Dictamen nº 67/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de marzo de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 29 de febrero de 2012, sobre resolución de contrato formalizado con la empresa --, para la ejecución de la obra de cimentación y estructura del centro accesible para jóvenes perteneciente a la Escuela Taller Municipal del Servicio de Empleo (Murcia) (expte. 67/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 14 de octubre de 2010, se formaliza contrato administrativo de obras entre el Ayuntamiento de Murcia y la mercantil "--", denominado "Cimentación y estructura del centro accesible para jóvenes perteneciente a la Escuela Taller Municipal del Servicio de Empleo".

El contrato fue adjudicado el mismo 14 de octubre, por procedimiento abierto y trámite de urgencia, en la cantidad de 771.417,01 euros, y con un plazo de ejecución de seis meses contados desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo, lo que se llevó a efecto el 8 de noviembre de 2010, sin que se formule reparo u observación alguna por la mercantil.

Consta que la contratista constituye una garantía definitiva por importe de 32.687,16 euros.  

SEGUNDO.- Iniciada la ejecución de la obra, el 29 de diciembre, el Jefe de Obra de la contratista comunica al Ayuntamiento que la obra se ha parado con fecha 15 de diciembre, "a nivel de ejecución de losa de cimentación, motivada al parecer por un recálculo del forjado 1 que podría afectar al armado de pilares y refuerzos en losa".

La contratista manifiesta que dicha paralización es ajena a su voluntad y provoca un retraso evidente, solicitando del Ayuntamiento la resolución del problema a la mayor brevedad posible.

TERCERO.- El 9 de febrero, el mismo Jefe de Obra requiere al Ayuntamiento confirmación por escrito de la orden verbal recibida de la Dirección Facultativa en relación con la inclinación de una de las pantallas, que afecta al forjado 1 y losa de cimentación, cuyos planos reformados también se solicitan.

El 7 de marzo de 2011, la Jefe del Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial del Ayuntamiento remite a la mercantil informe emitido por el Arquitecto Municipal que confirma la orden verbal dada, afirmando que la modificación indicada a la contratista no debería afectar al plazo de ejecución de la obra ni suponer un incremento del coste, ya que simplemente se cambia la inclinación de un muro, por lo que las partidas a ejecutar son las mismas.

CUARTO.- El 21 de marzo, la mercantil solicita confirmación escrita de una nueva modificación (ahora en el trazado del muro perimetral, para evitar un poste eléctrico) e instrucciones para su realización.

No consta contestación del Ayuntamiento.

QUINTO.- El 5 de mayo, la mercantil solicita una prórroga de tres meses en la ejecución, alegando circunstancias meteorológicas y los retrasos derivados de las modificaciones indicadas por la Dirección Facultativa.

Dicha prórroga es informada favorablemente por la Dirección Facultativa y la Oficina Técnica de Proyectos, y aprobada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento en sesión de 1 de junio de 2011, fijándose como nueva fecha para la recepción de las obras el 8 de agosto de 2011.

SEXTO.- El 5 de julio, la mercantil vuelve a dirigirse al Ayuntamiento, dando cuenta de la paralización de los trabajos en la losa de cubierta del edificio por orden de la Dirección Facultativa, advirtiendo del incremento de costes y plazo que ello conlleva y solicitando la pronta resolución del problema.

SÉPTIMO.- El 25 de julio, la mercantil solicita una nueva prórroga de dos meses, debido al retraso que la paralización de los trabajos en la cubierta del edificio ha conllevado.

Con fundamento en un informe de la Dirección Facultativa, el 27 de julio la Junta de Gobierno acuerda conceder una prórroga de un mes, de modo que se fija como fecha para la recepción de la obra el 8 de septiembre de 2011.

OCTAVO.- Con fecha 7 de septiembre, se solicita una nueva prórroga de dos meses, pues la anteriormente concedida ha sido insuficiente para afrontar los importantes cambios ordenados en la cubierta del edificio (que ha obligado a desarmarla parcialmente) y dado el período estival.  

La Dirección Facultativa informa favorablemente la concesión de una prórroga de tres meses (no de dos como se solicitaba por la mercantil) y la Junta de Gobierno, en sesión de 28 de septiembre, acuerda prorrogar el plazo de ejecución de las obras otros tres meses, fijando como fecha de finalización el 8 de diciembre de 2011. Esta prórroga se formaliza mediante adenda al contrato, con fecha 18 de octubre de 2011.

NOVENO.- El 13 de octubre de 2011, la Oficina Técnica de Proyectos comunica a la Jefe de Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial que la obra "está parada ya que -- está en concurso de acreedores".

Se indica, asimismo, el estado de la obra, en los siguientes términos:

"La estructura está prácticamente finalizada a falta de algunas unidades de obra que con el importe pendiente de certificar (20.752,52 euros de un importe total de 771.417,01 euros) se terminaría. Con respecto a las mejoras (comprometidas por la empresa por importe de 371.588,12), dentro del buen entendimiento habido desde el principio con la adjudicataria y esta OTP y tal como ya se había estipulado de palabra antes de la formalización del contrato, se iban a realizar modificaciones de común acuerdo de dichas mejoras de forma que fuesen operativas y de interés para este Ayuntamiento y para el posterior desarrollo de la obra de terminación del edificio, no contemplada en el contrato con -- (...) algunas de estas mejoras se han realizado por parte de -- para no entorpecer la marcha de los trabajos y porque en algunos casos era obligatorio efectuarlas antes de ejecutar ciertas unidades de la estructura contratada (sigue un desglose de modificaciones ejecutadas y su importe) El total de estas unidades asciende provisionalmente a 142.890,49 euros que habría que descontar de los 371.588,12 euros de mejora contratados con --, por lo que el saldo a favor de este Ayuntamiento sería de 228.697,63 euros, que se iban a invertir en los trabajos siguientes:

- Cubierta invertida en los dos edificios    54.840 euros

- Tratamiento de todo el suelo del garaje    61.405,50 euros

-Realización de parterres en sótano, tratamiento de salas de música y otros pendientes de definir y valorar.

Al día de la fecha ha sido imposible mantener contactos con el personal de -- ya que según nuestras noticias han sido despedidos en su totalidad".

DÉCIMO.- El 26 de octubre, el Coordinador de Seguridad y Salud de la obra presenta ante el Ayuntamiento su renuncia dado el cese de actividad en la obra, no encontrándose trabajador alguno en la misma. Señala que la contratista le manifiesta que "ante el cese de actividad debido al ERE por el que se ha visto afectada es imposible la continuidad de los trabajos momentáneamente por tiempo indefinido. Va a proceder de forma inmediata al sellado y al repaso de las medidas de seguridad en los accesos y vallado perimetral, para posteriormente comunicarlo al promotor y propietario, Ayuntamiento de Murcia, cediéndoles con dicho acto la posesión de su propiedad para que procedan en adelante al mantenimiento y conservación de su vallado y seguridad". Señala, asimismo, que las obras (fase de estructura) se encuentran ejecutadas al 95%.  

Se adjunta libro de incidencias, reportaje fotográfico del estado de las obras e informe en formato PDF (437 páginas).

UNDÉCIMO.- El mismo 26 de octubre, la mercantil comunica al Ayuntamiento los siguientes extremos:

a) Que conoce la renuncia del Coordinador de Seguridad y Salud.

b) Que les han sustraído todas las medidas de protección colectiva e individual de la obra, por lo que ha presentado denuncia policial.

c) Que, con fecha 20 de septiembre de 2011, ha solicitado la declaración de concurso voluntario ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Murcia y ha presentado expediente de regulación de empleo por el 100% de su personal, por lo que ante la imposibilidad de continuar las obras y ante la posible generación de daños y responsabilidades derivadas, las pone a disposición del Ayuntamiento, entregándole su posesión.

d) Que se ha asegurado el vallado perimetral y se han clausurado los accesos, solicitando que se ponga en conocimiento de la Dirección de Obra, para que procedan al mantenimiento y conservación del vallado y seguridad en la obra.  

DUODÉCIMO.- La Concejalía de Empleo, Comercio y Empresa comunica a Contratación que procede resolver el contrato y que la finalización de las obras se asumirá por los integrantes del proyecto de Escuela Taller Municipal, debiendo destinar a dicho fin la garantía depositada por la contratista.

DECIMOTERCERO.- El 2 de noviembre se notifica a la mercantil la apertura de trámite de audiencia previo a la resolución del contrato por incumplimiento del plazo de ejecución de las obras, que tras las prórrogas concedidas finalizó el 8 de septiembre. Se advierte de la eventual incautación de la garantía y obligación de reparar daños y perjuicios, como consecuencia del incumplimiento culpable de la contratista.

También se confiere trámite de audiencia a la entidad bancaria avalista.  

DECIMOCUARTO.- El 14 de noviembre la mercantil presenta sendos escritos de alegaciones.

a) El primero de ellos, suscrito por Letrado que actúa en representación de la empresa, por el que se opone a la resolución del contrato por incumplimiento culpable, toda vez que el retraso en la ejecución de las obras ha respondido a la existencia de variaciones o mejoras no contempladas en lo inicialmente proyectado y que requerían el acuerdo de las partes y la modificación del contrato inicial, acuerdo que no se habría producido, por lo que no puede imputársele a la contratista la responsabilidad por el retraso en la ejecución.

Se opone, asimismo, a la incautación de la fianza toda vez que el Ayuntamiento no puede acordarla hasta transcurrido un año desde la recepción de las obras y previa intimación de reparación de eventuales defectos en la ejecución.

Se adjunta poder para pleitos, si bien la copia remitida al Consejo Jurídico está incompleta y no permite acreditar la representación con que el Letrado dice actuar.

b) En el segundo, el administrador de la contratista reitera los argumentos esgrimidos en el primero, considerando que hasta el 26 de octubre (fecha en que la empresa pone a disposición del Ayuntamiento las obras por la imposibilidad de su continuación) el contrato estaba íntegramente cumplido y que el retraso en la ejecución de las obras se debió a la falta de acuerdo entre las partes del contrato acerca de diversas modificaciones que habían de realizarse sobre el contrato inicial.

DECIMOQUINTO.- El 23 de enero, la Oficina Técnica de Proyectos rechaza que las obras estuvieran terminadas, de modo que a la fecha prevista para la finalización de las obras (8 de noviembre de 2011), se encontraban en el mismo estado que se describe en el informe de 13 de octubre anterior.

DECIMOSEXTO.- El 1 de febrero de 2012, se cursa oficio, a quien cabe entender que es el administrador concursal de la empresa, comunicándole la iniciación de expediente de resolución del contrato. En dicho escrito se indica que la declaración en estado de concurso voluntario de la empresa se ha producido por auto de fecha 24 de octubre de 2011.

DECIMOSÉPTIMO.- El 7 de febrero la Directora de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento emite informe sobre la resolución, sin expresar su parecer favorable o contrario a la resolución, limitándose a señalar, tras unos breves antecedentes, la dicción de los artículos 206, d) y 208.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y recordando la preceptividad del presente Dictamen.

DECIMOCTAVO.- El 8 de febrero la Jefe del Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial emite informe propuesta de resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista de los plazos establecidos para la finalización de la obra, procediendo asimismo la incautación de la garantía e inicio de pieza separada de liquidación de las obras.  

  En tal estado de tramitación y una vez unido el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 29 de febrero de 2012.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento en el que, pretendiéndose la resolución de un contrato administrativo de obras, el contratista ha formulado oposición a tal medida, concurriendo con ello el supuesto previsto en los artículos 211, 3, letra a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), y 109.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), que exige el previo Dictamen del órgano consultivo correspondiente; en este caso, del Consejo Jurídico, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.  

SEGUNDA.- Normativa de aplicación y cuestiones procedimentales.

I. Adjudicado el contrato cuya resolución se pretende el 6 de octubre de 2010, es decir, antes de la entrada en vigor del TRLCSP, de conformidad con su Disposición transitoria primera, el régimen jurídico sustantivo aplicable a dicha resolución contractual será el establecido en la normativa anterior, esto es, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

Por otra parte, y de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y a la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión. En el supuesto ahora sometido a consulta esta norma es también la LCSP, toda vez que el TRLCSP entró en vigor el 16 de diciembre de 2011, y el procedimiento de resolución contractual sometido a consulta cabe considerar que se inició el 28 de octubre anterior.

II. Se han cumplimentado todos los trámites preceptivos exigidos por el artículo 197 LCSP, que dibuja un procedimiento simplificado cuando la causa de resolución invocada es la demora del contratista en la ejecución del contrato, exigiendo únicamente que a la resolución precedan la audiencia de la contratista y, en caso de oposición de ésta a la extinción del contrato, el Dictamen del órgano consultivo correspondiente.

No obstante, el procedimiento de resolución contractual ha de considerarse caducado.

III. Como ya ha establecido este Órgano Consultivo en reiterados Dictámenes (entre otros, los números 213/2009 y 161/2011), algunos de ellos a solicitud de la Corporación ahora consultante, los procedimientos de resolución de contratos administrativos por culpa imputable al contratista caducan si, en el plazo establecido al efecto (el de tres meses previsto en el artículo 42.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC, atendida la remisión expresa que a esta Ley efectúa la Disposición final octava LCSP), la Administración no ha notificado la resolución expresa a los interesados, en aplicación de lo establecido en su artículo 44.2.

Por todo ello, comoquiera que a la fecha de entrada en el Consejo Jurídico de la solicitud de Dictamen (29 de febrero de 2012) ya habían transcurrido más de tres meses desde la iniciación del procedimiento el 28 de octubre de 2011, y no constando que la Corporación Local acordara suspender el cómputo del plazo para resolver ni su ampliación, procede declarar su caducidad.

En consecuencia, procede que por el Ayuntamiento de Murcia se declare incurso en caducidad el procedimiento de resolución contractual a que se contrae la consulta, sin perjuicio de la posibilidad de incoar un nuevo procedimiento con el mismo objeto, al que podrán incorporarse aquellas actuaciones del caducado que sean útiles.

TERCERA.- Del nuevo procedimiento de resolución.

I. La causa de resolución.

De incoar un nuevo procedimiento, la causa en que amparar la resolución del contrato no habría de ser únicamente la demora en el cumplimiento del contrato, sino también el abandono de las obras por parte de la contratista. En efecto, en el supuesto sometido a consulta concurren hasta tres causas de resolución diferentes que, ordenadas conforme a un criterio de prioridad cronológica, son las siguientes:

a) El abandono de las obras, certificado por la Oficina Técnica de Proyectos el 13 de octubre de 2011, y que constituye un incumplimiento por parte del contratista de su obligación esencial de ejecutar la prestación objeto del contrato (art. 206, letra g, LCSP).

b) La declaración de concurso voluntario de acreedores, por auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Murcia, de 24 de octubre de 2011 (art. 206, letra b, LCSP).

c) La demora en la ejecución de la obra (arts. 196.4 y 206, letra e, LCSP), que sólo cabe entender producida una vez expira el plazo de ejecución de la obra, prórrogas incluidas. La última de las prórrogas concedidas por la Junta de Gobierno Local data del 28 de septiembre de 2011 y fija como fecha de finalización de las obras el 8 de diciembre de 2011.

A este respecto, como de forma reiterada viene señalando este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 169/2007), debe recordarse lo señalado por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 2230/2004, de 14 de octubre de 2004: "de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Dicha doctrina resulta de numerosos dictámenes, entre los que cabe citar los números 37.688, 34.387, 54.205, 55.563, 55.564, 717/91, 718/91 y 719/91, de 20 de junio de 1991, 1.656/92, de 27 de enero de 1993, 712/94, de 23 de junio de 1994, y 740/95 y 741/95, de 25 de mayo de 1995. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen número 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo". Y en otro de los Dictámenes de dicho Órgano Consultivo, el nº 55.564, de 31 de enero de 1991, se precisó que "el criterio fundamental, por tanto, es el de la preferencia por la causa primeramente perfeccionada en el tiempo -es decir, aquella que ha quedado integrada por todos y cada uno de sus perfiles institucionales- y será, por tanto, la que rija el régimen sustantivo de la resolución". En el mismo sentido, nuestro Dictamen 28/2010, que contiene una síntesis de la doctrina del Consejo de Estado en la materia.

También, para un supuesto en que, como aquí ocurre, aun no habiendo finalizado el plazo de ejecución, se había acreditado el abandono de las obras por el contratista, el Dictamen del Consejo de Estado 144/2008, de 13 de marzo, expresa que "se había apreciado un progresivo abandono de los trabajos hasta que el mismo fue total. Esta dejación de la actividad contractual, a pesar de que no se había plasmado al iniciarse el procedimiento de resolución en una inobservancia del plazo (pues el mismo finalizaba, tras dicha prórroga, el 15 de septiembre siguiente), supuso el incumplimiento de las obligaciones esenciales inherentes al contrato. Tal incumplimiento, anterior a la declaración del concurso voluntario de la contratista, constituye causa de resolución contractual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 111.g) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio".  

A la luz de lo expuesto, la causa que parece concurrir primero en el tiempo es la del abandono de las obras por el contratista y, por tanto, el incumplimiento de la obligación "esencialísima" en todo contrato de obras de ejecutar la prestación, sin perjuicio, además, de que con el paso del tiempo también llegue a producirse la demora en el plazo de ejecución.

II. Actuaciones instructoras.

Como ya señalamos en nuestro Dictamen 40/2010, a consulta del mismo Ayuntamiento de Murcia, declarada la caducidad del procedimiento, éste finaliza y todas las actuaciones en él realizadas son archivadas, perdiendo su eficacia formal, de modo que, cuando se inicia otro por los mismos hechos y con los mismos sujetos, es necesario realizar de nuevo todos los trámites efectuados en el procedimiento caducado (alegaciones, audiencia, informes preceptivos, etc.), sin perjuicio de la posibilidad de utilizar en el nuevo procedimiento el resultado de las pruebas practicadas o informes no preceptivos evacuados en el anterior, pues su valor material (acreditación de hechos, validez, objetividad, etc.) no se ve contradicho o afectado por la caducidad declarada. Sí habrán perdido, no obstante, su efecto formal, de manera que, para poder ser aprovechado en el nuevo procedimiento, habrán de ser incorporados a éste de manera expresa.

En el nuevo procedimiento pueden realizarse también, como es obvio, nuevas actuaciones instructoras, y así habría de efectuarse en el supuesto sometido a consulta, en orden a recabar de la Dirección facultativa un informe relativo a las alegaciones formuladas por la contratista, singularmente en relación con las indicaciones y órdenes dadas a la mercantil y a las que ésta imputa el retraso en la ejecución de las obras, en la medida en que tal determinación podría ser relevante para la consideración del incumplimiento de la contratista como culpable o no, con las consecuencias que, respecto a la incautación de la garantía definitiva y eventual indemnización de daños y perjuicios, ello habría de tener.

III. De los documentos que se han de acompañar a la consulta al Consejo Jurídico.

Cuando tras la oportuna instrucción del nuevo procedimiento se recabe el parecer de este Consejo Jurídico, a la consulta habrá de acompañarse un extracto de secretaría, por mandato del artículo 46.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, documento que ha sido omitido en la consulta que origina el presente Dictamen.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución contractual formulada por el Ayuntamiento de Murcia, toda vez que el procedimiento ha finalizado por caducidad, siendo lo procedente que así se declare expresamente, sin perjuicio de la posibilidad de incoar uno nuevo con la misma finalidad.

SEGUNDA.- El nuevo procedimiento de resolución contractual debería ajustarse a lo indicado en la Consideración Tercera de este Dictamen.  

No obstante, V.E. resolverá.