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Dictamen nº 29/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 6 de febrero de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Torre Pacheco, mediante oficio registrado el día 12 de enero de 2012, sobre resolución de contrato formalizado con la entidad mercantil --, para la construcción de un centro educativo en Dolores de Pacheco (expte. 10/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 15 de enero de 2008 el Pleno del Ayuntamiento de Torre Pacheco adjudicó a la mercantil -- (--) la concesión del dominio público constituido por una parcela municipal, sita en el sector de suelo apto para urbanizar residencial número 2 de Dolores de Pacheco, término municipal de Torre Pacheco, a los fines de la construcción y puesta en funcionamiento de un Centro de Educación con las modalidades legalmente permitidas.
El contrato se formalizó, según se desprende de los informes que obran en el expediente, el día 4 de marzo de 2008, y, según la base 3 del Pliego de Condiciones Jurídicas, Económicas y Administrativas (en lo sucesivo, Pliego de Condiciones),"la construcción y puesta en funcionamiento del Centro de Educación habrá de tener lugar dentro de los dos años siguientes a la formalización del documento de concesión. En el mismo plazo habrán de obtenerse la oportunas licencias de construcción y apertura de los centros y la autorización de la Administración competente, en los términos legales correspondientes, y la suscripción de concierto educativo con dicha Administración a los efectos de que tal concierto permita el sostenimiento con fondos públicos".
El acuerdo plenario antes citado recoge, entre otros, los siguientes compromisos, ofertados por la adjudicataria en su proposición:
- La duración de la concesión será de 45 años.
- El canon a abonar al Ayuntamiento será de 6.000 euros anuales.
SEGUNDO.- El 20 de febrero de 2008, la adjudicataria propone al Ayuntamiento una cesión del contrato a favor de la mercantil --, sociedad constituida por --, como único socio, a cuyo efecto la primera "manifiesta su compromiso de asumir todas las obligaciones derivadas de la concesión que se pretende ceder". La solicitud es atendida por la Corporación Local que, en sesión plenaria celebrada el día 27 de marzo de 2008, acordó aprobar el cambio de titularidad de la concesión a favor de la mercantil --.
Dicha cesión se formaliza en documento administrativo de fecha 30 de mayo de 2008 y figura incorporado al expediente (folios 1 a 27).
TERCERO.- Mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Ayuntamiento de Torre Pacheco el 7 de septiembre de 2009, la contratista se dirige a la Corporación Local indicando la imposibilidad de construir el centro escolar para la fecha prevista en el contrato, es decir, el 4 de marzo de 2010, debido a que la Consejería de Educación, Ciencia e Investigación de la Región de Murcia "ha resuelto que sólo sería procedente conceder el régimen de conciertos a las enseñanzas de Educación Secundaria Obligatoria. De este modo se excluye la posibilidad de acceder a este régimen concertado la Educación Infantil de primer y segundo ciclo y la Educación Primaria". También hace constar la imposibilidad de construir el centro educativo, dado que no ha podido obtener la financiación necesaria para ello debido a la crisis económica que atraviesa el país.
La imposibilidad de construir el centro educativo, por la ausencia de financiación, unida a la falta de concierto de los niveles educativos antes citados, constituyen, a juicio de la contratista, un supuesto de riesgo imprevisible que le impide cumplir en plazo el objeto del contrato. Solicita, pues, la resolución del contrato por imposibilidad de acometer la inversión por causas ajenas a la adjudicataria, o bien que se le conceda una prórroga de, al menos, dos años, a contar desde el vencimiento del plazo, de modo que el cumplimiento de las obligaciones de construcción y puesta en funcionamiento del centro educativo no sean exigibles hasta el 4 de marzo de 2012.
CUARTO.- Previo informe jurídico emitido por el Jefe de Sección de Asuntos Generales y Personal del Ayuntamiento, el Pleno de dicha Entidad adopta, el día 29 de abril de 2010, acuerdo por el que se decide iniciar procedimiento de resolución del contrato basándose para ello en el hecho de que "si bien aún no se ha cumplido el plazo máximo para el cumplimiento de las condiciones impuestas al concesionario (marzo de 2010), sí que se ha manifestado expresamente por la interesada la imposibilidad de cumplir dichos plazos y, además, se han incumplido las condiciones del contrato al no abonarse los gastos en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como al habérsele denegado el concierto por la Consejería correspondiente de la CARM". Se acuerda, asimismo, conceder trámite de audiencia al contratista y, en el supuesto de que se proponga la incautación de la fianza, conceder el mismo trámite a --, entidad avalista.
QUINTO.- Por el Interventor del Ayuntamiento se lleva a cabo una valoración de los daños y perjuicios ocasionados por la contratista al Ayuntamiento, cifrándolos en la cantidad de 7.500 euros, según el siguiente desglose:
SEXTO.- El acuerdo de iniciación del procedimiento resolutorio, así como la valoración de daños y perjuicios, son notificados a la empresa --, con fecha 9 de septiembre de 2010, y el siguiente día 15, x, en nombre y representación de --, presenta alegaciones en las que hace constar lo siguiente:
1. El contrato administrativo ya se encuentra resuelto de mutuo acuerdo por silencio administrativo. En efecto, afirma el contratista que el 7 de septiembre de 2009 presentó escrito solicitando la resolución del contrato y al haber transcurrido más de un año desde esa fecha sin haber recibido contestación, debe entenderse estimada la solicitud.
2. Existiendo un acto administrativo presunto, no se puede dictar una resolución expresa que contradiga dicho acto, por prohibirlo así expresamente el artículo 43.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LPAC), al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatorio del mismo".
3. Inexistencia de incumplimiento imputable a la empresa concesionaria, pues en la oferta presentada en su día y aceptada por el Ayuntamiento se preveía que el colegio funcionara exclusivamente en régimen de concierto en todos los niveles ofertados.
"No obstante -manifiesta la empresa alegante- la Dirección General de Centros Docentes de la Consejería de Educación de Murcia ha resuelto que sólo sería procedente conceder el régimen de conciertos a las enseñanzas de Educación Secundaria Obligatoria. La Dirección ha desechado expresamente la posibilidad de que la Educación infantil de primer y segundo ciclo y la Educación Primaria accedan al régimen de concierto.
A la vista de la denegación del concierto educativo, todas las entidades de crédito han denegado la financiación para llevar a cabo la obra de construcción del colegio...".
Todo lo anterior, a juicio del contratista, determina la imposibilidad de ejecución del contrato por causas completamente ajenas a su voluntad, constituyendo un claro caso de riesgo imprevisible e inevitable, lo que conlleva:
a) Que la resolución haya de ser por mutuo acuerdo, sin que quepa, por lo tanto, la incautación de fianza ni la indemnización por daños causados a la Corporación Local.
b) Que, sin perjuicio de lo anterior, se considera que la valoración de daños que se ha llevado a cabo resulta desproporcionada e injustificada.
SÉPTIMO.- El 23 de septiembre de 2010 se emite informe jurídico por una Técnica de Administración General, conformado por el Jefe de Sección de Asuntos Generales y Personal, en el que manifiesta que procede continuar con el procedimiento de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista, rechazando las alegaciones presentadas y la solicitud de resolución por mutuo acuerdo, indicando, en síntesis, lo siguiente:
1. En cuanto a la posibilidad de que el contrato se hubiera resuelto de mutuo acuerdo por silencio administrativo positivo, se estima que dicho acto presunto sería, de haberse producido, nulo en función de lo establecido en el artículo 62.1,f) LPAC.
2. Respecto del incumplimiento del contrato por parte de la mercantil -- (sic), no sólo se ha incumplido por no haber obtenido la financiación necesaria para su ejecución, sino que, además, no se han abonado por la adjudicataria los gastos originados por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, lo que constituye una obligación para ella por así establecerlo el Pliego de Condiciones.
3. Basándose en el informe de la Intervención Municipal de Fondos, cifra los gastos originados al Ayuntamiento por el incumplimiento contractual en la cantidad de 7.500, euros, a la que cabe adicionar la de 8.302,10 euros de gastos originados por el impuesto antes mencionado. Por lo tanto, concluye, de la fianza prestada habría que retener la cantidad total de 15.820, 10 euros.
Finaliza señalando que, al proponerse la incautación de la fianza y haberse opuesto el contratista a la resolución pretendida por la Administración, resulta preceptivo conceder trámite de audiencia a la entidad avalista y solicitar Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
OCTAVO.- Figura en el expediente escrito dirigido a --, notificado el 30 de septiembre de 2010, por el que se le comunica el inicio del expediente de resolución de contrato en el que se propone incautar la fianza por el importe antes indicado. La avalista no hace uso de su derecho al no comparecer ni formular alegación alguna.
NOVENO.- Solicitado por el Ayuntamiento a este Consejo Jurídico el 2 de noviembre de 2010 la emisión de su preceptivo Dictamen, éste se evacua con el número 258/2010, en el que se concluía que procedía declarar la caducidad del procedimiento y la posterior incoación y tramitación de uno nuevo con el mismo objeto, por las razones expresadas en la Consideración Tercera de dicho Dictamen.
DÉCIMO.- Recibido el anterior Dictamen el Ayuntamiento consultante lleva a cabo las siguientes actuaciones:
1.ª Previo informe jurídico el Pleno acordó en su sesión del 27 de enero de 2011, declarar la caducidad del procedimiento de resolución del contrato de referencia, con indicación de que el mismo debería notificarse a los interesados.
2.ª También precedido de un informe jurídico el Pleno, en su sesión del día 29 de septiembre de 2011, tomó en consideración la propuesta del Concejal Delegado de Presidencia y Función Pública de iniciar un nuevo expediente de resolución del contrato, aunque al concretar el acuerdo adoptado se hizo en el sentido de declarar la caducidad del procedimiento. Esta inexactitud fue considerada por la Corporación Local como un error material que subsanó mediante Acuerdo del citado órgano de gobierno adoptado en su reunión del día 1 de diciembre de 2011, de manera que el primer apartado de dicho Acuerdo quedó redactado del siguiente modo: "reiniciar de oficio el expediente para la resolución de la concesión del dominio público de la parcela propiedad del Ayuntamiento sita en el Plan Parcial Residencial nº 2 de Dolores de Pacheco, que se adjudicó a la mercantil --".
En ambos Acuerdos se indicaba la procedencia de efectuar notificación de su contenido a los interesados.
3.ª La contratista formula alegaciones frente al Acuerdo adoptado el día 29 de septiembre de 2011, en las que, en síntesis, señala lo siguiente:
a) Reproduce las expuestas en el primer expediente relativas a la existencia de una resolución por mutuo acuerdo que se habría producido por silencio administrativo, y, en cualquier caso, niega la existencia de incumplimiento a ella imputable.
b) Añade que la declaración de caducidad del primer procedimiento impide volver a reiniciarlo, pues al hacerlo el Ayuntamiento estaría atentando contra los principios de interdicción de la desviación de poder y de interdicción del abuso de derecho, ya que estima la alegante que no habiéndose acreditado especial dificultad en la tramitación del primer procedimiento, no existe motivo alguno que justifique el haber superado el plazo legalmente concedido para su resolución.
4.ª Con fecha 4 de enero de 2012 la Jefa Accidental de Sección de Asuntos Generales y Personal emite informe jurídico en el que, tras rebatir las alegaciones de la mercantil, concluye del siguiente modo: "en consecuencia, por lo expuesto, procedería acordar la resolución de la concesión administrativa por el Pleno de la Corporación Municipal, previo dictamen emitido por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, quedando en suspenso el procedimiento desde que dicho dictamen se solicite y hasta que se emita y sea recibido en este Ayuntamiento".
UNDÉCIMO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el día 12 de enero de 2012, el Alcalde del Ayuntamiento de Torre Pacheco solicita nuestro preceptivo Dictamen, acompañando copia del expediente, un índice de los documentos que lo integran, así como un extracto de Secretaría.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un procedimiento por el que se pretende resolver una concesión administrativa otorgada mediante contrato, al que se opone la contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 59.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Cuestiones formales.
De las deficiencias formales puestas de manifiesto en la Consideración Segunda del Dictamen 258/2010, la Corporación Local ha subsanado la relativa a la falta de competencia para evacuar la consulta a este Órgano Consultivo, que ahora sí se ha llevado a cabo a través de su Alcalde. Asimismo se ha procedido ha incorporar un extracto de Secretaría, documento obligado a tenor de lo establecido en el artículo 46.2.b) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de este Consejo Jurídico, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril (RCJ).
Sin embargo la entidad consultante no ha atendido las indicaciones de este Consejo relativas a que las actuaciones realizadas han de culminar con la formal propuesta de resolución que contenga la voluntad del órgano instructor respecto de la resolución del procedimiento, que debe ser el objeto del Dictamen interesado, lo que ha de subsanarse mediante la formulación de dicha propuesta, que ha de incluir la debida separación entre hechos y fundamentos jurídicos aplicables y la parte dispositiva de la misma (art. 46.2,b)1.º RCJ).
TERCERA.- Normativa aplicable y caducidad del procedimiento.
Se da aquí por reproducido el contenido de los apartados I y II de la Consideración Tercera del Dictamen 258/2010, relativos, respectivamente, a la normativa aplicable al procedimiento de resolución del contrato objeto del presente Dictamen y a la plena aplicabilidad del instituto de la caducidad en los procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio.
Aplicado todo lo anterior al caso nos ocupa, y sin que en el mismo se adviertan razones de excepcional interés público que, en hipótesis, pudieran justificar la inaplicación del instituto de la caducidad, resulta que el procedimiento de referencia se inicio el 29 de septiembre de 2011, por lo que el 29 de diciembre siguiente, es decir, tres meses después, se produjo su caducidad, lo que implica que cuando el expediente tuvo entrada en este Consejo Jurídico, el día 12 de enero de 2012, ya había caducado el procedimiento.
En estos supuestos, como reiteradamente viene diciendo este Órgano Consultivo, procede la declaración de caducidad, sin perjuicio de que la Administración consultante pueda proceder a incoar uno nuevo con el mismo objeto, ya que no habría prescrito la correspondiente potestad administrativa para resolver el contrato. Nuevo procedimiento al que, por razones de economía procesal, se deberían incorporar las actuaciones seguidas en el caducado, otorgando nueva audiencia a los interesados, con posterior formulación de una propuesta de resolución, tras lo cual se solicitará nuevo Dictamen a este Consejo Jurídico. A este respecto, es útil señalar también que en dicha propuesta puede acordarse la suspensión del plazo de resolución por el plazo que medie entre la nueva petición de Dictamen sobre el fondo del asunto al Consejo Jurídico, y la recepción del mismo, en los términos previstos en el artículo 42.5,c) LPAC, aunque remitiendo su efectividad al momento en que la solicitud de Dictamen sea formulada por el órgano competente para ello (el Alcalde, según la LCJ) y sea cursada de modo efectivo (mediante su salida del Ayuntamiento). Una vez realizado esto último, deberá comunicarse a los interesados, como prescribe la LPAC, así como la recepción del Dictamen cuando se produzca.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Procede declarar caducado el procedimiento de resolución contractual sometido a consulta, sin perjuicio de la posibilidad del Ayuntamiento de incoar uno nuevo, en el que, además de incorporar aquellas actuaciones y trámites ya realizados, habrán de llevarse a efecto los indicados en la Consideración Tercera de este Dictamen, prestando la debida atención a que el expediente que se someta a la nueva consideración de Órgano Consultivo debe culminar con una formal propuesta de resolución que contenga la voluntad del órgano instructor de resolver.
No obstante, V.S. resolverá.
