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Dictamen 34/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de febrero de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 9 de noviembre de 2011, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, en representación de x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 262/11), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 30 de mayo de 2006, x, actuando en nombre y representación de x y otros, presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud, exponiendo que sus representados fueron contagiados del virus de la hepatitis C a través de las trasfusiones de sangre que les realizaron en el sistema público sanitario, al ser enfermos con insuficiencia renal sometidos a tratamiento de hemodiálisis.
Según relata el letrado de los reclamantes, el contagio les fue detectado en el año 1992, aunque afirma que al tratarse de una enfermedad crónica las secuelas aún no se han consolidado. A tales efectos, aunque expresa en el escrito que se acompañan informes médicos de sus representados, en el expediente remitido a este Consejo Jurídico sólo obran los concernientes al paciente x, citado en primer lugar en el escrito de reclamación (folios 15 a 19). Entre los informes que se acompañan, figura el emitido el 20 de febrero de 1995 por el Dr. x del Centro de -- de El Palmar (al parecer anteriormente denominado Clínica --, --, de Murcia, según refiere la propuesta elevada), que señala:
"Paciente de 34 años de edad, en programa de hemodiálisis periódicas desde enero de 1995 por insuficiencia renal terminal, secundaria a glomerulonefritis crónica evolucionada. Nefropatía familiar. La pauta actual de tratamiento es de doce horas semanales, en tres sesiones de cuatro horas cada una, los lunes, miércoles y viernes, a partir de las 15,00 horas.
Evolución.
En agosto de 1987 fue intervenido de hemorroides.
En noviembre de 1990 se detectó la presencia de anticuerpo C positiva, con transaminasas normales.
En julio de 1991 fue ingresado por pancreatitis aguda, que se curó con tratamiento conservador más científico.
En enero de 1992 elevación de las transaminasas, que se normalizaron a lo largo del año 1993.
En noviembre de 1994 biopsia hepática con el diagnóstico de hepatopatía crónica persistente.
En noviembre de 1994 se inicia tratamiento con interferón, que es suprimido dos meses mas tarde por la mala tolerancia del paciente.
Trasfusiones.
Desde que inició tratamiento con hemodiálisis ha recibido once trasfusiones en las siguientes fechas:
30-5-1985,5-9-1985,5-12-1985,6-03-1986,6-06-1986,3-09-I989,
3-12-1986, 3-03-1987,4-06-1987,2-09-1987,4-03-1988".
SEGUNDO.- Solicitados los historiales médicos de los reclamantes y los informes de los facultativos que les atendieron en el Hospital Virgen de la Arrixaca, consta en el expediente la historia clínica de x, así como los siguientes informes que son destacados por el órgano instructor:
- El informe clínico de alta de 1 de octubre de 1985, suscrito por la Dra. x, médica adjunta del Servicio de Nefrología, en el que al referirse a los antecedentes personales del paciente expone que en enero de 1983 comenzó a presentar un discreto aumento de la creatinina en sangre, si bien lentamente iba progresando la situación de insuficiencia renal, y en diciembre de 1984 la creatinina ascendió a 12 mg% y apareció hipertensión arterial. Al describir dichos antecedentes, se anota que el 21 de enero de 1985 se le incluyó en el programa de hemodiálisis, a través de shaldon femorales derechos. En la valoración de su evolución, se señala que había presentado buena adaptación al programa de diálisis, aunque ocasionalmente mostraba cifras de tensión elevadas, que coincidían con sobrepeso. Se dializaba cuatro horas (tres veces a la semana) y el paciente en aquel momento había recibido dos transfusiones de sangre, la última el 5 de septiembre de 1985. El juicio crítico contenido en el informe precisa que el enfermo padecía insuficiencia renal crónica, secundaria a glomerulonefritis membranosa (posible nefropatía familiar hereditaria), en programa de diálisis desde el 21 de enero de 1985.
- El informe de alta emitido por el Servicio de Nefrología el 11 de julio de 1991, tras el ingreso del paciente a consecuencia de un cuadro de pancreatitis aguda, en el que se especifican como datos complementarios a su alta: "glucosa 149, creatinina 14, úrico 3,5, Ca 9,7, P. 3.6., triglicéridos 334, amilasa 275, cot 8. GPT15, gama gt 38, Fa. 155". Y como diagnóstico: "insuficiencia renal crónica".
- El informe clínico de alta de 15 de septiembre de 1995, suscrito por el Dr. x, médico adjunto del Servicio de Nefrología, tras haberse sometido el paciente a un trasplante de riñón el día 4 del mismo mes, en el que se señala, entre otros antecedentes personales, que en septiembre de 1992 se le diagnosticó hepatopatía crónica por VHC positivo, y que en junio de 1994 no presentó signos de hipertensión portal en la ecografía. En septiembre de 1994 se le realizó biopsia hepática con hepatitis crónica persistente, iniciando tratamiento con interferón, que hubo de suspenderse a los dos meses por mala tolerancia.
- El informe de consulta del Servicio de Nefrología, de 11 de abril de 2006, en el que se especifican los siguientes antecedentes del paciente: "IRC 2a a GN membranosa, que precisa iniciar programa de diálisis el 11 de enero de 1985. En septiembre de 1992, se diagnostica de hepatopatía crónica por VHC. Se trató con interferón que hubo de suspender por intolerancia. Trasplante renal al 4 de septiembre de 1995, con buena evolución. Multiquistosis micro nodular tiroidea (14/02/96), con función tiroidea normal, seguida en consulta de Endocrino. Hipertensión arterial". En cuanto a su estado se indica lo siguiente: "Actualmente presenta ligera insuficiencia renal con CICR. Ce 73 ml/min. Y creatinina serica de 0,83 mg%. Intolerancia a hidratos de carbono. Proteinuria de 200 mg/día. GOT/GPT 138/134. Hto. 41.6 %. Leucocitos 4890. PLT 72.000. Eco Abdominal: Hepatoesplenomegalia".
TERCERO.- A la vista de la documentación clínica obrante en el expediente, por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud se dictó Resolución de 6 de marzo de 2007 admitiendo a trámite la reclamación conjunta presentada, tramitándose, no obstante, separadamente el procedimiento para cada paciente representado, según se desprende de la documentación remitida. Consta que dicha Resolución fue notificada a la parte reclamante, a la Clínica -- (centro concertado), que comunicó que el paciente (x) no recibió tratamiento en dicha Clínica. Asimismo se trasladó la reclamación a la compañía aseguradora del ente público, a través de la Correduría de Seguros, que remitió un mensaje vía telefax al órgano instructor, comunicándole que los hechos denunciados son anteriores a la primera póliza suscrita por el Insalud con la Compañía -- industrial, que data de 1 de enero de 1995, y tampoco se encuentran cubiertos por la póliza en vigor suscrita con la aseguradora -- vigente en el momento de la presentación de la reclamación, puesto que sólo cubre daños cuyos hechos generadores hubieran ocurrido con posterioridad al 1 de marzo de 2000.
CUARTO.- El 5 de mayo de 2010, x, en representación de x, solicitó al Servicio Murciano de Salud certificación de acto presunto, conforme a la posibilidad prevista en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), siendo expedida por el Director Gerente de aquel Organismo el 10 de mayo siguiente. Mediante escrito posterior del mismo letrado de 29 de junio (registrado el 6 de julio) se solicitó también información sobre el estado de tramitación del procedimiento, indicándole el órgano instructor que se encontraba en trámite, y que el 6 de febrero de 2008 se había solicitado informe a la Inspección Médica sobre los hechos contenidos en la reclamación, estando pendiente su emisión en el momento de remitirse dicha contestación.
QUINTO.- Habiéndose interpuesto por x recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia (Procedimiento Ordinario 554/2010), consta cumplimentada la remisión del expediente a dicha Sala y el emplazamiento de los interesados. Con posterioridad, y a petición del citado recurrente, se dictó un Decreto de 2 de marzo de 2011, teniéndole por desistido del citado recurso contencioso administrativo.
SEXTO.- La Inspección Médica evacuó su informe el 15 de julio de 2011, alcanzando, entre sus conclusiones, que el paciente fue transfundido en once ocasiones entre el 30 de mayo de 1985 y el 4 de marzo de 1988, la última dos años antes de la obligatoriedad en la realización sistemática de las pruebas pertinentes para la detección de anticuerpos del VHC en la sangre y sus derivados (Orden de 3 de octubre de 1990), y que a las unidades de sangre que se le trasfundieron al paciente se le hicieron las pruebas obligatorias establecidas en ese momento, pero no las de la hepatitis C, por no resultar obligatorias antes de la Orden precitada. Por consiguiente, considera que la actuación sanitaria fue acorde con el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tecnología existente en aquel momento (artículo 141.1 LPAC).
SÉPTIMO.- Otorgado un trámite de audiencia a la parte reclamante para la presentación de alegaciones, no consta que las formulara durante el indicado periodo.
OCTAVO.- La propuesta de resolución, de 10 de octubre de 2011, desestima la reclamación presentada por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, concretamente por haberse ejercitado la acción extemporáneamente y porque el daño alegado no es antijurídico, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que en las fechas de las transfusiones de sangre realizadas al paciente no existían en España pruebas de detección de la hepatitis C, dado que hasta el inicio del año 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaran la detección de los anticuerpos frente a dicho virus, cuyas pruebas fueron obligatorias a partir de la Orden de 3 de octubre de 1990.
NOVENO.- Con fecha 9 de noviembre de 2011 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo de la reclamación y procedimiento.
I. El reclamante, al sufrir los daños que imputa a la actuación sanitaria (contagio de hepatitis C en el tratamiento de diálisis) ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en cuanto titular del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, y ello a pesar de que la asistencia a la que se anuda la responsabilidad fue prestada por la Administración General del Estado antes de las transferencias en materia de sanidad a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (con efectividad a partir de 1 de enero de 2002), conforme a nuestra doctrina (por todos Dictamen núm. 65/2002). Tampoco obstaculiza dicha legitimación el hecho de que el paciente fuera derivado a un centro concertado (--), puesto que, como se indicó en el Dictamen 126/2003, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y la titularidad del mismo la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad).
Respecto a este último centro concertado, no ha sido posible su emplazamiento en el expediente, si bien el órgano instructor no ha justificado la imposibilidad de notificar estas actuaciones a la indicada mercantil (o a la sucesora, en su caso) después de recibir una comunicación del Centro de Diálisis -- relativa a que el paciente no había recibido tratamiento en la misma (folio 105).
II. En lo que atañe a la temporaneidad de la acción indemnizatoria, debe señalarse que si el daño por el que se reclama es el contagio de la hepatitis C (se afirma en el escrito de reclamación que las secuelas están aún por consolidarse), el "dies a quo" de la acción ejercida es el del diagnóstico de dicha enfermedad (sin perjuicio, ex artículo 142.5, segundo párrafo, LPAC, de que el interesado pudiera disponer de posteriores acciones indemnizatorias para reclamar por las secuelas, de carácter físico o psíquico, que, en hipótesis, pudieran revelarse después y cuyo origen pudiera imputarse a la reseñada patología) por lo que la acción habría prescrito. Dicha conclusión, compartida por el órgano instructor, se alcanza a partir del siguiente razonamiento:
1. El artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización, si bien, en caso de daños personales de carácter físico o psíquico, el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de las secuelas.
En su aplicación al supuesto de daños continuados, como se ha catalogado a la enfermedad crónica de la hepatitis C, el Consejo Jurídico ha recogido en diversos Dictámenes (por todos, los números 73 y 97 del año 2002) que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto, citando, a este respecto, la STS, Sala 3ª, de 6 de noviembre de 2001: "Se afirma que la hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, por lo que se está claramente ante un supuesto de daño continuado y por tanto el plazo de prescripción queda abierto hasta que concrete definitivamente el alcance de las secuelas". El reclamante, aunque pretende acogerse a esta doctrina para fundamentar el cumplimiento del plazo para el ejercicio de la acción, sin embargo no concreta las secuelas por las que ahora reclama, frente a los hechos probados de que las transfusiones en el tratamiento de hemodiálisis a las que atribuye el contagio del virus de la hepatitis C se efectuaron durante los años 1985 a 1988, siendo detectada dicha enfermedad en el año 1992, aunque en noviembre de 1990 ya se advirtió la presencia de anticuerpos (folio 16).
2. La consideración de la hepatitis C como un supuesto de daño continuado no significa que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, ni tampoco que el paciente tenga que pasar por todas las fases o estados patológicos posibles para el ejercicio de la acción, como se puso de manifiesto por este Consejo Jurídico en su Dictamen núm. 115/2004, reproduciendo la doctrina de otros órganos consultivos, concretamente del Dictamen nº. 305/2002 del Consejo Consultivo de Andalucía:
"La casuística y complejidad que presentan los supuestos de daños como el que nos ocupa, así como la proclividad de la enfermedad hacia estadios evolutivos y su carácter latente o abierto prácticamente de por vida, junto al debido respeto del principio pro actione, obligan a que deba de huirse de todo planteamiento estricto y limitativo del cómputo del plazo y, por ende, de la apreciación de la prescripción, en aras a facilitar el ejercicio de los derechos que en este ámbito asisten a los interesados.
Sentada la validez de este principio, el Consejo Consultivo entiende que no puede jugar de modo ilimitado, siendo preciso atemperarlo a fin de no quebrar injustificadamente el sistema de prescripción previsto para estos casos por la propia Ley 30/1992, pues una cosa es interpretar la norma con la máxima amplitud que ésta pueda consentir y otra bien distinta es relajarla de tal modo que conduzca de hecho, sin causa sólida que lo justifique, a la imprescriptibilidad de la acción, situación ésta que no puede entenderse amparada por la norma anteriormente citada, ni desde luego tiene encaje en el ordenamiento jurídico general (...) la expresión "desde la determinación del alcance de las secuelas", no exige necesariamente que el damnificado tenga que pasar, de hecho, por todas las fases o estados patológicos inicialmente posibles en el momento del diagnóstico. Por el contrario, si existe un diagnóstico que de manera clara e inequívoca suministre al interesado el cabal conocimiento de su enfermedad y de las secuelas o consecuencias que vayan a generarse, de tal modo que pueda hacerse una representación del alcance del daño padecido, no se justifica que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, a espaldas de toda cobertura legal".
La consideración expuesta sobre que el plazo para el ejercicio de la acción no puede quedar abierto indefinidamente es acogida por la STS, Sala 3ª, de 31 de mayo de 2011, en la que se afirma que pese al carácter crónico de la enfermedad se puede conocer en un determinado momento su alcance y las secuelas, cuya concreta reparación se pretende con la reclamación presentada.
3. En el presente caso, el Consejo Jurídico comparte el criterio del órgano instructor de que la acción ejercitada respecto a este paciente el 30 de mayo de 2006 habría prescrito, si se tiene en cuenta que las transfusiones de sangre fueron realizadas durante los años 1985 a 1988, que la enfermedad fue detectada en el año 1992 (en septiembre se le diagnostica hepatopatía crónica por VHC), y que el paciente fue dado de alta tras el trasplante renal el 15 de septiembre de 1995. Es decir, cuando se ejercita la acción de reclamación han transcurrido más de diez años desde esta última actuación sanitaria, sin que se aleguen nuevas secuelas de las ya conocidas en su momento cuando se le realiza el citado trasplante renal.
Por lo tanto, dado que el reclamante no concreta nuevas secuelas que permitan sostener la temporaneidad de la acción ejercitada transcurridos 10 años desde la indicada actuación sanitaria, y casi quince años desde que fue diagnosticada la enfermedad (año 1992), según se expresa en el escrito de reclamación, se coincide con la propuesta elevada en considerar prescrita la acción ejercitada.
III. El procedimiento seguido por la Administración instructora se ha acomodado, en términos generales, a las normas aplicables a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la LPAC y del RRP, salvo en el plazo máximo para resolver, que ha excedido en mucho el previsto (artículo 13.3 RRP). También convendría aclarar que no se ha desistido por el reclamante del presente procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, a diferencia de lo acontecido con el recurso contencioso administrativo (PO 554/2010) interpuesto por el mismo interesado frente a la desestimación presunta, en cuyos autos sí se ha acordado el archivo previa petición de desistimiento de la parte reclamante, por lo que la Consejería consultante está obligada a resolver el presente procedimiento, pese a que haya de reconocerse un cierto abandono de la acción, al no formular la parte reclamante ni tan siquiera alegaciones en el trámite de audiencia otorgado frente a las consideraciones del informe de la Inspección Médica.
TERCERA.- Sobre la cuestión de fondo planteada: antijuridicidad del daño.
Pese a estimar la prescripción de la acción ejercitada, la propuesta elevada, de forma acertada, entra a considerar si concurren los restantes requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, que son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia (por todas, la STS, Sala 3ª, de 21 de abril de 1998):
a) que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica;
b) que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla;
c) que la lesión sea imputable a la administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos;
d) que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actividad administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner todos los medios posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de medios. Ha de analizarse, por tanto, si la actuación sanitaria se ha ajustado a la lex artis ad hoc o módulo rector del arte médico, como principio director de la materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrolle.
Resulta acertado que la propuesta desestimatoria se centre en el requisito de la antijuridicidad del daño, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 141.1 LPAC ("no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos"). Por consiguiente, conforme a dicho precepto el daño ocasionado no constituirá una lesión resarcible en sentido jurídico cuando el estado de la ciencia y de la técnica sobre una determinada materia no permita garantizar al ciudadano un determinado resultado, pues resulta inexigible una actuación administrativa. El precepto en cuestión viene en cierta medida a positivizar la denominada doctrina del desarrollo técnico o riesgos de progreso, de forma tal que, únicamente proyectarán influencia en el ámbito de la responsabilidad administrativa aquellas actuaciones o resultados que son posibles obtener de acuerdo con el progreso técnico, resultando por contra irrelevantes aquellos otros que sean imposibles de lograr ante las limitaciones del desarrollo técnico.
En su aplicación al caso concreto, en las fechas en las que fueron realizadas las once transfusiones de sangre al paciente (durante los años 1985 a 1988) aún no se había establecido la obligatoriedad de cribar las donaciones de sangre mediante técnicas de detección de anticuerpos del virus de la hepatitis C (Orden de 12 de octubre de 1990), por lo que resultaba imposible conocer, según el estado de la ciencia y la técnica, si las transfundidas al paciente estaban contaminadas del citado virus, dado que hasta el inicio de 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaran la detección de los anticuerpos frente a dicho virus.
Esta falta de conocimiento con los medios técnicos disponibles ha sustentado la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial en los supuestos de contagio del virus de la hepatitis C (por todas, la importante Sentencia de la Sala 3ª de 25 de noviembre de 2000), a la que hicimos referencia en nuestro Dictamen núm. 12/2002, resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto:
"Los anticuerpos del virus de la hepatitis C (VHC) fueron aislados e identificados en los años 1988-1989 por el Dr. M. H. y a partir de entonces se diseñó y distribuyó un Test que facilita su detección en la sangre donada con lo que el índice de contagios descendió drásticamente (dato extraído del artículo "análisis jurisprudencial de la responsabilidad administrativa por contagio de hepatitis C" en la Revista de Administración Pública nº. 155, coincidente con los datos de la fecha del aislamiento de este virus que figura en el informe del Centro de Hemodonación). Precisamente a través de la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 3 de octubre de 1990 se impuso, por primera vez, la obligatoriedad de las prácticas de pruebas de detección de anticuerpos de virus de la hepatitis C en las donaciones de sangre. Y la fecha de este descubrimiento científico ha sido considerada como relevante para determinar si el daño es antijurídico por la recientísima jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, citando, entre otras, las Sentencias de 14 de noviembre, 20 de septiembre, 19 de abril, 11 de mayo y 10 de febrero del 2001; y 25 de noviembre de 2000, extrayendo de esta última varios de sus fundamentos, por su incidencia en la resolución del presente expediente, y exponente de la evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo para los casos de contagio por transfusión de la hepatitis C, constituyendo las citadas Sentencias la motivación de la cuestión de fondo sometida a Dictamen del Consejo Jurídico:
"Tercero.- Es imprescindible, además, atajar la contradicción que se viene produciendo entre las declaraciones de esta Sala, contenidas, entre otras, en nuestras Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000 y lo declarado por la Sala Cuarta de este mismo Tribunal, en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997, 3 de diciembre de 1999, 5 de abril de 2000 y 9 de octubre de 2000. Mientras en estas últimas la Sala Cuarta declara que la inoculación del virus C de la hepatitis mediante transfusiones ocurridas con anterioridad al año 1989 no generan responsabilidad patrimonial para la Administración institucional sanitaria porque dicho virus se aisló durante el año 1989, en nuestras referidas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000 se declaró tal responsabilidad a cargo de aquélla a pesar de tratarse de transfusiones de sangre realizadas en un caso en el 1975 y en el otro en 1998.
Cuando un Tribunal declara que el virus VHC fue aislado en un momento determinado, por lo que con anterioridad no existía la posibilidad de realizar comprobaciones en la sangre para detectarlo, otro Tribunal sólo puede sostener lo contrario si hay pruebas que lo demuestren, pues el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica no depende de una apreciación subjetiva sino que constituye un dato objetivo perfectamente cognoscible y que aparece con una rotundidad ajena a cualquier subjetivismo, de manera que resulta improcedente asegurar en unas resoluciones jurisdiccionales que se conoce el momento en que se aisló dicho virus y se indentificaron los marcadores para detectarlo y en otras, por el contrario, que no está acreditado, pues la Jurisdicción, aún siendo de órdenes distintos, no puede afirmar que el virus C de la hepatitis se había aislado a finales de los años ochenta, y concretamente en el año 1989, y al mismo tiempo mantener que se ignora el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica sobre idéntica cuestión (...).
Cuarto.-( ...) Si la Sala Cuarta de este Tribunal ha aceptado como probado que el virus VHC no se aisló hasta finales de los años ochenta, concretamente durante el año 1989 y en la sentencia recurrida se admite que los marcadores para detectarlo en sangre se identificaron con posterioridad al mes de julio de 1989, hemos de estimar como cierto que con anterioridad a esas fechas la contaminación del plasma para transfusiones con el virus C de la hepatitis no podía preverse ni evitarse según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica (...).
Sexto.- Tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria o si se estima como un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajeneidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor..., lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de la salud del enfermo, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (...)".
Esta doctrina ha sido acogida por las recientes SSTS, Sala 3ª, de 23 de septiembre de 2009 y de 20 de septiembre de 2011, que excluyen la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el contagio del virus de la hepatitis C en aquellas transfusiones de sangre que se hubieran producido con anterioridad al aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo, en tanto la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico.
En consecuencia, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto se desprende que las transfusiones de sangre que motivan la presente reclamación se realizaron durante los años 1985-1988 (la última el 4 de marzo de 1988) cuando resultaba imposible conocer si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 141.1 LPAC, no serán indemnizables los daños que se derivan de circunstancias que no se puedan prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia en el momento de la producción de aquéllos.
Por último, el reclamante, a quien incumbe su probanza, no ha concretado la cuantía del daño, faltando otro de los requisitos exigidos para que pueda prosperar la responsabilidad patrimonial de la Administración.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada, en tanto la acción ejercitada por x ha prescrito, al igual que no cabe sostener la antijuridicidad del daño alegado por las razones expresadas en la Consideración Tercera.
SEGUNDA.- Tampoco se concreta por el reclamante la cuantía indemnizatoria solicitada.
No obstante, V.E. resolverá.
