Dictamen nº 95/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 16 de abril de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 2 de febrero de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otra, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 38/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 19 de diciembre de 2006, x y su esposa, x, presentan reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios padecidos como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida por el primero de ellos en centros dependientes del Servicio Murciano de Salud.

Según se relata en la reclamación, el x ingresa el 14 de diciembre de 2005 en el Hospital "Morales Meseguer" de Murcia, para una operación de bypass gástrico. Se le interviene mediante la técnica de bypass gástrico reglado laparoscópico con anastomosis mecánica gastro yeyunal y yeyunoyeyunal.

El postoperatorio se complica con deterioro hemodinámico por hemorragia digestiva alta, que obliga a reintervenir al paciente el mismo día y a resuturar la anastomosis, pasando a UCI, donde sufre una sepsis, fracaso multiorgánico, polineuropatía y absceso en MID, hasta que pasa a planta el 1 de febrero de 2006, siendo dado de alta el 14 de febrero.

El 19 de noviembre el paciente reingresa en el mismo Hospital por un cuadro de hematemesis y melenas, por el que es dado de alta el 24 del mismo mes.

Las consecuencias más graves  de su prolongada estancia en UCI más sepsis son "una polineuropatía sensitivo-motora axonal y aguda de grado severo (polineuropatía del enfermo crítico) que lo ha dejado paralítico; calcificaciones groseras adyacentes a la cadera por las que tendrá que ser intervenido y, en general, un estado de debilidad que le puede hacer recaer con hemorragias y que requiere una dieta de protección gástrica, tal cual le ha sucedido recientemente".

Para los reclamantes, los hechos descritos "suponen una defectuosa asistencia sanitaria en la medida en que objetivamente y según un análisis ex post facto el resultado de la intervención de bypass gástrico ha sido un fracaso".

Consideran que la intervención tenía como objetivo reducir su peso (era una persona con obesidad mórbida) y con ello mejorar su estado general, pero se ha dado un resultado desproporcionado entre el bien que se pretendía y el estado de invalidez absoluta resultante. Ello lleva a los reclamantes a imputar el daño a la Administración sanitaria con invocación expresa "de la teoría de la res ipsa loquitur, en el sentido de que la constatación de la grave hemorragia nada más operarlo indica que algo salió mal".

Además, afirman que el paciente "no es consciente de haber dado el consentimiento informado para la cirugía bariátrica".

El daño por el que se reclama se identifica con las secuelas antes descritas, el perjuicio estético derivado de las cicatrices quirúrgicas, más los días de incapacidad a computar desde el 14 de diciembre de 2005. Además, el daño moral de la esposa, que ha de dedicarse de forma exclusiva a cuidar de su marido, lo que le impide trabajar. No se efectúa una cuantificación económica del daño.

Se adjunta a la reclamación documentación acreditativa del parentesco que une a los reclamantes; parte de alta de incapacidad temporal y propuesta de incapacidad permanente, ambos de fecha 14 de noviembre de 2006; una nómina del paciente e informe clínico de estado y evolución, emitido el 14 de diciembre de 2006 por el Servicio de Rehabilitación del Hospital, que concluye señalando la incapacidad para el trabajo que presenta el paciente y las dificultades que sufre para las actividades de la vida diaria.  

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, se encomienda su instrucción al Servicio Jurídico del Ente Público sanitario, que procede a comunicar al interesado los extremos prescritos por el artículo 42.4 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y a notificar la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la aseguradora y a la Dirección de los Servicios Jurídicos.

Se recaba, asimismo, copia de la historia clínica e informe de los facultativos que asistieron al paciente, así como protocolos médicos para cirugía bariátrica y PNP (polineuropatía) del enfermo crítico, siendo remitidos por el Hospital "Morales Meseguer".

TERCERO.- De los informes remitidos, destacan los siguientes:

- El de un facultativo del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, de fecha 6 de junio de 2007, según el cual el paciente presenta "coxalgia derecha e impotencia funcional asociada con calcificación periarticular coxo-femoral que produce bloqueo articular y que precisa tratamiento quirúrgico: exéresis de la calcificación. Considerando los antecedentes médicos del paciente, la patología articular reseñada está relacionada con su ingreso en UCI".

- El del Jefe de Sección de Cirugía General y Coordinador de la Unidad de Estómago que intervino al paciente, de fecha 14 de mayo de 2007. Se indica que el paciente fue derivado por el Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" para agilizar la lista de espera existente en dicho centro. El paciente llegó con diversas pruebas ya realizadas, no obstante se le repitieron en el Hospital de destino y se le informó ampliamente tanto a él como a su esposa de todo lo relativo a la cirugía.

Dicha información se reiteró en vísperas de la intervención, momento en que se comprobó que el historial estaba completo, incluido el documento de consentimiento informado para la operación.

Tras ser intervenido con laparoscopia sin incidencias reseñables, el paciente pasó a UCI donde a lo largo del día presentó hemorragia digestiva alta que precisó de reintervención urgente, durante la que se realizó endoscopia intraoperatoria, que no mostró claramente el punto de sangrado, aunque sí se advertía sangre en el nuevo reservorio gástrico creado, por lo que se procedió a revisar las anastomosis y a reforzar todas las suturas. Tras su ingreso en UCI sufrió complicaciones (sobreinfección respiratoria, sepsis varias y polineuropatía del paciente crítico) que motivaron su larga estancia en la UCI.

Respecto a lo que se señala en la reclamación sobre el estado de debilidad del paciente que le puede hacer padecer hemorragias y someterse a una dieta de protección gástrica, destaca el cirujano que, por el mero hecho de someterse a cirugía de obesidad mórbida, el paciente ya estaba informado de la necesidad de seguir una dieta especial, más severa incluso que la de protección gástrica. En cuanto al episodio de hemorragia que obligó a ser ingresado con posterioridad, se afirma que es una complicación típica de este tipo de cirugía y que constaba en el documento de consentimiento informado.

Niega, además, que el bypass gástrico fuera un fracaso, pues ha conseguido el objetivo de reducir el peso del paciente, tolerando éste la alimentación vía oral. En cuanto a la invalidez absoluta que dice padecer el paciente, afirma que el proceso está en evolución y que con ayuda de ortesis va deambulando, estando pendiente de cirugía traumatológica para mejorar su situación, no estando impedido para las actividades de la vida diaria, sino sólo limitado. Por otra parte, de no haber sido intervenido, habría empeorado de su obesidad mórbida y patología acompañante, lo que habría derivado en una pronta invalidez y posible muerte temprana.

Concluye señalando que la asistencia prestada al paciente ha sido la "correcta en medios y que no existen daños desproporcionados mayores que los que hubieran ocurrido de haber permanecido en su condición de obesidad mórbida sin intento de paliación quirúrgica".

- El del Servicio de UCI, que tras explicar el protocolo médico de la polineuropatía del enfermo crítico en dicha unidad, afirma que el paciente presentaba factores predisponentes para sufrir esta patología como eran sus antecedentes personales (obesidad mórbida, dislipemia, tabaquismo, hiperglucemia e hipertensión arterial) y el fracaso multiorgánico en el postoperatorio, y consecuencia de ello es la impotencia funcional resultante, pero siempre con un manejo correcto por parte del personal de la UCI, para intentar minimizar las secuelas que puedan producirse y que son imposibles de predecir.

- El del Servicio de Rehabilitación, solicitado a instancias del reclamante. Señala el informe que la etiología de la polineuropatía crítica severa es desconocida y se relaciona su aparición con padecer un cuadro de fracaso multiorgánico o sepsis en contexto de un paciente crítico con ingreso en UCI que hace precisa su intubación. La causa de la sintomatología es el daño axonal difuso a nivel del sistema nervioso periférico. Considera además que el comienzo precoz de la rehabilitación no es determinante de una mejor evolución de la polineuropatía, aunque sí puede evitar complicaciones neuroortopédicas y favorecer la recuperación funcional.      

CUARTO.- Entre la documentación remitida por el Hospital "Morales Meseguer" consta, a los folios 32, 33 y 34, un documento de consentimiento informado de cirugía bariátrica (bypass gástrico) firmado por el paciente y su esposa, en el que se explica en qué consiste la intervención y los riesgos típicos de la misma. Se incluye, a mano, que se informa al paciente que el procedimiento quirúrgico será por vía laparoscópica, expresando los riesgos añadidos de la misma.

QUINTO.- Con fecha 26 de febrero de 2007 se reconoce al paciente un grado de minusvalía del 66%, constando en el dictamen técnico facultativo del equipo de valoración de discapacidades que se le ha otorgado puntuación por la necesidad de asistencia de tercera persona y la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos.

SEXTO.- Recabado, el 17 de abril de 2008, el informe del Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica), se emite el 26 de noviembre de 2010, con las siguientes conclusiones:

"1. El x estaba siendo valorado por el Servicio de Cirugía General del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca primero (junto a todo el equipo multidisciplinar que exige el protocolo), y, después por el equipo del Hospital Morales Meseguer, cumpliendo el paciente todos los requisitos exigidos para la intervención de la cirugía baríátrica.

2. Tal y como es común en estos casos el paciente sufría desde hacia años comorbilidades que agravaban su situación clínica y social y también agravaba la cirugía, al tiempo que confirmaba la indicación, considerándose esta en la valoración preoperatoria ASA III.

3. La técnica quirúrgica fue la más beneficiosa para el paciente basándonos en la Medicina basada en la evidencia, dadas sus circunstancias y su morbilidad previa, siendo ésta la que menos complicaciones presenta.

4. El postoperatorio se realiza en la UCI para mayor seguridad del paciente.

5. El cuadro de hemorragia postoperatoria (complicación inherente a cualquier intervención quirúrgica y la más frecuente de la que se le realizó al x), no se controla con transfusión sanguínea ni tratamiento conservador y requiere reintervención quirúrgica, realizándose ésta con éxito.

6. La estancia en UCI se alarga por presentar el paciente sepsis con disfunción multiorgánica, de origen pulmonar y de catéter de vía central (complicaciones explicitadas en el Consentimiento Informado), que tienen causa y efecto en la propia situación basal del paciente, recibiendo el tratamiento adecuado en la misma.

7. El síndrome de la polineuropatía del enfermo crítico, es una entidad de causa desconocida, aunque asociada a pacientes con estancia en UCI prolongada. Este cuadro produce trastornos neurológicos sensitivo motores graves, sin existir tratamiento o medidas que puedan prevenirlo.

No existe tratamiento específico, pero se obtienen mejores resultados con rehabilitación precoz. El paciente inició rehabilitación en la misma UCI, continuó en planta y más tarde de forma ambulatoria. En el momento de la reclamación continuaba sometido a este tratamiento. Suele remitir en mayor o menor grado en un tiempo variable.

Conclusión

La actuación de los profesionales en la atención al paciente, x ha sido correcta".

SÉPTIMO.- Por la aseguradora se une al procedimiento informe médico colegiado elaborado por tres especialistas en Cirugía General y Digestivo y un especialista en Cirugía General, que alcanza las siguientes conclusiones:

"1. Paciente varón de 35 años intervenido el 15/12/05 por Obesidad Mórbida en el HGUMM.

2. El paciente cumple criterios para ser incluido dentro de un programa de Cirugía Bariátrica.

3. La información ofrecida fue correcta, firmando un documento de CI específico para el procedimiento realizado.

4. La indicación y elección de la técnica y vía de abordaje están de acuerdo al estado de la ciencia.

5. El postoperatorio inmediato cursa en UCI, asegurando la mejor monitorización del paciente.

6. Presenta un cuadro de hemorragia postoperatoria (complicación inherente a cualquier intervención quirúrgica), que no se controla con trasfusión de hemoderivados y requiere reintervención urgente.

7. Posteriormente, durante su estancia en UCI, desarrolla síndrome séptico y disfunción multiorgánica secundaria a sepsis de origen pulmonar y en catéter central (complicaciones explicitadas en el documento de CI firmado por el paciente).

8. La polineuropatía del enfermo crítico es una entidad presente con elevada frecuencia en pacientes con sepsis, disfunción multiorgánica e intubación prolongada. Aunque generalmente el curso es silente, ocasionalmente produce déficits neurológicos sensitivo motores muy severos.

9. No existe tratamiento específico, alcanzando la resolución espontánea en mayor o menor grado en un tiempo variable.

10. Se recomienda tratamiento rehabilitador, que en este caso recibe de forma precoz, ya desde su estancia en UCI.

11. La formación de úlceras es una complicación descrita tras este tipo de intervención, de la que fue informado el paciente y que no tiene relación con las complicaciones postoperatorias inmediatas.

12. Del estudio de la documentación remitida podemos concluir que no existen indicios de "mala praxis" en la actuación de los profesionales que atendieron a x en el HGUMM".

OCTAVO.- Conferido trámite de audiencia, los reclamantes presentan escrito de alegaciones en el que reiteran las contenidas en la reclamación inicial, considerando que existió un déficit de información al interesado, a quien no se le informó de la posibilidad de quedar inválido tras la intervención. Daño éste que consideran antijurídico en atención a su carácter desproporcionado.

NOVENO.- El 30 de diciembre de 2011 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar el órgano instructor que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial.   

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 2 de febrero de 2012.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. El paciente, al sufrir en su persona los daños físicos que imputa a la actuación sanitaria y que le han deparado la invalidez absoluta, ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 31.1 y 139.1 LPAC.

Su esposa, en la medida en que, según se alega, ha de dedicar todo su tiempo al cuidado de su esposo y de los hijos pequeños que tienen en común, ostentaría también legitimación activa para reclamar por el daño moral que imputa al funcionamiento de los servicios sanitarios.

II. La acción resarcitoria ha sido ejercitada dentro del plazo anual que el artículo 142.5 LPAC establece para la prescripción del derecho a reclamar, toda vez que, aunque la operación origen de los daños data del 14 de diciembre de 2005, no pueden considerarse estabilizadas las secuelas hasta meses después, cuando el paciente recibe el alta, el 14 de febrero de 2006. Comoquiera que la reclamación se presenta el 19 de diciembre de ese mismo año, cabe considerarla como temporánea.

III. El procedimiento ha seguido, en líneas generales, el establecido para la tramitación de este tipo de reclamaciones por la LPAC y el RRP, con la excepción del plazo máximo para dictar y notificar la resolución, que ya ha excedido en mucho el de seis meses establecido por el artículo 13 RRP.

Cabe señalar, asimismo, que los reclamantes omiten efectuar una valoración económica del daño, a lo que venían obligados por imperativo del artículo 6.1 RRP, pues aunque en su escrito inicial señalan que la evaluación económica ha de demorarse hasta que se conozca el grado de invalidez del paciente, una vez conocido dicho dato no proceden a cuantificar el daño.  No consta que el órgano instructor requiriera a los interesados para su subsanación.    

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria.

La responsabilidad patrimonial por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivados del artículo 106.2 CE: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas.  

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:

1) El primero es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico; y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.

2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.

3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.

4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.  

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico, entre los que destaca la utilización de cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación de aquél se desarrolle por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle.

Veamos los principios expuestos, aplicados al presente expediente de responsabilidad patrimonial.

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.

Para los reclamantes, el nexo causal entre la situación en que ha quedado el paciente y el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios es evidente, toda vez que las limitaciones funcionales (tetraparesia ocasionada por polineuropatía sensitivo-motora, calcificación de la articulación coxo-femoral pendiente de cirugía y estado de debilidad) que presenta tienen su origen en la operación de cirugía bariátrica a la que aquél se sometió. La antijuridicidad del daño padecido por el paciente deriva, a su vez, de dos circunstancias: la ausencia de información al enfermo acerca del riesgo de quedar inválido como consecuencia de la operación y el hecho de ser éste un daño desproporcionado respecto de los esperables de la intervención de bypass gástrico.

1. El origen de las secuelas y nexo causal.

Al folio 19 del expediente obra un informe fechado el 6 de junio de 2007, de un especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital "Morales Meseguer" en el que se considera que la patología de la articulación del fémur con la cadera está relacionada con su ingreso en la UCI.

En cuanto a la polineuropatía crítica severa, el Servicio de Rehabilitación del mismo Hospital, afirma que "se relaciona su aparición con padecer un cuadro de fracaso multiorgánico o sepsis en el contexto de un paciente crítico con ingreso en UCI que hace precisa su intubación" (folio 826 del expediente).

Del mismo modo, los peritos de la aseguradora coinciden en afirmar que dicha patología está presente con elevada frecuencia en pacientes con sepsis, disfunción multiorgánica e intubación prolongada.

La Inspección Médica, por su parte, precisa que aunque la etiología de la polineuropatía del paciente crítico aún es desconocida, se sabe que está relacionada con la estancia prolongada en UCI, la enfermedad de base que tuviera el paciente y los tratamientos recibidos.

Así pues, puede identificarse la causa inmediata de las secuelas que presenta el paciente con su prolongada estancia en la UCI, desde el día de la intervención (15 de diciembre de 2005) hasta que pasa a planta el 2 de febrero de 2006.

Identificada la causa próxima, ha de analizarse ahora si dicha permanencia en la UCI se debió a una acción u omisión sanitaria o, por el contrario, a la propia situación basal del paciente. Para la Inspección Médica la respuesta correcta a dicha cuestión es la segunda, pues si el paciente estuvo durante un período tan prolongado en cuidados intensivos fue debido a las siguientes circunstancias:

a) La enfermedad de base que sufría: la obesidad mórbida (su índice de masa corporal era de 44), la patología pulmonar (EPOC, insuficiencia respiratoria por asma bronquial que le había obligado a sufrir más de seis ingresos al año), el SAOS (síndrome de apnea obstructiva del sueño), y el hábito tabáquico.

b) El tener una valoración anestésica preoperatoria de ASA III, motivada por una alteración sistémica grave, pues junto a las señaladas en el punto anterior presenta antecedentes de angina de pecho o angor, infarto agudo de miocardio, diabetes e hipertensión arterial no controladas.

Estadísticamente, un ASA III conlleva un mayor promedio de complicaciones postquirúrgicas (con una incidencia del 30,4% de los casos) y una morbilidad operatoria del 10%.

c) El someterse a una operación quirúrgica de alto riesgo, que estaba plenamente indicada teniendo en cuenta el índice de masa corporal superior a 40, los antecedentes médicos y la mala calidad de vida asociada (señala la Inspección que el SAOS era altamente incapacitante, con insuficiencia respiratoria que le impedía realizar mínimos esfuerzos, por lo que llevaba un año de baja laboral, precisando el uso de un dispositivo CPAP o de presión positiva continua en la vía aérea), así como el fracaso de las medidas no quirúrgicas.

d) Sufrir una complicación perioperatoria (hemorragia) que es la más frecuente en este tipo de cirugía y que está considerada como un problema intrínseco a esta cirugía.

e) Sufrir una sepsis, shock séptico y fracaso multiorgánico, causados por la infección del catéter venoso y por una reagudización de la patología cardiorrespiratoria de base, ambos riesgos típicos de la cirugía bariátrica y explicitados en el documento de consentimiento informado firmado por los reclamantes.

En cuanto a la infección de la vía central, obran en la historia clínica las hojas de cuidados y gráficas correspondientes a los días en los que el paciente permaneció en la UCI (folios 287 a 334 del expediente), constatándose en ellas que, desde el primer día, se aplican los oportunos cuidados de enfermería (curas diarias, cambios de catéter, cultivos, etc.) sobre dicha vía (inserta en la yugular derecha), a pesar de lo cual aparece la infección.

Considera la Inspección Médica que las patologías del paciente son causa y efecto en la aparición de la sepsis y fallo multiorgánico en la UCI y, por tanto, no son imputables a la actuación sanitaria.

A la vista de lo expuesto, cabe concluir que la larga permanencia del paciente en la Unidad de Cuidados Intensivos, que está en la base del daño por el que reclama, no es consecuencia de una acción u omisión de la Administración sanitaria, sino de las propias circunstancias del enfermo, lo que impide considerar acreditado el nexo causal entre la situación resultante de aquél y el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios.

2. La teoría del daño desproporcionado o "res ipsa loquitur".

Los reclamantes apuntan que, a la vista del resultado de la intervención, y en relación con lo que era esperable de la misma, se ha producido un daño desproporcionado que permite calificarlo como antijurídico.

La expresa calificación del daño sufrido como desproporcionado exige efectuar una consideración al respecto.

Como ya señalamos en nuestro Dictamen 180/2011, los perfiles de esta doctrina de origen jurisprudencial y las circunstancias o requisitos que han de darse en orden a su aplicación, han sido descritos en numerosas sentencias y dictámenes. Así, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual "el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del mismo, (...) si se produce un resultado dañoso que normalmente no se da más que cuando media conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que se pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación" (STS 30 de enero de 2003).

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha precisado que no cabe aplicar esta doctrina cuando el daño constituye la materialización de una complicación o riesgo típico de la intervención o asistencia sanitaria prestada (SAN de 5 de abril de 2006). En la misma línea, el Consejo de Estado (Dictamen 1743/1999) excluye la aplicación de esta doctrina cuando el daño responde a un riesgo típico de la intervención y la causa se sitúa fuera del ámbito o esfera de control del actuante.

En el supuesto sometido a consulta, si bien existe un daño, éste no sería desproporcionado en el sentido técnico-jurídico expuesto, desde el momento en que los reclamantes no han acreditado que se den las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para la aplicación de la doctrina descrita. Así, no se prueba que la larga permanencia en UCI, que a la postre se materializó en las secuelas por las que se reclama, tuviera la consideración de hecho excepcional, atendida la situación clínica de partida del paciente, el tipo de cirugía practicado y sus riesgos y las complicaciones peri y postoperatorias sufridas, conforme se han descrito en consideraciones anteriores. Ha de recordarse aquí, con la Inspección Médica, que "la cirugía bariátrica es considerada de alto riesgo, con elevada morbimortalidad, derivada no sólo del procedimiento en sí, sino también de las condiciones del paciente, como es el caso del x, HTA, problemas importantes de insuficiencia respiratoria con 6 ingresos, fumador, esteatosis hepática, hábito enólico...) y por tanto considerado en el informe de preanestesia como ASA III", que corresponde a la existencia de una alteración sistémica grave previa a la intervención.

Por otra parte, las complicaciones hemorrágicas e infecciosas que surgen tras la intervención tienen asimismo la condición de riesgos típicos de la cirugía bariátrica, como se recoge en el documento de consentimiento informado que firmaron ambos reclamantes.  

 3. La falta de consentimiento informado.

La alegación inicial de los reclamantes, relativa a que no recuerdan haber firmado un documento de consentimiento informado específico para la intervención de bypass gástrico queda desvirtuada por la constancia en el expediente (folios 32 a 34) de dicho documento.

En él se señala que, como consecuencia de la intervención, existe la posibilidad de tener que ingresar en UCI y que habrá de portar un catéter endovenoso central, enumerándose como riesgos típicos de la cirugía bariátrica los de infección de dicho catéter, la reagudización de la patología cardiorrespiratoria de base y la posibilidad de desarrollar infecciones pulmonares. Además, se advierte que la mortalidad del procedimiento puede llegar a un 7%.

La regulación del derecho de información del paciente se aborda en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo artículo 3 define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud". De conformidad con el artículo 8.1 y 2, antes de someter al paciente a una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre su salud, será preciso recabar su consentimiento, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4 -como mínimo, finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias-, haya valorado las opciones propias del caso.

El artículo 10, por su parte, precisa el contenido de la información que ha de darse al paciente antes de recabar su consentimiento escrito, calificando como información básica la siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) las contraindicaciones.

De la lectura del documento de consentimiento informado obrante en el historial puede afirmarse que se informó al paciente de los riesgos a los que se enfrentaba, algunos de los cuales se materializaron, como las infecciones y la estancia en UCI, y que, como se ha sostenido supra, estaban en la base de las secuelas por las que se reclama. No obstante, los reclamantes aducen que nunca se les informó de la posibilidad de quedar paralítico, lo que introduce en el análisis jurídico la cuestión del alcance de la información sobre los riesgos, pues en definitiva, lo que se plantea es que, aunque se informa sobre los riesgos típicos e inmediatamente derivados de la intervención, no se trasladan al interesado las eventuales y ulteriores consecuencias que la materialización de aquellos riesgos podrían tener sobre la salud del paciente.

El Tribunal Supremo, en Sentencias de 4 de abril y 3 de octubre de 2000, manifiesta que no se puede pretender una información excesiva al paciente que dificultaría el propio ejercicio de la función médica. Y esto es lo que ocurriría de aceptar que la información previa al consentimiento hubiera de ser de tal minuciosidad que alcance también a las consecuencias meramente eventuales de la materialización de cada uno de los riesgos inmediatos de la intervención, pues conllevaría una multiplicación exponencial de los datos sobre complicaciones y posibles efectos perjudiciales para la salud que, trasladados al paciente, además de dificultar el propio ejercicio de la función médica dada la natural indecisión de aquél enfrentado al elenco de males que se le presentan, podría, además, impedir que dicha información cumpla su objetivo primordial, cual es que el paciente adopte una decisión voluntaria y consciente (art. 3, Ley 41/2002). Quizás, por ello, el artículo 10 de la misma Ley fija el estándar del alcance de la información a trasladar al paciente en materia de riesgos y, en relación con los típicos (apartado 1, letra c), exige que se informe acerca de los probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

Y esa es la información que se dio al paciente en el supuesto sometido a consulta, pues se le trasladaron los riesgos directamente relacionados con la intervención, es decir, aquellos cuya vinculación causal con el bypass gástrico era primaria o inmediata. Por otra parte, del expediente se deduce que hubo una relación continuada de información médico-paciente, pues además del documento específico citado, constan en la historia anotaciones relativas a la información dada al enfermo en el mes anterior a la cirugía, indicándose en una de ellas, el 23 de noviembre de 2005, tres semanas antes de la intervención, que el paciente ha firmado el consentimiento informado, facilitado en una consulta anterior (el 3 de noviembre), y que no alberga dudas.

En cualquier caso, y aunque no quepa sostener que en el supuesto sometido a consulta se aprecie un déficit de la información orientada a la prestación del consentimiento del paciente, no ha de olvidarse que es doctrina reiterada de este Consejo Jurídico (por todos, Dictámenes 44/2007 y 180/2011), que aunque así fuera y a pesar de existir defecto de información sobre los riesgos de un determinado tratamiento, si éste se aplica correctamente y, además, una persona normal que hubiese sido informada de dichos riesgos hubiera decidido aplicarlo (por ser el razonablemente más conveniente, por las claras y graves consecuencias de no aceptarlo o por otro motivo análogo), y el riesgo se materializa en el daño de que se trate, dicha omisión o defecto de información no desempeña una virtualidad causal en la producción del mismo a efectos de responsabilidad y, por tanto, no debe responderse por dicho daño.

En el presente caso, no se ha discutido por la parte reclamante que la técnica aplicada no fuera la adecuada, considerando la Inspección Médica que estaba indicada ante el deteriorado estado de salud del enfermo y la baja calidad de vida que la obesidad que padecía le generaba. Tampoco manifiesta la parte reclamante que de haber conocido la eventualidad del riesgo finalmente materializado, se hubiera negado a la intervención, lo cual tampoco sería verosímil, no sólo en atención a sus dolencias prexistentes, sino a que no fue obstáculo para que consintiera en ser operado el conocimiento de riesgos de la gravedad de los expresados en el documento por él firmado (pérdida de órganos, trombosis, tromboembolismos pulmonares, peritonitis, infecciones graves, etc.) y en el que se le advierte de que, incluso, se enfrenta a la posibilidad de morir a consecuencia de la operación.  

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no haberse acreditado los requisitos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

No obstante, V.E. resolverá.