Dictamen nº 152/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de junio de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Educación, Formación y Empleo (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 21 de marzo de 2012, sobre revisión de oficio de la resolución del expediente disciplinario de x (expte. 86/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 11 de septiembre de 2007, el Director del Instituto de Educación secundaria (IES) "José Luis Castillo Puche" de Yecla, comunica a la Consejería de Educación, Ciencia e Investigación (Servicio de Personal Docente), que x, profesor interino del citado Instituto durante el curso 2006/07, no se presentó los días 4, 5, 6 y 7 de septiembre de 2007 en el mencionado centro para realizar, como era su obligación, las pruebas extraordinarias de septiembre, las sesiones de evaluación y las tutorías correspondientes de las materias de Griego I y II de Bachillerato y de Lengua Castellana y Literatura de 2º de ESO, que había impartido durante el curso 2006/07.

SEGUNDO.- Trasladada la comunicación a la Inspección de Educación, emite informe el 11 de febrero de 2008, que pone de manifiesto presuntas ausencias injustificadas durante el mes de septiembre de 2007, para la realización de pruebas extraordinarias, sesiones de evaluación y tutoría del profesor x, proponiendo la incoación de expediente disciplinario al citado profesor.

En dicho informe se indica que el indicado profesor interino tuvo a su cargo, durante el curso 2006/2007, los siguientes grupos de alumnos:

- Un grupo de 2º de ESO (E2G), al que impartía la asignatura de "Lengua Castellana y Literatura".

- Cuatro grupos de Bachillerato (B1BH, B2BH, B1EH y B2EH, los dos últimos a distancia), a los que impartía las asignaturas de Griego I (correspondiente a 1º de Bachillerato de Humanidades y Ciencias Sociales) y II (2º de Bachillerato de idéntica modalidad).

- Dos grupos de 4º de ESO a los que impartía la asignatura de "Sociedad, Cultura y Religión".

En el curso 2007/2008 el profesor cambia de centro, pasando, también como interino, a otro IES de la misma localidad de Yecla, el "José  Martínez Ruíz (Azorín)", con efectos desde 1 de septiembre de 2007, incorporándose de forma efectiva el 3 de septiembre, como consta en la credencial de adjudicación de plaza, firmada por el Director del indicado centro.

No obstante, el profesor tenía la obligación de concluir las tareas de evaluación del alumnado a su cargo en el centro de origen, el IES "José Luis Castillo Puche", por así imponerlo la Orden de la Consejería de Educación, Ciencia e Investigación, de 4 de julio de 2007, por la que se establecen procedimientos en materia de recursos humanos para el curso 2007/2008, cuyo Título II, punto 2.5, dispone que "Los que, habiendo tenido nombramientos expedidos para el curso 2006/2007, se les nombre para el curso 2007/2008 con efectos de 1 de septiembre de 2007, debiendo ser convocados por los directores de los centros a las reuniones de los órganos de participación en el control y gestión o de coordinación pedagógica que se realicen en el centro, así como al primer claustro del curso 2007/2008 en el que se proceda a la elección de turnos, cursos, grupos y materias (sic). Asimismo, deberán concluir las tareas de evaluación del alumnado en el centro de destino del curso 2006/2007, incorporándose con la mayor brevedad posible al nuevo centro que les ha sido asignado para el curso 2007/2008, y en todo caso no más tarde del día 8 de septiembre de 2007". Tales tareas de evaluación comprendían la realización de los exámenes en la convocatoria extraordinaria de septiembre y asistir a las sesiones de evaluación de cada grupo, labores que para los grupos a cargo del profesor en cuestión se llevaron a efecto durante los días 4 a 6 de septiembre de 2007. El 7 de septiembre, además, se programó la atención de los tutores a padres y alumnos, correspondiéndole la tutoría de un grupo (2º de ESO). El profesor x no asistió a ninguna de dichas sesiones de trabajo, a pesar de que el calendario de las mismas se repartió a los profesores en el último Claustro antes de las vacaciones estivales y se anunció en el tablón de anuncios del centro.    

Matiza el informe de la Inspección educativa que de los cuatro grupos de Bachillerato que tenía a su cargo el profesor, en tres de ellos todos los alumnos aprobaron la asignatura de Griego en junio, por lo que no había alumnos a los que examinar en septiembre. No obstante, sí debía acudir a las sesiones de evaluación de todos los grupos, al formar parte del equipo docente del mismo. En su ausencia, su labor fue suplida por otros profesores, que firmaron las actas de evaluación en su nombre, con la indicación "P.A.".

Se recoge en el informe, asimismo, que en conversación telefónica mantenida por el inspector actuante con el Director del centro de nuevo destino en el curso 2007/2008, se le manifiesta por éste que no tiene constancia de que el profesor x hubiera faltado los días 4, 5, 6 y 7 de septiembre a dicho centro, no figurando registrada ninguna ausencia en el parte mensual del mes de septiembre, lo que "hace suponer, al no poder probarse lo contrario, que en las referidas fechas el profesor permaneció en el IES "J. Martínez Ruiz (Azorín)" durante su jornada, en lugar de acudir al IES "José Luis Castillo Puche" para atender las pruebas extraordinarias y evaluaciones de los grupos a los que había impartido clase durante el curso 2006/2007".

Considera que el incumplimiento de su deber de acudir al centro de origen para concluir la evaluación de sus alumnos no puede ser tipificado como incumplimiento injustificado de su horario de trabajo, sino como "una falta de rendimiento que afecte al normal funcionamiento de los servicios y no constituya una falta muy grave", tipificada en el artículo 7.1, letra i) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero (RRD) proponiendo la incoación de expediente disciplinario.

TERCERO.- Incoado el procedimiento disciplinario por Resolución del Secretario General de la Consejería de Educación, Ciencia e Investigación, de fecha 15 de mayo de 2008, y tras su oportuna tramitación, el instructor formula propuesta de resolución para declarar al profesor x responsable de ausencia injustificada durante un total de 18 horas, con deducción de haberes, y de una falta grave, tipificada en el artículo 7.1, letra l) RRD, consistente en "el incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que acumulado suponga un mínimo de diez horas al mes", proponiendo su corrección con la sanción de 15 días de suspensión de funciones.

En la propuesta se recoge el resultado de las actuaciones instructoras, destacando los siguientes extremos:

El 11 de julio de 2008 se solicitó a los Directores del IES "J. Martínez Ruiz (Azorín)", y del IES "José Luis Castillo Puche", documentación que pudiera aclarar si el profesor x estuvo presente o ausente los días 4, 5, 6 y 7 de septiembre de 2007 en alguno de los Institutos citados.

El Director del IES "J. Martínez Ruiz (Azorín)" de Yecla, en la comparecencia que tuvo lugar el día 3 de julio de 2008 ante el instructor, manifestó que le consta que el indicado profesor, entre los días 3 y 7 de septiembre de 2007, estuvo en el centro realizando las actividades que a continuación se indican:

El 3 de septiembre, para su toma de posesión en el nuevo centro y el 7 de septiembre para asistir al primer claustro del curso 2007/08 en el IES "J. Martínez Ruiz (Azorín)" de Yecla, que tuvo lugar entre las 9.30 y las 10.20 horas.

Manifiesta el Director que "durante los días 4, 5 y 6 de septiembre el citado profesor no se personó en el centro puesto que no tenía ninguna tarea que realizar en ese período, ya que durante esos días se celebraron los exámenes extraordinarios y las sesiones de evaluación correspondientes, y ninguna de estas tareas podía realizarlas el mencionado profesor, ya que durante el curso 2006/2007 no estaba destinado en este centro".

Por su parte, el Director del IES "José Luis Castillo Puche", en la comparecencia que tuvo lugar el 3 de julio de 2008 ante el Instructor, manifiesta que:

"Al profesorado se le informa de las actividades del mes de septiembre en el claustro en la sesión final de curso y mediante un documento con el calendario que se envía a Inspección.

x en el mes de septiembre de 2007 no acudió a la sesión del grupo del que era tutor 2º ESO-G, ni a las sesiones de los grupos en los que formaba parte del equipo educativo, 1º y 2º de Bachillerato de Humanidades (Presencial y a distancia) y 4º ESO.

x no comunicó en ningún momento que no podía realizar los exámenes y evaluaciones del mes de septiembre de 2007, ni presentó justificación alguna de los motivos de su no asistencia al centro en las fechas previstas para dichas tareas".

Los alumnos fueron evaluados y calificados por el Jefe de Estudios y los equipos educativos de los que formaba parte el aludido profesor, que asumieron estas obligaciones en su ausencia.

Entre la documentación aportada por el IES "José Luis Castillo Puche", consta el parte mensual de faltas de asistencia del profesorado del mes de septiembre de 2007, fechado el 14 de julio de 2008, en el que se imputa al profesor x su no asistencia durante 20 horas complementarias de cómputo mensual, correspondientes a los días 4, 5, 6 y 7 de septiembre de 2007, como no justificadas. Se fundamenta dicho cálculo en la media diaria de 5 horas de presencia obligada en el centro.

En el escrito que acompaña a dicha documentación, se recoge textualmente:

"...se adjunta el parte mensual de faltas de asistencia del profesorado del mes de septiembre de 2007, en el que figuran las horas faltadas y no justificadas de x, ya que en el que se mandó con fecha 4 de octubre de 2007 (Registro de salida 383) las citadas horas no figuraban.

La no inclusión de las horas faltadas y no justificadas se debió a un olvido o descuido, por entender que las mismas habían sido ya comunicadas a la Consejería de Educación y, sobre todo, por el gran número de situaciones que hay que atender durante la puesta en marcha del curso".

CUARTO.- Con fecha 3 de noviembre de 2008, el interesado efectúa alegaciones a la propuesta de resolución del expediente disciplinario, para indicar la parcialidad del instructor; la improcedencia de aceptar como prueba el parte de faltas de asistencia modificado y las actas de evaluación en las que constan falsedades y contradicciones; que la dirección del IES no le comunicara de forma anticipada, como debía, su intención de denunciar los hechos a la Consejería; que sí justificó su ausencia mediante escrito de 8 de septiembre de 2007 dirigido al Director del IES y presentado por correo; que no se le entregó por escrito y bajo firma el calendario de exámenes de septiembre; que la duración total de las sesiones de examen y evaluación cuya ausencia se le imputa sería inferior a diez horas; violación del principio non bis in ídem por la doble sanción disciplinaria y retributiva; y que recibió amenazas del Director para que no asistiera a los exámenes de septiembre.    

QUINTO.- Con fecha 14 de febrero de 2009, el Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Formación y Empleo dicta Resolución, por delegación del Consejero, por la que resuelve declarar al profesor x responsable de una falta grave tipificada en el apartado 1, letra l) del artículo 7 RRD, a corregir con 45 días de suspensión de funciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14, apartado b) del Reglamento de Régimen Disciplinario citado.

En la misma Resolución se establece que la sanción se cumplirá en los 45 días que comprende el periodo entre el 19 de mayo y el 2 de julio de 2009, fecha a partir de la cual deberá incorporarse a su centro y ponerse a disposición del Equipo Directivo del mismo.

La resolución sancionadora se notifica al interesado el 2 de marzo de 2009.

SEXTO.- El 15 de enero de 2011, el x presenta escrito para solicitar la revisión de oficio de la resolución sancionadora al considerar que incurre en las siguientes causas de nulidad:

a) Infracción del principio de tipicidad al amparo del artículo 62.1, letra c) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Alega el interesado que se le imputa un incumplimiento injustificado de su jornada de trabajo en el IES "José Luis Castillo Puche" en unos días en los que ya había sido nombrado profesor de otro centro, en cuyo parte de faltas no consta ausencia alguna por su parte.

Considera, además, en relación con el día 7 de septiembre de 2007, fecha del claustro del IES de nuevo destino y al que no podía faltar, que no puede exigírsele estar en dos lugares a la vez.

Del mismo modo, no puede imputársele el incumplimiento de 20 horas sólo complementarias, cuando la duración de los exámenes y sesiones de evaluación a los que no asistió es inferior a 20 horas.    

b) Indefensión, porque la resolución sancionadora consta de un solo folio y en ella no se tienen en cuenta las alegaciones formuladas durante el expediente disciplinario y no se ha dado trámite al recurso de alzada presentado.

c) Nulidad al amparo del artículo 62.1, d) LPAC, en relación con la alteración y manipulación de los documentos utilizados como prueba de sus faltas de asistencia, lo que podría constituir un delito de prevaricación y falsedad documental.

d) Infracción de los principios de proporcionalidad y motivación. Se le sanciona con 45 días de suspensión cuando la propuesta de resolución proponía tan solo 15 días. Apunta a una posible desviación de poder.

e) Infracción del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, al amparo del artículo 24.2 CE.  

SÉPTIMO.- El 18 de noviembre se emite informe por la Dirección General de Recursos Humanos y Calidad Educativa, proponiendo la desestimación de la acción de nulidad solicitada.

OCTAVO.- El 25 de noviembre emite informe el Servicio Jurídico de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, y, cinco días más tarde, se eleva por el Consejero al Consejo de Gobierno propuesta de admisión de la revisión de oficio y de nombramiento de instructor, que será aprobada por dicho Órgano el 9 de diciembre.

NOVENO.- Acordada la apertura de un periodo de prueba, el interesado propone que se incorpore al expediente diversa documentación, que la instructora del expediente solicita a la Dirección General de Recursos Humanos y Calidad Educativa.

El 25 de enero de 2012 se notifica al interesado acuerdo de la instructora por el que se rechaza, por innecesaria, la práctica de una de las pruebas propuestas y se procede a la apertura del trámite de audiencia.

DÉCIMO.- El 1 de febrero, el interesado recusa a la instructora del expediente, siendo rechazada la recusación el 3 de febrero por el Secretario General de la Consejería de Educación, Formación y Empleo.

En esa misma fecha de 3 de febrero, el interesado presenta alegaciones, insistiendo en los argumentos expuestos en la acción de nulidad por él ejercitada. Así, señala que:

- Es imposible incumplir la jornada en el IES de origen, pues ya había sido cesado en él y no consta que no cumpliera con su jornada en el nuevo centro de destino.

- Existe una contradicción entre la Orden del Ministerio de Educación de 29 de junio de 1994, por la que se aprueban las instrucciones para la organización y funcionamiento de los Institutos de Educación Secundaria y las instrucciones regionales, que determinaría la derogación tácita de estas últimas.

- No se le dio traslado de la comunicación de las faltas injustificadas realizada por el Director a la Consejería, vulnerando así lo dispuesto en la instrucción 106 de la Orden MEC de 29 de junio de 1994.

- No se le han notificado diversos informes.

- Se ha rechazado una prueba por él propuesta.

- Se han manipulado actas y partes de firma.

- El procedimiento disciplinario caducó antes de la resolución.

- La sanción de 45 días, que se suma a los cinco meses de suspensión impuestos por otro expediente disciplinario, persigue posibilitar que su sustituto (otro interino al que se pretende favorecer) termine el curso.      

UNDÉCIMO.- El 21 de febrero la instructora propone la desestimación de la revisión de oficio solicitada, toda vez que no concurre causa alguna de nulidad y en tal sentido se pronuncia la propuesta de resolución que el Consejero competente en materia de Educación habrá de elevar al Consejo de Gobierno.  

DUODÉCIMO.- El 13 de marzo, la Dirección de los Servicios Jurídicos emitió Dictamen preceptivo de conformidad con el artículo 7.1.1) de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en sentido favorable a la propuesta de resolución desestimatoria.

En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen que tuvo entrada en el Consejo Jurídico el pasado 21 de marzo de 2012.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.

El artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ) declara el carácter preceptivo de nuestro Dictamen para la revisión de oficio de los actos administrativos en los casos previstos por las leyes, y el artículo 102.1 LPAC exige, como trámite necesario para declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos, el Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

El carácter extraordinario ("cauce de utilización excepcional y de carácter limitado", según el Dictamen del Consejo de Estado núm. 3.380/98, de 8 de octubre) que es propio de los procedimientos de revisión de oficio que, en franca pugna con el principio de seguridad jurídica, deriva de su virtualidad para dejar sin efecto actos administrativos que han devenido firmes, impone una interpretación estricta de las normas reguladoras de esta vía impugnatoria y de las causas de nulidad que habilitan su uso, pues en definitiva se trata de abrir un nuevo debate fuera de los plazos preclusivos normales y, en consecuencia, sobre actos administrativos que han alcanzado firmeza.

Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se contrae de forma estricta a la determinación de si en el supuesto sometido a consulta concurren tales causas, sin efectuar una valoración de la actuación administrativa desarrollada, más allá de lo que sea estrictamente necesario para determinar si se dan las circunstancias legales habilitantes para declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados.

SEGUNDA.- Procedimiento.

El artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (circunstancia que concurre en el presente supuesto), y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1.

1. Requisito temporal.

El acto administrativo impugnado por el interesado mediante la acción de nulidad que da lugar al presente procedimiento de revisión de oficio es una Resolución dictada por el Director General de Recursos Humanos, por delegación de la Consejera competente en materia de Educación, de 14 de febrero de 2009, por la que se le impone una sanción disciplinaria de suspensión de funciones.

De apreciarse motivo de nulidad, no existe límite temporal para la resolución del procedimiento, ya que la declaración de oficio de aquélla puede efectuarse en cualquier momento (artículo 102.1 LPAC), siendo imprescriptible el ejercicio de la acción.

2. Procedimiento y órgano competente para la declaración de nulidad.

a) Respecto al procedimiento de revisión seguido, cabe afirmar que, en general, se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 102.2 LPAC, pues consta en el expediente que se ha conferido trámite de audiencia al interesado, se ha solicitado y evacuado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, habiéndose formulado propuesta de resolución y solicitado la emisión del presente Dictamen.

b) El Consejo de Gobierno es competente para resolver el procedimiento iniciado por la acción de nulidad ejercitada por el interesado, conforme a lo establecido en el artículo 33.1, letra a) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y en el artículo 22.27 de la Ley 6/2004, de la misma fecha, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, en relación con el artículo 13.4 LPAC, en cuya virtud, la resolución impugnada, dictada por el Director General de Recursos Humanos por delegación del Consejero de Educación, Formación y Empleo, ha de considerarse dictada por éste.

3. Del recurso de alzada supuestamente interpuesto por el interesado y de su tratamiento en la propuesta de resolución.

Afirma el interesado que, frente a la resolución sancionadora ahora impugnada, interpuso recurso de alzada que no ha sido tramitado. Por la Consejería se afirma que no tienen constancia del mismo, no obstante lo cual, "si se hubiera producido la falta de respuesta no se originaría indefensión al profesor, ya que la respuesta hubiera tenido que ser necesariamente de inadmisión del recurso" al ser el procedente el de reposición o directamente el contencioso-administrativo, al tratarse de la impugnación de un acto que agota la vía administrativa.

Debe eliminarse de la resolución del presente procedimiento de revisión un pronunciamiento como el indicado, pues de haberse presentado dicho recurso por el interesado, ante el error en la calificación del mismo, lo procedente no sería la inadmisión sin más y a limine del recurso, sino su tramitación como un recurso de reposición, en virtud de lo establecido en el artículo 110.2 LPAC.

En cualquier caso, consta en el expediente (folio 297 y ss) que el interesado ha interpuesto recurso contencioso-administrativo (si bien no está claro si frente al acto ahora impugnado o contra la desestimación presunta de  la revisión de oficio) y que se encuentra en tramitación (el día de la vista está fijado para octubre de este año), lo que no obsta a la resolución del presente procedimiento revisorio, que resulta obligada para la Administración regional por mandato del artículo 42.1 LPAC, sin perjuicio de advertir de la necesaria coordinación entre los órganos de la Administración educativa y la Dirección de los Servicios Jurídicos que la pendencia del proceso jurisdiccional impone.

4. Conformación del expediente.

En la documentación remitida al Consejo Jurídico se ha omitido el preceptivo extracto de secretaría, exigido por el artículo 46.2, letra b) del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril.

5. De las alegaciones de naturaleza procedimental referidas a la duración del procedimiento sancionador: caducidad e infracción del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

Aunque las indicadas alegaciones no se refieren al procedimiento revisorio, sino al expediente disciplinario que finaliza con el acto cuya nulidad se pretende, su tratamiento se adelanta a la presente Consideración atendido su carácter eminentemente rituario.  

Un procedimiento sancionador que se resuelve antes de la expiración del tiempo máximo de duración del mismo, al margen de excluir su caducidad ex artículo 44.2 LPAC, impide considerar que se haya producido una dilación indebida, al menos en su acepción técnico jurídica, única invocable como infracción del derecho reconocido por el artículo 24 CE. En efecto, el concepto de dilación indebida, instituto jurídico construido por la doctrina constitucional y jurisprudencial al amparo de dicho artículo, como señala el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 14 de junio de 1993, no consiste en el mero incumplimiento de los plazos procesales, pues el citado precepto no ha constitucionalizado el derecho a los plazos establecidos para la ordenación del proceso, sino un derecho fundamental de toda persona a que su causa se resuelva dentro de un tiempo razonable (STC 5/1985).

Si ni siquiera la mera infracción de los plazos procesales conlleva por sí misma una dilación indebida, sino que ésta depende de múltiples factores que han de ser apreciados desde la realidad de la materia litigiosa en cada caso -la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, la actuación del órgano judicial en el supuesto concreto o la conducta del recurrente (SSTC 152/1987, 233/1988, 128/1989, 85/1990, 37/1991, 215/1992 y 69/1993, entre otras)-, menos podrá apreciarse la existencia de dilaciones indebidas cuando el procedimiento se resuelve dentro de los plazos normativamente establecidos.

Y esto es lo que ocurre en el supuesto sometido a consulta, toda vez que nos encontramos en presencia de un procedimiento disciplinario de un funcionario, para cuya resolución y notificación el artículo 69.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, prevé un plazo de 12 meses.  

Comoquiera que el procedimiento disciplinario comienza por la Resolución del Secretario General de la Consejería de Educación, Ciencia e Investigación de 15 de mayo de 2008, cuando el 2 de marzo de 2009 se notifica al encartado la resolución sancionadora es evidente que aún no había transcurrido el plazo anual legalmente establecido.

Ello, como se ha dicho, excluye la finalización del procedimiento por caducidad y la apreciación de una eventual vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido por el artículo 24 CE.

Ha de advertirse, además, que la caducidad del procedimiento sancionador no constituye una causa de nulidad radical del mismo al no poder subsumirse en ninguna de las tasadamente establecidas por el artículo 62.1 LPAC (STSJ Andalucía, Granada, de 18 de julio de 2011), por lo que no puede invocarse con éxito en el procedimiento extraordinario y excepcional de la revisión de oficio.  

TERCERA.- De las causas de nulidad invocadas: la infracción del principio de tipicidad.

El interesado pretende ligar la alegada vulneración del principio de tipicidad con un eventual contenido imposible del acto administrativo impugnado, lo que no es admisible conforme a la interpretación que de la causa de nulidad establecida por el artículo 62.1, c) LPAC realiza la jurisprudencia:

"La nulidad de pleno Derecho de actos administrativos que tengan un contenido imposible (artículo 47.1 b) de la LPA de 1958 y hoy artículo 62.1 c) de la LJPAC es trasunto en el régimen de dichos actos del principio que expresa el artículo 1272 del Código Civil para los contratos. La nulidad de actos cuyo contenido sea imposible ha sido apreciada siempre con suma prudencia por la doctrina y la jurisprudencia, que trata de evitar que se amplíe inadecuadamente el supuesto legal a cualquier acto desprovisto de fundamento jurídico para ser dictado.

La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad (arts. 48.1 LPA y 83.2 de la LJCA); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste (sentencias de 6 de noviembre de 1981 y9 de mayo de 1985)". (STS, 3ª, de 19 de mayo de 2000).

En la doctrina del Consejo de Estado, coincidente con la expuesta, "la imposibilidad susceptible de determinar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos ha de ser originaria y ha de tener un contenido material o físico, no jurídico, ya que la imposibilidad jurídica equivale a una ilegalidad, que debería haberse hecho valer, en su caso, en la vía administrativa de recurso" (Dictamen del Consejo de Estado número 1.123/2000, de 13 de abril). El acto de contenido imposible es el que, por su propio ser o realidad intrínseca, no puede llevarse a cabo por ser físicamente imposible, bien porque encierra contradicción interna o en sus términos, bien por oposición a las leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. Ello implica que la imposibilidad del contenido determinante de nulidad de pleno derecho debe ser una imposibilidad material, no simplemente jurídica, entendiendo por materialmente imposible lo que no se puede realizar, ya sea porque va contra las leyes físicas, ya porque parte de un supuesto de hecho irreal o inexistente (Dictamen 349/2002, de 12 de febrero). En definitiva, se estima que esta causa de nulidad concurre en aquellos casos que resultan absolutamente inadecuados a la realidad sobre la que recaen" (Dictamen 1172/2009).

Desde esta concepción, la resolución sancionatoria no resulta imposible porque no castiga al interesado por no estar en dos lugares al mismo tiempo, como parece apuntar el actor, sino que lo hace por incumplir la jornada de trabajo, al considerar que el encausado debía haberla desempeñado en el Instituto en que había estado impartiendo docencia durante el curso anterior. Se trata, entonces, de un acto perfectamente posible, por el que se impone una sanción disciplinaria a un funcionario público al que se considera autor de una conducta infractora típica.

Ahora bien, descartada la imposibilidad del contenido de la resolución sancionadora, ha de tomarse en consideración que, al desarrollar su alegación, el interesado introduce elementos que permiten reconducir la infracción del ordenamiento a la vulneración de derechos fundamentales, en la interpretación que la jurisprudencia ha venido haciendo de los principios inspiradores del ejercicio de la potestad sancionadora como tales derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional.

Es desde esta perspectiva desde la que han de analizarse las alegaciones relativas a la vulneración del principio de tipicidad, en la medida en que el actor apunta la falta de tipicidad de las conductas por las que se le sanciona, al considerar que la labor de subsunción jurídica de los hechos en los tipos infractores no ha sido correctamente realizada, pues estima que su actuación no era constitutiva de la falta que se le imputa.

El principio de tipicidad supone la necesidad de que, para que un comportamiento determinado pueda ser sancionado, la conducta realizada pueda integrarse o subsumirse, sin analogía "in malam partem", en un tipo previamente descrito y en que se cumplan, además, todos los elementos constitutivos del mismo. En otras palabras, la exigencia de la salvaguarda del principio de tipicidad supone tanto como desplazar del ámbito sancionador todas aquellas conductas que no sean incardinables en la previsión de la norma y aun a pesar de su aparente antijuridicidad en relación con los propios límites del tipo (STSJ Madrid, de 3 de febrero de 2001). La tipicidad requiere, como medio de garantizar el principio de seguridad jurídica, la precisa definición de la conducta que la Ley considera sancionable (STS de 26 de junio de 2001), lex certa, si bien ha de precisarse que la "tipificación como exigencia de seguridad jurídica se concreta no en la certeza absoluta, sino en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta" (STS de 28 de febrero de 2005).

Por ello, la vulneración de este principio contemplado en el artículo 25 CE puede producirse tanto en el momento de la definición del tipo por el legislador, como en su aplicación por la Administración, si efectúa una indebida interpretación y aplicación extensiva o analógica "in malam partem", "lo que ocurrirá cuando dicha aplicación resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación de las resoluciones recurridas" (STC 38/2003, de 27 de febrero).  

Así pues, la previsibilidad de la resolución sancionadora, en cuanto razonable, se convierte en el canon de control de su constitucionalidad y, por extensión, del que se ha de realizar en el procedimiento extraordinario y excepcional que constituye la revisión de oficio instada, pues sólo podrá considerarse nula la resolución sancionadora por lesión del derecho fundamental a que se equipara la infracción del principio de tipicidad, cuando resultara imprevisible para el interesado, por apartarse la resolución del tenor literal de los preceptos aplicados, o por utilizar pautas valorativas o modelos de interpretación extravagantes o no aceptados por la comunidad jurídica. No obstante, también precisa el propio Tribunal Constitucional (STC de 14 de julio de 2003) que cuando la alegación de vulneración del principio de legalidad sancionadora consagrado en el artículo 25 CE se funda en que el recurrente realiza una lectura del precepto sancionador distinta a la manejada en las resoluciones administrativas y judicial que impugna en amparo, tal discrepancia no puede ser analizada por el Tribunal Constitucional, porque "es ajena al contenido propio de nuestra jurisdicción la interpretación última del contenido de los tipos sancionadores y el control de la corrección del proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados" (STC 64/2001, de 17 de marzo).

El Consejo de Estado, aplicando dicha doctrina a la excepcional vía de impugnación de los actos administrativos que supone la revisión de oficio, sostiene que cuando lo que se discute no es la existencia de una conducta infractora, sino la determinación de en qué concreto tipo infractor había de subsumirse, ello puede dar lugar a una causa de anulabilidad, pero no de nulidad, por lo que habrá de ventilarse en un procedimiento ordinario de recurso. Así, en el   Dictamen 3705/2001 se indica que "no concurre la supuesta falta de tipicidad en la infracción puesto que lo que hace la resolución que la impuso es, precisamente, apreciar que concurre una conducta típica a la que se anuda, también, una consecuencia típica: la sanción correspondiente. La discusión acerca de si procede o no la aplicación de la conducta típica al caso concreto podría, acaso, haber determinado la eventual anulabilidad del acto, nunca la nulidad radical que el interesado parece querer implícitamente encajar en el artículo 62.1.a de la Ley 30/1992".

En el mismo sentido, la jurisprudencia contenciosa relativa a la revisión de oficio y a las causas de nulidad que la justifican restringen la aplicación de la vulneración del principio de tipicidad en los siguientes términos:

"La vulneración del principio de tipicidad para que tenga relevancia constitucional y constituya por tanto un vicio de nulidad y no una mera infracción del ordenamiento jurídico (art. 129 de la ley 30/92) requiere que se hayan infringido las exigencias de existencia de ley, anterior al hecho sancionado (lex previa) y de descripción de un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa) (STC 133/87 de 21 de julio, 3/1988 de 21 de enero, 111/1993 de 25 de marzo). Pero si la actora viene a discutir el juicio de tipicidad hecho por la Administración, cuando el mismo no resulta arbitrario ni falto de racionabilidad, y amparado en una norma con rango de ley (...), fácilmente concluiremos que, en el mejor de los casos, de haber existido un ilícito en el comportamiento de la Administración (...), éste hubiere consistido también en una infracción del ordenamiento jurídico del art.63.1 de la Ley 30/92, no susceptible de revisión de oficio después de la ley 4/99 que modificó la Ley de Procedimiento Administrativo Común" (SAN de 11 de mayo de 2005).

Aplicada esta doctrina al supuesto sometido a consulta, y sin prejuzgar ahora la existencia o no de una causa de anulabilidad, lo que deberá ventilarse en el procedimiento contencioso-administrativo instado por el interesado, cabe afirmar que en la actuación de la Administración educativa no se aprecia la alegada vulneración del derecho consagrado en el artículo 25 CE, en su vertiente relativa al principio de tipicidad, en los estrictos términos a que obliga el juicio de nulidad propio del excepcional procedimiento en que se inserta este Dictamen.

En efecto, la resolución impugnada impone al encausado una sanción por una conducta consistente en no presentarse a la realización de diversas tareas de evaluación de los alumnos, que se califica como incumplimiento de la jornada de trabajo del profesor.

Que el sancionado estaba obligado a efectuar las tareas por cuya no realización se le pune se deriva del Título II, punto 2.5, de la Orden de 4 de julio de 2007, por la que se establecen procedimientos en materia de recursos humanos para el curso 2007-2008, que obliga al personal interino que haya cambiado de centro respecto del de destino en el curso anterior a "concluir las tareas de evaluación del alumnado en el centro de destino del curso 2006-2007, incorporándose a la mayor brevedad posible al nuevo centro que les haya sido asignado para el curso 2007-2008".

Que el profesor x no realizó tales tareas y, en consecuencia, incumplió la obligación que le imponía la indicada norma no ha sido objeto de discusión en el expediente y ha quedado suficientemente probado. Lo que es objeto de divergencia entre el interesado y la Administración sancionadora es la subsunción de tal incumplimiento de sus obligaciones como docente en el concreto tipo infractor aplicado, toda vez que aquél considera que no incumplió su jornada laboral. Es decir, la discusión versa "acerca de si procede o no la aplicación de la conducta típica al caso", lo que, como ya se ha dicho, la doctrina del Consejo de Estado reconduce, en todo caso, a una causa de anulabilidad, no de nulidad.

Adviértase que el interesado, al desarrollar esta alegación con ocasión del trámite de audiencia, no discute que el incumplimiento de sus tareas evaluadoras pudiera constituir una conducta típica, sino que centra su argumentación en que la Administración yerra al subsumir su conducta en la concreta infracción que se le imputa, aludiendo al informe de la Inspección de Educación (del que llega a afirmar que goza de presunción de veracidad) previo a la incoación del expediente disciplinario, que tipifica su incumplimiento como una infracción diferente a aquella por la que finalmente se le sanciona.    

Se trata, en definitiva, de atacar el juicio de tipicidad formulado por la Administración, el cual, aunque discutible, no cabe calificar de arbitrario o irracional. En efecto, es discutible (de hecho dos inspectores tipifican los hechos como dos infracciones diferentes) porque la subsunción de la conducta del docente en el tipo infractor exige una interpretación jurídica relativamente compleja que obliga a efectuar una exégesis no sólo de las instrucciones de recursos humanos que imponen a los profesores interinos que cambian de centro de trabajo culminar las tareas de evaluación de los alumnos que tuvieron a su cargo durante el curso anterior, sino también de las normas rectoras de la jornada de los docentes. Ahora bien, aunque susceptible de crítica jurídica, la interpretación realizada por la Administración educativa de tales normas en el sentido de considerar que, en los días de septiembre en que debía atender las labores evaluadoras, el profesor  hubo de cumplir su jornada en el IES de origen en lugar de en el de destino, por lo que, al no hacerlo, el docente habría incumplido su deber de prestar la jornada de 30 horas semanales, no puede ser calificada de irracional o arbitraria. Y ello porque a pesar de la incorporación del profesor a su nuevo centro el 3 de septiembre, conforme a la declaración de su Director, allí no tenía que realizar ninguna actividad antes de la asistencia al claustro del día 7 de septiembre y de hecho afirma que no asistió al centro entre los días 4 y 6, ambos inclusive. Luego, si venía obligado a efectuar labores de evaluación de sus antiguos alumnos por así imponérselo las instrucciones en materia de recursos humanos dictadas por la Administración educativa, y tales funciones evaluadoras son propias de la función docente para la que le habilita y obliga su nombramiento como funcionario interino y que, de ordinario, habrán de ser realizadas durante su jornada laboral, no es ilógico ni irrazonable considerar que el cumplimiento de su jornada hubiera de realizarlo en el centro donde venía obligado a realizar dichas tareas evaluadoras.  

Por ello, de conformidad con la doctrina constitucional sintetizada en la STC 9/2006, de 16 de enero, no cabe entender que se ha producido una vulneración del derecho a la legalidad sancionadora en su vertiente del principio de tipicidad, pues no se aprecia "una falta de explicación de por qué la conducta del demandante de amparo resultó incardinable en el tipo sancionador que le fue apreciado y que, además, era totalmente imprevisible, desde una perspectiva razonable, que el comportamiento del sancionado pudiera derivar hacia una conducta tipificable como falta muy grave del tipo del que fue calificada su conducta", dado que la resolución sancionadora (en el caso, la propuesta de resolución) explicita el razonamiento que lleva a tipificar la conducta como incumplimiento de la jornada laboral, con argumentos que no pueden calificarse de arbitrarios o absolutamente ilógicos. Por ello, la alegación del interesado relativa a que no habría incurrido en el incumplimiento horario que se le imputa constituye una crítica a la labor de subsunción de los hechos en las normas jurídicas y a la interpretación de estas últimas, lo que corresponde no al ámbito de la vulneración del derecho fundamental invocado sino a cuestiones de legalidad ordinaria, que podrían derivar, a lo sumo, en una causa de anulabilidad, no de nulidad.

CUARTA.- La alegación de indefensión al amparo del artículo 24.1 CE.

Para el actor, la resolución sancionadora le sume en indefensión, proscrita por el artículo 24.1 CE que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de plena aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, porque aquélla consta de un solo folio y en ella no se tienen en cuenta las alegaciones formuladas. Tampoco se ha dado trámite al recurso de alzada.

a) Considera el Consejo Jurídico que no cabe admitir esta causa de nulidad, aun aceptando que la resolución es efectivamente escueta en su motivación, pues se limita a identificar el concreto procedimiento disciplinario, realizando una sucinta referencia de los hechos en que se basa y una referencia a la propuesta formulada por el instructor, indicando el cargo formulado y la infracción que considera cometida.

En primer lugar, la referencia que la resolución sancionadora efectúa a la propuesta formulada por el instructor determina, conforme a la doctrina del Consejo de Estado (por todos, dictamen 1699/2001), que la fundamentación de aquélla pueda considerarse incorporada a la indicada resolución, sin olvidar que lo esencial para que una falta de motivación sea determinante de la nulidad del acto administrativo es que haya generado una situación de indefensión al ciudadano, lo que en el supuesto sometido a consulta no puede considerarse acreditado, toda vez que desde el comienzo del procedimiento disciplinario contra él seguido se le fueron notificando todos aquellos trámites cuya comunicación resultaba preceptiva, incluida la propuesta de resolución, frente a la que pudo formular alegaciones, y la propia resolución sancionadora, contra la que pudo presentar el oportuno recurso de reposición en vía administrativa o el contencioso-administrativo.

De lo expuesto se infiere que el interesado fue en todo momento conocedor de las circunstancias de hecho y de derecho en que se fundaba la resolución, teniendo en todo momento abiertas las posibilidades de actuación que, en defensa de sus intereses, arbitra el ordenamiento jurídico, lo que excluye cualquier vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

b) En relación con la no tramitación del recurso de alzada supuestamente presentado por el interesado, no consta en el expediente que llegara a formularse tal impugnación; siendo negado este hecho por la Consejería consultante, correspondía al interesado acreditar la presentación del recurso, singularmente mediante la aportación al procedimiento de la copia del recurso con el sello o registro correspondiente del lugar de presentación, lo que no ha hecho.

c) Con ocasión del trámite de audiencia, el interesado afirma que se le sume en indefensión al rechazar la prueba del cotejo de firmas del Jefe de Estudios.

Como señalamos en nuestro Dictamen 241/2010,  el derecho a proponer prueba es instrumental respecto del de defensa, de tal forma que sólo podrá dar lugar a la nulidad del acto administrativo cuando se produzca real indefensión, en los términos en que ha sido entendida por la jurisprudencia, esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (SSTS de 7 de marzo de 2006 y 29 de junio de 1999, y STC 51/1985, de 10 de abril, entre otras muchas). De este modo la denegación de prueba o la falta de su práctica, en determinadas circunstancias, puede provocar indefensión.

Desde la perspectiva constitucional, destacan los siguientes elementos del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución:

- Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (STC 168/1991).

- Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que la prueba sea "decisiva en términos de defensa". La anterior exigencia impone al recurrente la carga de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (STC 149/1987).

- El juicio de constitucionalidad se limita a controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función, cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial.

A la luz de esta doctrina no puede afirmarse que la denegación de la  práctica de la prueba constituya una vulneración del derecho de defensa del interesado, pues la resolución de la instructora denegando la práctica de la indicada prueba es razonable al estar motivada en el carácter innecesario de la misma, toda vez que en nada contribuiría a esclarecer los hechos decisivos para la resolución sancionadora una eventual simulación de la firma del Jefe de Estudios en las actas (hecho que se pretendía demostrar con la prueba solicitada).

QUINTA.- De la alteración de los documentos acreditativos de la falta de asistencia del profesor como causa de nulidad al amparo del artículo 62.1, letra, d).

Afirma el interesado que, al modificar las actas de evaluación y el parte de faltas de asistencia del profesorado correspondiente al mes de septiembre de 2007, el Director del IES "José Luis Castillo Puche" podría haber cometido un delito de prevaricación y falsedad documental.

El artículo 62.1 LPAC establece que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que "sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta" (art. 62.1, letra d).

La dicción legal de esta causa de nulidad no genera grandes problemas interpretativos en cuanto a su contenido, pero sí respecto a la forma o mecanismo como ha de aplicarse.

En efecto, para que se dé esta causa de nulidad, el acto administrativo bien ha de ser en sí mismo constitutivo de infracción penal o bien su dictado ha de derivar de la comisión de un ilícito penal, que antecede al propio acto administrativo, insertándose en su procedimiento de elaboración e influyendo decisivamente en su contenido. En este supuesto, para poder declarar la nulidad del acto, la previa infracción penal ha de encontrarse en una relación de causalidad clara respecto de aquél, siendo determinante del mismo.    

Además, para que pueda estimarse que concurre esta causa de nulidad es preciso que previamente el órgano de la jurisdicción penal competente lo haya así declarado (Dictámenes 69/2002 y 147/2010 de este Consejo Jurídico, STSJ Castilla y León 2418/2000, de 29 de diciembre, y SAN de 26 de noviembre de 2003, entre otras), lo que no sucede en este caso, pues consta en el expediente Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Yecla, de 16 de octubre de 2009, de sobreseimiento provisional de la causa seguida contra el Director del IES a denuncia del profesor x, "por no aparecer suficientemente justificada la perpetración de delito".

Procede, en consecuencia, concluir que no se aprecia la causa de nulidad invocada.

SEXTA.- Vulneración del principio de proporcionalidad.

Para el interesado, la sanción de 45 días de suspensión, frente a los 15 de la propuesta de resolución, es de mera conveniencia, pues sumada a los cinco meses de suspensión impuestos por otro expediente disciplinario, persigue posibilitar que su sustituto (otro interino al que se pretende favorecer) termine el curso.

Baste con señalar ahora que, de conformidad con el Tribunal Supremo, no cabe "deducir del artículo 25 de la Constitución un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta, de modo que si la (sanción) impuesta está prevista, como aquí sucede, y si, por otra parte, como también aquí ocurre, no vulnera valores de justicia o de dignidad de la persona humana en términos de desproporción de grave entidad, patente es que tal «principio» no puede entenderse quebrantado" (STS de 17 de julio de 2001).

En el supuesto sometido a consulta, la sanción está prevista en el RDD para la infracción que se imputa al actor y, en ningún  caso, se le ha impuesto en el grado máximo (hasta seis años de suspensión), por lo que no puede entenderse vulnerado el principio de proporcionalidad.

Tampoco constituye una causa de nulidad el uso desviado de la potestad sancionadora que el interesado alega, al aludir a la pretendida finalidad oculta perseguida por la Administración al incrementar la sanción impuesta respecto a la propuesta por el instructor, toda vez que aunque lograra probar el interesado que lo que movió al órgano decisor a imponer dicha sanción fue favorecer a otro interino, ello a lo sumo constituiría una eventual desviación de poder, la cual, de conformidad con el artículo 63.1 LPAC no es causa de nulidad sino de anulabilidad, lo que la excluye como motivo de impugnación hábil en el excepcional procedimiento revisorio en cuyo seno se inserta este  Dictamen.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la revisión de oficio solicitada, si bien debería eliminarse de la misma la referencia a la eventual inadmisión del recurso de alzada, conforme a lo indicado en la Consideración Segunda, apartado 3 de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.