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Dictamen nº 66/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de marzo de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 24 de febrero de 2012, sobre resolución del contrato denominado "Ejecución del programa de estancias diurnas en centros de día de personas mayores (Abarán, Cieza, Jumilla y Yecla)" (expte. 63/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 1 de marzo de 2008 se formaliza contrato administrativo de servicios -aunque el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) lo califica de contrato administrativo especial- para la "Ejecución del programa de estancias diurnas en centros de día de personas mayores (Abarán, Cieza, Jumilla y Yecla)", entre el Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) y la mercantil "--".
El contrato fue adjudicado el 15 de febrero de 2008 por un precio total de 839.256 euros y plazo de 24 meses (vigencia inicial de 1 de marzo de 2008 a 31 de octubre de 2009), prorrogables, por períodos bianuales, hasta un máximo de 25 años (Cláusula 3ª PCAP). Consta, asimismo, la constitución de la garantía definitiva (4% del precio del contrato) mediante aval, por importe de 33.570, 24 euros.
SEGUNDO.- Por Resolución de la Dirección Gerencial del IMAS, de fecha 30 de julio de 2009, se autoriza la revisión de precios del contrato, con un incremento de un 1,3% con efectos desde el 15 de febrero hasta el 31de octubre de 2009.
Como consecuencia de dicho incremento en el precio del contrato, por Resolución de la Dirección Gerencial del IMAS de la misma fecha, se reajusta en 168,61 euros la garantía definitiva que tiene depositada la empresa.
TERCERO.- Por Resolución de 28 de octubre de 2009, la Dirección Gerencial del IMAS acuerda la prórroga del contrato, desde el 1 de noviembre de ese año hasta el 30 de junio de 2011. El precio que se establece para la prórroga es de 726.490,80 euros, impuestos incluidos.
CUARTO.- Por Resolución de la Dirección Gerencial del IMAS de fecha 3 de junio de 2011 y con la conformidad del contratista, se acuerda modificar el contrato, con efectos desde el 29 de junio de 2011 hasta su finalización, suprimiendo la prestación del servicio en el Centro de Día de Abarán, manteniendo la ejecución del contrato prorrogado en los restantes Centros.
QUINTO.- Por Resolución de 17 de junio de 2011 se acuerda la prórroga del contrato para la ejecución del Programa de Estancias Diurnas en Centros de Día de Personas Mayores en Cieza, Jumilla y Yecla con efectos desde 1 de julio de 2011 hasta el 30 de junio de 2013.
SEXTO.- El 23 de septiembre de 2011, la Tesorería General de la Seguridad Social notifica al IMAS una diligencia de embargo de bienes de la contratista por importe de 908.329,87 euros, sobre los créditos, facturaciones, fianzas y comisiones pendientes de pago.
SÉPTIMO.- El 9 de diciembre, el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Murcia dicta auto en el que declara en concurso a la contratista, toda vez que ha sido acreditado su estado de insolvencia.
OCTAVO.- El 27 de diciembre de 2011, a propuesta de la Dirección General de Personas Mayores, la Dirección Gerencial del IMAS ordena la iniciación de expediente de resolución del contrato, por abandono en la prestación de los servicios conforme al siguiente detalle:
a) En el Centro de Día de Yecla, desde el 23 de noviembre de 2011, por absentismo de la totalidad de la plantilla del personal de atención directa y a jornada completa (3 auxiliares de clínica y la coordinadora), obligando a la Dirección del centro a comunicar a los usuarios del centro y a sus familiares la suspensión del servicio ante la imposibilidad material de prestarlo.
El intento de notificación del requerimiento a la contratista para que proceda a la cobertura inmediata de los puestos de trabajo, resulta infructuoso (telefax y burofax de 24 y 28 de noviembre dirigido al domicilio social de la empresa).
b) En el Centro de Día de Jumilla, desde el 5 de diciembre de 2011, previo aviso por parte de la coordinadora de fecha 2 de diciembre, la totalidad del personal de jornada completa (3 auxiliares de clínica y la propia coordinadora) no se presentan en sus puestos de trabajo por baja médica, imposibilitando continuar con la prestación del servicio.
Se requiere a la empresa la cobertura inmediata de los puestos de trabajo.
c) En el Centro de Día de Cieza, el 5 de diciembre, un auxiliar de clínica presenta baja laboral desde el día 2 de diciembre; dos auxiliares de clínica y las dos coordinadoras (una por cada turno), comunican a la Dirección del Centro que no acuden a trabajar por encontrarse enfermas. Presentan baja médica el 7 de diciembre. Al igual que en los otros centros, se suspende el servicio por la imposibilidad de prestarlo y se requiere a la empresa para que sustituya a las trabajadoras.
Asimismo, el 9 de diciembre, el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 Murcia dicta Auto por el que declara a la empresa contratista en concurso.
Al acuerdo de inicio del procedimiento de resolución se adjunta un informe valorativo de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual y que se cuantifican en un total de 45.285,23 euros, en concepto del coste del contrato de transporte de los usuarios a los centros, más el importe correspondiente al cuidado de los usuarios de los centros en sus domicilios, para cuyo cálculo se acude a la prestación económica de cuidados en el entorno familiar del Sistema de la Dependencia. El propio informe señala que su valoración es meramente estimativa, toda vez que no se conoce cuándo dejarán de generarse los efectos dañosos, lo que sólo se producirá una vez vuelva a prestarse el servicio en los centros de día.
NOVENO.- El mismo 27 de diciembre, la Agencia Tributaria notifica al IMAS que, con fecha 14 de diciembre, se declaran embargados los créditos que el IMAS tenga pendientes de pago a favor de la contratista a la fecha en que reciba la diligencia de embargo, ya sean cantidades facturadas, pendientes de facturar o que no requieran facturación, así como aquellos que sean consecuencia de prestaciones aún no realizadas derivadas de cualquier tipo de contrato en vigor con el citado obligado al pago, por un importe total de 13.940,04 euros.
El 15 de febrero de 2012, la Agencia Tributaria comunica al IMAS el levantamiento del embargo.
DÉCIMO.- El 29 de diciembre de 2011, el Servicio Jurídico del IMAS informa favorablemente el inicio del expediente, señalando que debe apreciarse como causa de resolución la primera que se produjo en el tiempo y, tras los trámites oportunos declarar resuelto el contrato, procediendo en su caso la incautación de la garantía definitiva, así como la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la Administración.
UNDÉCIMO.- Al día siguiente, el Servicio Económico-Contable y de Contratación propone resolver el contrato por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contratista, así como incautar la garantía definitiva y declarar los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento.
DUODÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia a la contratista, al avalista y al administrador concursal -todas las notificaciones se practican el 3 de enero de 2012-, presentan alegaciones el primero (con fecha 17 de enero) y el último (el 23 de enero) de los citados.
La mercantil manifiesta su oposición a la resolución del contrato por incumplimiento culpable al considerar que el acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución está incurso en nulidad por falta de motivación determinante de indefensión, al no expresar la causa de resolución en que la Administración pretende ampararse. Del mismo modo, señala que no se ha dado audiencia al avalista ni se ha emitido el oportuno informe jurídico.
El administrador concursal, por su parte, se adhiere a las formuladas por la mercantil y añade que los incumplimientos "son menores y producidos por el impago del IMAS".
DECIMOTERCERO.- El 13 de enero de 2012, la contratista insta la resolución del contrato alegando el incumplimiento grave y reiterado por la Administración de la obligación esencial de pago de la contraprestación y la transgresión de la buena fe contractual.
Señala, a tal efecto, que la Administración no ha abonado las facturas correspondientes al período comprendido entre los meses de julio y diciembre de 2011, por importe total de 181.622,70 euros, acumulando un retraso en el pago de seis meses, lo que legitima a la contratista para instar la resolución del contrato al amparo del artículo 111, g) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 junio (TRLCAP).
Además, la Administración ha ido abonando el resto de facturas con retrasos de hasta un año, sin liquidar los correspondientes intereses de demora, lo que habría provocado un sobrecoste financiero para la contratista y el desequilibrio económico del contrato.
Finalmente, acusa a la Administración de haber manipulado a los trabajadores de los centros para provocar sus bajas laborales y de haber trasladado a los usuarios a otros centros para dejar sin objeto la prestación del servicio contratado.
Solicita, en definitiva, la resolución del contrato por incumplimiento de la Administración y que se emitan certificaciones correspondientes a todos los pagos efectuados por la Administración en relación al contrato, desde el principio de su vigencia el 1 de marzo de 2008, con expresión de la factura y fecha de abono.
DECIMOCUARTO.- El 23 de enero de 2012 el Servicio Económico-Contable y de Contratación del IMAS emite informe en el que rechaza las alegaciones formuladas con ocasión del trámite de audiencia, toda vez que en el escrito notificado a la empresa se le indica que la causa de resolución es el incumplimiento de la prestación del servicio. En cuanto a los defectos procedimentales alegados, también se desestiman.
En relación con la solicitud de resolución del contrato instada por la empresa, no se emite informe.
DECIMOQUINTO.- El 23 de enero, la Dirección Gerencial del IMAS acuerda acumular los procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio y a instancia del contratista.
DECIMOSEXTO.- El 30 de enero, la Dirección General de Personas Mayores emite informe en relación con la solicitud de resolución efectuada por la contratista, señalando, en síntesis, que la Administración no ha abonado las facturas correspondientes a los meses de julio a noviembre de 2011 debido a los embargos declarados por la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria sobre los créditos, facturaciones, fianzas y comisiones pendientes de pago al contratista, por importe de 908.329,87 y 13.940,04 euros, respectivamente, así como por su declaración en situación de concurso.
En relación con las facturas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2011, además, señala que no procede su abono ante la falta de prestación del servicio contratado.
El informe omite cualquier mención a los importantes y reiterados retrasos y demoras en el pago de las facturas, alegados por la empresa.
DECIMOSÉPTIMO.- El 3 de febrero, el Servicio Jurídico del IMAS informa favorablemente la resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista con pérdida de la fianza e indemnización de los daños y perjuicios causados, al considerar acreditado que se ha producido un abandono de la prestación objeto del contrato.
En relación con los impagos por parte de la Administración de las facturas reclamadas por la contratista, asume los razonamientos del informe de la Dirección General de Personas Mayores y añade que no ha quedado acreditado que dicho impago haya sido la causa de la situación de insolvencia de la empresa, por lo que considera el supuesto incumplimiento de la Administración como irrelevante.
DECIMOCTAVO.- El 8 de febrero, el Servicio Económico-Contable y de Contratación del IMAS formula propuesta de resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista, con incautación de la garantía definitiva y exigencia de daños y perjuicios por un valor estimado de 45.285,23 euros.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante oficio recibido en el Consejo Jurídico el pasado 24 de febrero de 2012.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento en el que, pretendiéndose la resolución de un contrato administrativo de servicios, el contratista ha formulado oposición a tal medida, concurriendo con ello el supuesto previsto en los artículos 211, 3, letra a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), y 109.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), que exige el previo Dictamen del órgano consultivo correspondiente; en este caso, del Consejo Jurídico, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Cuestiones procedimentales y normativa aplicable.
I. Adjudicado el contrato cuya resolución se pretende el 15 de febrero de 2008, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), de conformidad con su Disposición transitoria primera y con la también Disposición transitoria primera del TRLCSP, el régimen jurídico sustantivo aplicable a dicha resolución contractual será el establecido en la normativa anterior, esto es, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP).
Antes de la entrada en vigor de la LCSP y ante la falta de una calificación jurídica directamente derivada de la Ley para los contratos de prestación de servicios sociales, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado los calificó como contratos administrativos especiales en el Acuerdo de 17 de marzo de 1999. Aprobada la LCSP, de la interpretación conjunta de su artículo 10 con el Anexo II, se desprende que estos contratos son considerados como contratos de servicios (Acuerdo de la JCCA de 1 de febrero de 2010). En cualquier caso, y comoquiera que la fecha de adjudicación del referido contrato determina la aplicación del régimen jurídico material contenido en el TRLCAP, habrá de considerarse el contrato como especial, siéndole de aplicación las normas que para este tipo de contratos establece el artículo 8 TRLCAP.
Por otra parte, y de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y a la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión. En el supuesto ahora sometido a consulta esta norma es el TRLCSP, toda vez que entró en vigor el 16 de diciembre de 2011, y el procedimiento de resolución contractual se inicia por Resolución del Director Gerente del IMAS tan sólo unos días después, el 27 de diciembre.
II. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo establecido por los citados artículos 211 TRLCSP y 109 RCAP, constando en el expediente el informe del Servicio Jurídico del IMAS, la audiencia del contratista y su avalista, así como la propuesta de resolución. La solicitud del presente Dictamen persigue cumplimentar la preceptiva intervención de este Consejo en el procedimiento, una vez manifestada la oposición de la contratista.
No obstante, acumulados los procedimientos de resolución contractual iniciados a instancia de parte y de oficio, por el órgano instructor se ha omitido practicar la prueba propuesta por la contratista en relación con la emisión de certificaciones de las facturas abonadas por la Administración, en orden a acreditar los continuados e importantes retrasos alegados por la mercantil interesada en el pago del servicio por parte del IMAS. Debe recordarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) -cuya aplicación supletoria establece la Disposición adicional séptima TRLCAP-, el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. En el supuesto sometido a consulta, no sólo no consta que dicha resolución denegatoria se haya dictado, sino que los informes que pretenden contestar a las alegaciones formuladas por la contratista, singularmente el de 30 de enero de la Dirección General de Personas Mayores, simplemente las ignora, al no pronunciarse sobre las mismas.
En cualquier caso y como se argumenta en una Consideración ulterior, la imprecisa formulación de estas alegaciones, sin indicación de fechas concretas de presentación de facturas y de abono por parte de la Administración o de períodos individualizados de mora de ésta, esenciales para poder determinar la concurrencia o no de la causa de resolución invocada por la contratista, impiden su estimación.
TERCERA.- Incumplimientos contractuales alegados por la Administración.
I. El abandono del servicio objeto del contrato.
Tal como viene afirmando este Órgano Consultivo en numerosos Dictámenes (por todos, el 104/2008 y el reciente 49/2012), la potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas, previstas en el artículo 59 TRLCAP y concebidas por la doctrina como facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce, con carácter general, de una manera automática, sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.
Resulta conveniente referirse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada, entre otras, por la sentencia de su Sala 3ª de 16 de mayo de 1997.
De ella puede extraerse la conclusión de que, si bien el incumplimiento por la Administración de sus obligaciones de pago no legitima al contratista para incumplir las suyas, tampoco es admisible que cualquier incumplimiento de éste pueda ser considerado suficiente para que la Administración resuelva, por tal causa, el vínculo contractual de que se trate; habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto para ponderar el carácter principal o accesorio de las obligaciones incumplidas por la contratista y el alcance obstativo o no de tales incumplimientos en relación con el objeto y fines del contrato. Y todo ello con respeto al principio de buena fe contractual y la necesidad de que el ejercicio de la potestad resolutoria guarde la debida proporcionalidad entre la tutela del interés público y los derechos de los particulares. En este sentido el Consejo de Estado ha señalado: "En último término, la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura" (Dictamen 41.941, de 1 de marzo de 1979).
Partiendo de lo anterior, es necesario delimitar con precisión los incumplimientos que sirven de base a la pretensión resolutoria, aunque, al calificar la Administración de esenciales dichos incumplimientos resulta adecuado abordar, con carácter previo, qué puede entenderse por incumplimiento esencial. En su determinación deben ponderarse las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, valorando, conforme a la buena fe y la equidad, el grado de infracción de las condiciones estipuladas y la intención de la contratista (SSTS, Sala 3ª, de 6 de abril de 1987 y 14 de noviembre de 2000). A este respecto, y entre otros supuestos posibles, no justifica la resolución contractual el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias a lo que constituye propiamente la obligación principal del contrato (STS, Sala 3ª, de 17 de mayo de 1997). A los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución contractual, lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación (STS, Sala 3ª, de 1 de octubre de 1999).
A la vista de ello, y considerando que en los pliegos contractuales no hay determinación alguna sobre las obligaciones que hubieran de calificarse como esenciales a los efectos resolutorios, es evidente que no hay obligación más esencial en el devenir de la relación contractual que la de prestar el servicio que constituye el objeto del contrato, que incluso hemos calificado de "esencialísima" (por todos, Dictamen 45/2012).
Del expediente se desprende que existe un efectivo abandono de la prestación, que obliga a la suspensión del servicio, ante la ausencia en bloque de los trabajadores de la contratista, y sin que ésta proceda a su inmediata sustitución, como viene obligado a hacer por las cláusulas 1.7.4 y 1.8.1, último párrafo, del Pliego de Condiciones Técnicas. Se ven afectadas, así, las condiciones de continuidad y permanencia del servicio, de especial relevancia en servicios como el que constituye el objeto del contrato analizado, que persigue dar manutención, atención social y sanitaria a personas mayores que tienen reducida la autonomía personal para las actividades de la vida diaria y/o con carencias en su situación socio-familiar, así como servir de apoyo a las familias de tales personas, que las mantienen y asisten en su domicilio.
Dicha ausencia del personal de atención directa y a jornada completa (auxiliares de clínica y coordinadoras) de todos los centros gestionados por la mercantil no ha sido negado por ésta, que se ha limitado a acusar a la Administración de una eventual actuación concertada con dicho personal para ocasionar el incumplimiento contractual por parte de la contratista. Esta imputación, en cualquier caso, no ha sido objeto de prueba, por lo que no puede ser tomada en consideración.
II. Las alegaciones del administrador concursal.
Lo hasta aquí expuesto da contestación a una de las alegaciones del administrador concursal, para quien los incumplimientos de la contratista serían "menores".
En la alegación restante, parece referirse, implícitamente, a la clásica "exceptio non adimpleti contractus", ex artículo 1124 del Código Civil, al afirmar que el incumplimiento de la mercantil ha venido motivado por el impago del IMAS.
La traslación a la contratación administrativa de esta excusa de cumplimiento contractual, cuyo ámbito natural es el derecho obligacional privado, no puede realizarse sin una cierta adaptación que pondere la especial posición jurídica de preeminencia de que goza la Administración Pública en su actividad contractual, frente a la igualdad de los contratantes propia de las relaciones privadas (STS, Sala Tercera, de 11 de octubre de 1982). Criterio el expuesto que, como recordamos en nuestro Dictamen 76/2008, de forma constante vienen aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, además de la indicada, las del mismo Órgano Jurisdiccional y Sala de19 de junio de 1984 y de 20 de diciembre de 1989) y el Consejo de Estado, cuyo Dictamen nº 1452, de 28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos:
"El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la Administración contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso reclamando intereses, cuando procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público ínsito en todo contrato administrativo. No es admisible jurídicamente escudarse en un impago de certificaciones para justificar la paralización unilateral de las obras".
Cabe concluir que, para la doctrina y con carácter general, la referida excepción no es aplicable al cumplimiento de los contratos administrativos, si bien se llega a admitir que no puede exigirse al contratista la ejecución del contrato cuando el incumplimiento de la Administración lo hace imposible (por todos, Dictamen del Consejo Jurídico 147/2011), determinando así que la no prestación del servicio por parte de la contratista pueda considerarse como no culpable. En el supuesto sometido a consulta, sin embargo, la pretendida vinculación del incumplimiento por parte de la contratista con las demoras y faltas de pago de la Administración de las facturas presentadas al cobro por la primera no ha quedado acreditada en el expediente.
III. La alegación de falta de motivación e indefensión de la contratista.
Para la contratista, cuando se le notifica el trámite de audiencia se le sume en indefensión porque en la comunicación recibida no se explicita la causa de la resolución contractual.
No obstante, aunque el documento notificado podría haber sido más explícito acerca de los concretos incumplimientos que se imputan a la mercantil, lo cierto es que resulta expresivo del trámite que se le confiere, del procedimiento resolutorio en el que se inserta, con indicación de la causa genérica que se le imputa, y se hace una expresa indicación de dónde obra el expediente, lo que habría permitido a la contratista, con una mínima diligencia por su parte, conocer los detalles de los incumplimientos en los que se fundamenta el procedimiento resolutorio, excluyendo así cualquier atisbo de indefensión.
Corolario de lo expuesto es que queda acreditado el abandono de la prestación del servicio por parte de la contratista, lo que constituye causa de resolución contractual al amparo de lo establecido en los artículos 8.3 y 111, letra g) TRLCAP.
CUARTA.- La incidencia de la declaración de la contratista en situación de concurso.
Obra en el expediente (folios 158 y siguientes) auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Cartagena, de 9 de diciembre de 2011, por el que se declara a la contratista en situación de concurso voluntario, lo que determina la concurrencia de la causa de resolución contemplada por el artículo 111, letra b) TRLCAP.
Ello alumbra la cuestión de a qué causa de resolución podría acogerse el IMAS, si a la de incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales o a la declaración de concurso. Ambas causas tienen, en principio, un alcance diferente en lo que atañe a las consecuencias anejas a la extinción del contrato, es decir, a la incautación y pérdida de la garantía prestada. El incumplimiento culpable de las apuntadas obligaciones contractuales esenciales llevaría consigo la indicada medida (art. 113.4 TRLCAP), pero la declaración de concurso de acreedores no determina la pérdida de la fianza si aquél no ha sido calificado como culpable (Dictámenes del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 1992 y 23 de junio de 1994, entre otros, cuya doctrina será acogida por la LCSP en su artículo 208.5).
A este respecto, como de forma reiterada viene señalando este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 169/2007), debe recordarse lo señalado por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 2230/2004, de 14 de octubre de 2004: "de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Dicha doctrina resulta de numerosos dictámenes, entre los que cabe citar los números 37.688, 34.387, 54.205, 55.563, 55.564, 717/91, 718/91 y 719/91, de 20 de junio de 1991, 1.656/92, de 27 de enero de 1993, 712/94, de 23 de junio de 1994, y 740/95 y 741/95, de 25 de mayo de 1995. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen número 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo". Y en otro de los Dictámenes de dicho Órgano Consultivo, el nº 55.564, de 31 de enero de 1991, se precisó que "el criterio fundamental, por tanto, es el de la preferencia por la causa primeramente perfeccionada en el tiempo -es decir, aquella que ha quedado integrada por todos y cada uno de sus perfiles institucionales- y será, por tanto, la que rija el régimen sustantivo de la resolución". En el mismo sentido, nuestro Dictamen 28/2010, que contiene una síntesis de la doctrina del Consejo de Estado en la materia.
A la luz de lo expuesto y comoquiera que la resolución judicial que declara el concurso de acreedores está fechada el 9 de diciembre de 2011, sería posterior al incumplimiento de la obligación de prestar el servicio por parte del contratista, que dataría del 23 de noviembre de 2011 en relación al Centro de Día de Yecla y del 5 de diciembre en los otros dos centros, por lo que la resolución habría de fundamentarse en el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones contractuales esenciales, conforme a lo indicado en la Consideración Tercera de este Dictamen.
QUINTA.- De los incumplimientos imputados a la Administración.
Si bien la resolución de un contrato administrativo instada por la empresa adjudicataria del mismo no es un supuesto en el que sea preceptivo el Dictamen de este Consejo Jurídico y aunque la consulta a que se contrae el presente se refiere exclusivamente a la resolución contractual pretendida por la Administración, no es menos cierto que el análisis de este último procedimiento quedaría incompleto si no se contemplara la posible incidencia de las circunstancias esgrimidas por la mercantil en el procedimiento resolutorio por ella iniciado y acumulado por la Administración al incoado de oficio.
Dos son los incumplimientos de pago que la contratista imputa al IMAS:
a) La falta de abono de las facturas correspondientes al período comprendido entre julio y diciembre de 2011.
b) La constante e importante demora en los pagos de las facturas presentadas al cobro por la mercantil.
En relación con el impago de las facturas correspondientes al segundo semestre de 2011, y al margen de la incidencia que en la obligación de abono de las mismas a la contratista tienen los embargos decretados por la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 111, letra f) TRLCAP, existirá causa de resolución cuando la demora en el pago de la Administración alcance ocho meses, conforme a lo establecido en el artículo 99.6 del mismo texto refundido, que declara el derecho del contratista a la resolución del contrato y al resarcimiento de perjuicios, cuando se dé dicho tiempo de demora en los abonos. Ahora bien, como recordamos en nuestro Dictamen 12/2011, el plazo de ocho meses allí establecido lo es de mora de la Administración, la cual sólo se produce una vez transcurrido el plazo con que ésta cuenta para proceder al abono de las cantidades adeudadas al contratista y que, de conformidad con el artículo 99.4 TRLCAP era de 60 días.
Consecuencia de lo expuesto es que, a la fecha en que la contratista insta la extinción del contrato, el 13 de enero de 2012, todavía no habían transcurrido los ocho meses de demora necesarios para contar con una causa de resolución a su instancia.
Del mismo modo y en relación a las constantes demoras de la Administración en proceder al pago de lo debido desde el principio mismo de la relación contractual, la alegación adolece de una clara falta de precisión, pues no se especifican fechas de presentación de facturas y abonos, lo que impide que pueda aplicarse la causa de resolución invocada, dada la necesidad de conocer con exactitud el período de mora del IMAS en el abono de lo debido al contratista. Y todo ello, además, sin perjuicio de señalar que los propios actos de la mercantil parecen ir en contra de su voluntad resolutoria del contrato por las demoras de la Administración, pues si éstas se producían, según sus propias manifestaciones, desde el comienzo de la relación contractual en marzo de 2008, no se alcanza a entender su aceptación expresa a las prórrogas habidas en 2009 y, singularmente, en el mes de julio de 2011.
SEXTA.- Efectos de la resolución contractual.
Dispone el artículo 113.4 TRLCAP que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.
Como se ha indicado en la Consideración Tercera de este Dictamen, el abandono del servicio por parte de la contratista y la no acreditación por ésta de la incidencia que los alegados impagos y demoras de la Administración en el abono de las facturas correspondientes al contrato tuvieron en el incumplimiento por la contratista de sus obligaciones esenciales determinan su calificación como culpable, procediendo, en consecuencia, la incautación de la garantía definitiva constituida.
Respecto de la indemnización de daños y perjuicios, el informe en que se basa la valoración efectuada por la Administración es meramente estimativo, pues a la fecha de su realización y conforme a los criterios de cuantificación utilizados, el daño todavía continuaba produciéndose. Considera el Consejo Jurídico que lo procedente es que la determinación de una eventual indemnización se produzca una vez estabilizadas las consecuencias dañinas de la resolución, pues el daño ha de ser cierto y efectivo, y con la preceptiva intervención de la contratista (art. 113 RCAP).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del contrato por incumplimiento culpable de las obligaciones esenciales de la contratista, con incautación de la garantía conforme a lo indicado en la Consideración Tercera de este Dictamen.
SEGUNDA.- La determinación de los daños y perjuicios a reclamar a la contratista debe sujetarse a lo señalado en la Consideración Sexta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
