuanto al informe de valoración del lucro cesante, se pone de manifiesto la improcedencia de tomar como referencia analógica a una empresa que "no es una cualquiera, sino que se trata de una empresa radiofónica con mucha experiencia en esta actividad (75 años en el ámbito del municipio de Murcia y más de 20 en los de Lorca y Cartagena), integrada en una cadena radiofónica de ámbito nacional, quizás la de mayor audiencia diaria en toda su programación, y que cuenta a nivel regional con una audiencia y cartera de clientes (que constituye la principal fuente de ingresos y, por ende, de los beneficios que obtiene) de la que carecen las demás empresas del sector radiofónico que operan en esta Región, e indudablemente también carece de ellas una persona física o empresa (como en este caso x) que empiece su andadura ex novo en el sector radiofónico...".


  Se pone de manifiesto, también, que no es correcto considerar como fecha de inicio de las emisiones el año 1998, pues las adjudicaciones provisionales efectuadas en esa fecha no se elevaron a definitivas hasta después de la aprobación del nuevo régimen jurídico regional en materia de radiodifusión en el año 2002, datando la primera autorización de puesta en funcionamiento de una de las cinco emisoras adjudicadas provisionalmente en 1998, de 2 de abril de 2003, fecha a partir de la cual debían comenzar las emisiones en un plazo máximo de un mes.


  En cuanto al cambio tecnológico aducido, el hecho de que se implante la radio digital no conlleva la supresión de la radio analógica, que convivirá con la digital.


  Se afirma, asimismo, que la empresa que se toma como término de comparación tiene una cobertura poblacional sensiblemente superior a la de la reclamante, lo que repercute directamente sobre los ingresos. Señala la propuesta de resolución, además, que "el redactor del informe no se queda en la mera comparación de ambas empresas para obtener el cálculo de los beneficios que supuestamente hubiera obtenido, sino que hace un prorrateo del beneficio alcanzado entre el número de emisoras, 4 concesiones de --, y multiplica por el número de emisoras que se le han concedido a la reclamante, en este caso 5. Es decir, está comparando los beneficios económicos de emisoras con una cobertura poblacional muy distinta, lo que supone igualar los resultados económicos de emisoras con cobertura de más de 400.000 habitantes con otras que no llegan a los 20.000. El hipotético beneficio de la empresa de x, aun suponiendo un ámbito de cobertura poblacional similar, según el informe del economista, sería un 20% mayor, por tener una emisora más, del que obtuvo realmente "--".  


  En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 6 de octubre de 2011.


A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes


CONSIDERACIONES


PRIMERA.- Carácter del Dictamen.


  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 RRP.


  SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento.


1. Concurre legitimación activa en la reclamante en su condición de ofertante en el concurso para obtener la concesión de diversas emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas de las que no fue adjudicataria, lo que le deparó unos pretendidos daños económicos que motivan la presente reclamación, conforme a lo dispuesto en los artículos 31.1,a) y 139 y siguientes LPAC.


La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en su condición de titular del servicio público a cuyo funcionamiento se imputa el daño.


2. Se ha seguido el procedimiento previsto en el artículo 5 y siguientes RRP, obrando en el expediente el informe del servicio a cuyo funcionamiento su imputa el daño (Sección de Telecomunicaciones) y el trámite de audiencia a la interesada.  


  TERCERA.- Plazo para reclamar.


La reclamación se ha presentado de forma temporánea. Dispone el artículo 142.4 LPAC que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de un acto administrativo no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva.


En el supuesto sometido a consulta, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007 es firme, por lo que, en aplicación del precepto trascrito, el plazo para reclamar habría fenecido al año de su notificación a la interesada.


Sin embargo, la resolución judicial se limita a anular la adjudicación provisional efectuada a otros participantes en el concurso, ordenando la retroacción de las actuaciones para que se proceda a una nueva valoración de la oferta de la actora y hoy reclamante y se proceda a una nueva adjudicación. Adviértase que la sentencia no declara el derecho de la interesada a resultar adjudicataria, sino que ello derivará, en su caso, de las actuaciones administrativas que, en ejecución de la sentencia, se lleven a efecto y, singularmente, de la nueva valoración de las proposiciones de las personas y entidades concurrentes por parte del órgano técnico encargado de tal labor.


En consecuencia, al momento de conocer la sentencia, la interesada todavía no puede considerarse adjudicataria de las emisoras, sino que ha de esperar a que, tras la nueva valoración de los criterios fijados en el baremo, se produzca un acto administrativo que se las conceda, y ello sólo ocurre con la Orden de la Consejería de Presidencia, de 1 de julio de 2008, por la que se le nombra adjudicataria provisional de las cinco emisoras.


Sólo a partir de este momento la interesada puede considerar que el daño que le produjo la actuación administrativa impugnada es real y efectivo, pues antes de él y aun habiendo obtenido una sentencia anulatoria de la adjudicación provisional inicialmente efectuada, la hoy reclamante carecía de certeza de que fuera a resultar finalmente adjudicataria de las emisoras.


Así pues, el plazo anual que el artículo 142 LPAC establece para reclamar sólo puede comenzar a computarse desde la notificación a la interesada de la Orden de 1 de julio de 2008, de conformidad con la conocida doctrina jurisprudencial sobre el principio general de la "actio nata", en cuya virtud, el cálculo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1986, 15 de octubre de 1990, 9 de marzo de 1992 y 14 de junio de 1993, entre otras), es decir, a partir del momento en que era una realidad la posibilidad del ejercicio de la acción, por estar definidos todos los elementos de aquélla, entre los cuales no es excepción el de la determinación de la certeza y realidad del daño por el que se reclama. El principio general de la "actio nata" significa que el cómputo del plazo para ejercer la acción sólo puede comenzar cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, dice la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 4 de abril de 1998. Los fundamentos de tan difundida postura son no sólo el principio "pro actione", que obliga a ser flexible en cuanto al rigor en la estimación de los defectos procesales o formales, sino también el reflejo del artículo 24 CE y la necesidad de evitar que se produzcan situaciones de desamparo.


En el supuesto sometido a consulta, el daño irrogado puede entenderse conocido por la reclamante con las condiciones de certeza,  efectividad e ilegitimidad o antijuridicidad que exigen las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, sólo en el momento en que se le notifica la Orden de 1 de julio de 2008, lo que acaece el 29 de julio. En consecuencia, la reclamación presentada el 28 de julio del año siguiente ha de estimarse temporánea.


Además, no puede dejar de advertirse que el daño por el que se reclama es de carácter continuado, pues seguiría produciéndose en la actualidad, toda vez que la interesada sigue sin poder emitir dada la suspensión de la Orden de 1 de julio de 2008, por lo que el plazo para reclamar estaría aún hoy abierto y lo seguirá estando en tanto se continúe produciendo el daño, pues en supuestos de daños duraderos en el tiempo el cómputo se inicia cuando el efecto dañoso cesa, dado que hasta ese momento no se concreta el "quantum" de uno de los elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial cual es el perjuicio indemnizable.


  CUARTA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial.


  Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia en interpretación de los artículos 139 y siguientes LPAC y 106 de la Constitución Española (por todas, la STS, Sala 3ª, de 21 de abril de 1998):


  a) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica.


  b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla.


  c) Que la lesión sea imputable a la administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.


  d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.


  QUINTA.- Lesión antijurídica.


Como ya se ha expuesto, requisito esencial para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración es la existencia de una lesión real, efectiva e ilegítima o antijurídica. Por ello, no basta con la declaración de nulidad o anulabilidad de una resolución administrativa para generar el deber de indemnizar al particular que con su acción hubiera obtenido la invalidez del acto administrativo, sino que es necesario que concurran además el resto de elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial. El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de noviembre de 2009, sintetiza esta doctrina en los siguientes términos:


"La responsabilidad patrimonial de la Administración pública como consecuencia de la anulación de resoluciones administrativas, tanto en sede jurisdiccional como en sede administrativa, se origina siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 139.2 de la mencionada Ley 30/1992, es decir, daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso, y lesión antijurídica en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo,... tiene un tratamiento diferencial, según hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de cinco de febrero de mil novecientos noventa y seis, treinta y uno de mayo y cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete, veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, dieciocho de noviembre de dos mil dos y dieciocho de febrero de dos mil nueve, pues no cabe interpretar el precepto reseñado -139- con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si se dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco se puede afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad, dado el carácter objetivo de la misma".


En el supuesto ahora sometido a consulta, la anulación por el órgano jurisdiccional de la adjudicación provisional realizada no genera sin más el derecho de la hoy reclamante a ser indemnizada, porque, como ya se indicó en la Consideración Cuarta de este Dictamen, de la mera invalidez de aquel acto administrativo no se desprende la causación de un daño económico calificable como lesión antijurídica, en la medida en que la resolución judicial se limita a ordenar retrotraer las actuaciones administrativas para que se proceda a efectuar una nueva valoración de las proposiciones, sin declarar el derecho de la hoy reclamante a ser proclamada adjudicataria de las emisoras en litigio.


Y es que, como apunta la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 17 de noviembre de 2006, "para que el perjuicio sea indemnizable es necesario que el perjudicado no tenga obligación de soportar el perjuicio, y ello solo ocurre en el presente caso, si efectivamente le corresponde a él la adjudicación...". Así pues, en los supuestos en que la Administración otorga una concesión a un sujeto distinto de aquél a quien de conformidad con el ordenamiento jurídico correspondía la condición de adjudicatario, sólo existe lesión indemnizable cuando surge la certeza de que efectivamente el adjudicatario debía ser el reclamante y no cualquier otro de los concursantes, máxime cuando lo que se reclama son las ganancias dejadas de obtener con la concesión, pues "el lucro cesante solamente se hubiera producido si finalmente el adjudicatario hubiera sido la recurrente, circunstancia que no se dice haya ocurrido finalmente" (STSJ Andalucía (Sevilla), de 30 de noviembre de 2005).


A la luz de tales consideraciones, la condición de adjudicataria de la reclamante, que deviene en esencial para poder considerar existente la lesión antijurídica, no puede estimarse como cierta ni en la actualidad ni en el momento de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial (en julio de 2009), pues su declaración se produce, no con la STS de 6 de febrero de 2007, sino con la Orden de 1 de julio de 2008, cuya eficacia se suspende por cuatro Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia dictados entre los meses de marzo y julio de 2009, atendiendo así a la solicitud de medidas cautelares formulada por los anteriores adjudicatarios provisionales de las emisoras, quienes se alzan en la vía contenciosa frente a la aludida resolución administrativa de julio de 2008, interponiendo los correspondientes recursos.


La suspensión acordada por el órgano jurisdiccional determina que la Orden, al menos provisionalmente y mientras se mantenga aquélla, carece de efectos, por lo que no cabe considerar que la hoy reclamante debió ser declarada adjudicataria de las emisoras en el año 1998, lo que a su vez impide calificar la privación de la posibilidad de explotarlas económicamente desde entonces como un perjuicio que no estuviera obligada a soportar, excluyendo así la existencia de una lesión antijurídica y, en consecuencia, el derecho de la interesada a ser indemnizada por ello.  


En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente


CONCLUSIÓN


  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, pues no concurren todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico vincula el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente, una lesión antijurídica resarcible.


  No obstante, V.E. resolverá.