Dictamen nº 342/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de diciembre de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el  Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 24 de octubre de 2012, sobre Modificación de contrato de las obras de reforma y ampliación del Hospital Materno-Infantil, adecuación de la central térmica e instalaciones complementarias del Hospital Virgen de la Arrixaca (expte. 348/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS) de 21 de octubre de 2005, se acordó  la adjudicación del contrato de obras de reforma y ampliación del hospital materno infantil, adecuación de la central térmica e instalaciones complementarias del Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia, a la mercantil --, por un importe de 39.352.774 euros, IVA incluido, siendo el plazo de ejecución de 44 meses a contar desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo.

SEGUNDO.- Formalizado el contrato de ejecución de dichas obras, el 2 de diciembre de 2005 se firmó el acta de comprobación del replanteo, por lo que el plazo de ejecución habría de finalizar el 2 de agosto de 2009.

TERCERO.- El 1 de diciembre de 2005 (BORM núm. 295 de 24 de diciembre), se suscribe acuerdo entre el SMS y la empresa pública regional Gestora de Infraestructuras Sanitarias de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (--), por el que el primero lleva a cabo a favor de la segunda una encomienda de gestión de las actividades de carácter material y técnico, relativas a la ejecución del contrato que nos ocupa.

CUARTO.- Con anterioridad a la propuesta de modificación objeto del presente Dictamen, el contrato sufrió tres modificaciones según el siguiente detalle:

- El 26 de octubre de 2007, por importe (IVA incluido) de 2.391.896,39 euros, que supuso un porcentaje de modificado del 6,08%.

- El 23 de julio de 2008, por importe (IVA incluido) de 296.058,34 euros, que supuso un porcentaje de modificado del 0,75%.

- El 5 de marzo de 2010, por importe (IVA incluido) de 3.187.411,52 euros, que supuso un porcentaje de modificado del 8,10%.

Hasta ese momento, pues, el precio del contrato se ha incrementado en 5.875.366,25 euros, IVA incluido, lo que supone una modificación acumulada del 14,93%.

QUINTO.- Como consecuencia de las anteriores modificaciones el plazo de ejecución del contrato sufrió las siguientes variaciones:

- Con ocasión del segundo modificado se amplió en nueve meses, quedando fijado el plazo total en 53 meses (fecha de finalización el 30 de abril de 2010).

- En el tercer modificado se operó una nueva ampliación del plazo, quedando fijado esta vez en 61 meses (fecha de finalización el 30 de diciembre de 2010).

SEXTO.- El 3 de marzo de 2010 la dirección facultativa de las obras propone un cuarto modificado que, a tenor de lo prevenido en el artículo 101.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), justifica del siguiente modo:

"1. Necesidades nuevas:

Después del tiempo transcurrido desde la elaboración del Plan funcional que sirvió de base para la concepción del proyecto vigente (elaborado en el año 2000 por la empresa consultora --), se ha constatado una nueva forma de hacer medicina en el ámbito obstétrico-pediátrico que exige necesariamente un replanteamiento del mismo contemplando la necesidad de llevar a cabo reformas arquitectónicas en el Proyecto original, con el fin de adecuar los espacios a las nuevas necesidades asistenciales.

Las nuevas necesidades se han plasmado en un documento de fecha 9 de mayo de 2009, elaborado por técnicos del Hospital, denominado "Plan funcional del materno infantil del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca. Rediseño de sus funcionalidades". Documento que justifica la adaptación de la estructura arquitectónica proyectada a las nuevas necesidades

2. Causas imprevistas:

- Como consecuencia de las nuevas necesidades funcionales y los nuevos espacios requeridos por las mismas es necesario modificar el proceso constructivo en una zona del hospital generando una obra provisional para consultas externas y otros espacios anexos y subdividiendo la fase de obra afectada en dos subfases.

- Por los plazos legales no es necesario adaptar el proyecto al Código Técnico de la Edificación, si bien entendemos necesario contemplar en la medida de lo posible los elementos que consideramos básicos para la seguridad del edifico y sus ocupantes, tales como Revestimientos (por su carga de fuego), Sectorización y Evacuación, Seguridad de Utilización y Ahorro energético.

- Incorporar al diseño y a sus instalaciones las distintas recomendaciones que han surgido posteriormente a la redacción del proyecto para nuevos Hospitales Maternos infantiles, especialmente en materia de atención a la Mujer y procedimiento de Atención al Parto".

La modificación propuesta incrementa el precio en 7.517.030 euros, lo que supone un porcentaje del 19,102%, lo que sumando a los anteriores da un porcentaje total del 34,03%.

SÉPTIMO.- Mediante Resolución del Director Gerente del SMS  de 12 de marzo de 2010, se autoriza la elaboración del Proyecto Modificado, de conformidad con la propuesta técnica formulada por la dirección facultativa.

OCTAVO.- Con fecha 15 de abril de 2010 el Director Gerente del SMS resuelve encargar la redacción del proyecto modificado a la empresa --, y que, a tenor de lo prevenido en el artículo 146.4 TRLCAP, se continúen provisionalmente las obras.

NOVENO.- La contratista, mediante comparecencia efectuada el 26 de marzo de 2010, presta su conformidad a la propuesta del modificado núm. 4 del contrato.

Seguidamente se llevan a cabo las actuaciones encaminadas a la contratación de la redacción del proyecto (folios 235 a 361).

DÉCIMO.- A la vista del informe técnico emitido por la dirección facultativa de las obras, en el que se señala el retraso que está sufriendo la aprobación del 4º modificado, y según propuesta del Secretario General Técnico del SMS, el órgano de contratación acuerda, con fecha 30 de noviembre de 2011, la suspensión temporal total de las obras.

UNDÉCIMO.- El proyecto del cuarto modificado finalmente es supervisado de conformidad por la Oficina competente de la Dirección General de Patrimonio y aprobado por Resolución del Director Gerente del SMS de 11 de mayo de 2012, con audiencia al contratista, que muestra su conformidad.

La cuantía de la modificación queda fijada en 6.480.198,28 euros, sin IVA, lo que representa aisladamente un incremento del 19,10% sobre el precio del contrato primitivo y el 34,03% conjuntamente con las anteriores modificaciones llevadas a cabo. Asimismo, según el proyecto, el modificado supone una ampliación de 3.530 metros cuadrados de superficie construida, lo que hace un total de 53.564 metros cuadrados.

DUODÉCIMO.- Con fecha 23 de mayo de 2012, el Servicio Jurídico del SMS emite informe favorable al modificado, aunque indica la conveniencia de que se incorpore informe de --, en el que se diera la conformidad tanto a la modificación como a las razones en las que aquélla se fundamenta.

Incorporado el informe favorable de --, el citado Servicio Jurídico emite informe complementario al anterior, ratificando su sentido favorable, ahora sin reserva alguna.

DECIMOTERCERO.- El día 3 de julio de 2012 el Secretario General Técnico del SMS eleva al Director Gerente de dicho organismo, propuesta de autorización para la aprobación de la modificación núm. 4 del contrato, por un importe de 6.854.940,28 euros (IVA incluido), que representa un incremento acumulado del 32,35% sobre el proyecto inicial, y con un plazo de ejecución de 34 meses.

DECIMOCUARTO.-  Solicitado el preceptivo informe a la Junta Regional de Contratación Administrativa, ésta señala la necesidad de incorporar al expediente una serie de documentos. Completado el expediente con la incorporación de la documentación requerida, entre la que destaca una Resolución del Director Gerente del SMS de fecha 22 de diciembre de 2010, por la que se amplía en 27 meses el plazo de ejecución del contrato, que de este modo finalizaría el 31 de marzo de 2013, el indicado órgano emite informe 7/2012, de 7 de junio, en el que en síntesis, se contienen las siguientes consideraciones jurídicas:

1. Que teniendo en cuenta que el plazo de ejecución del contrato de obras expiraba, conforme a la modificación núm. 3 del contrato, el día 30 de diciembre de 2010, la suspensión del contrato aprobada el 30 de noviembre de 2011, se produjo fuera del plazo vigente establecido contractualmente.

2. Que es criterio de la Junta (por todos Informe 8/2005, de 23 de mayo), que la tramitación de un modificado con posterioridad a la conclusión del plazo de ejecución del contrato es extemporánea, de forma que resulta inadmisible jurídicamente pretender introducir una modificación en un contrato que ya está concluido o que, en su caso, debería estarlo.

3. Que el plazo de ocho meses que establece el artículo 146.4 TRLCAP para la aprobación del expediente modificado, se inscribe, en todo caso, dentro del período de ejecución contractual del mismo y no fuera, pues, de lo contrario, se estaría ampliando de forma indefinida el plazo de ejecución, burlando, además, el procedimiento legalmente establecido para la aprobación de prórrogas.

4. Que, respecto al alcance del 4º modificado de las obras resulta dificultoso relacionar las principales variaciones recogidas en el Proyecto dado la envergadura de las mismas, por lo que se lleva a cabo una exposición resumida agrupándolas en dos partes, atendiendo para ello a las causas alegadas como justificativas del modificado:

"a) El primer grupo recoge un conjunto de reformas arquitectónicas derivadas de las nuevas necesidades asistenciales plasmadas en el Plan Funcional del Materno Infantil, elaborado por los técnicos del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca en fecha 9 de mayo de 2009, distinto del que sirvió de base para la redacción del proyecto inicial, que según se refiere en la propuesta técnica se elaboró en el año 2000. Consecuencia del nuevo Plan Funcional se recogen actuaciones de reordenación de importantes espacios del edificio que afectan a todas las zonas y plantas del edificio, actuaciones de ampliación para resolver las nuevas necesidades del área de radiología y consultas externas y modificaciones de importantes instalaciones. El importe del conjunto de todas estas variaciones representa el 74,71 por 100 del total del modificado.

b) El segundo grupo comprende un conjunto de actuaciones que recogen a su vez tres tipos de variaciones.

- Modificaciones del  proceso constructivo en una zona del hospital, generando una obra provisional para consultas externas y otros espacios anexos y subdividiendo la fase de obra afectada en dos subfases.

- Actuaciones derivadas de la adaptación del proyecto al Código Técnico de la Edificación.

- Otras variaciones que son consecuencia de las recomendaciones surgidas con posterioridad a la redacción del proyecto original en materia de atención al paciente, en concreto atención a la mujer y al parto.

En su conjunto el importe correspondiente a las modificaciones de este grupo representa el 25,29 por 100 del total del modificado propuesto".

Según la Junta no podrían considerarse necesidades nuevas o causas imprevistas las actuaciones que se justifican por la necesidad de adaptar el contrato al  Código Técnico de la Edificación, aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo y que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, el 28 marzo 2006, ya que esta norma no resulta de aplicación a las obras contempladas en el proyecto, toda vez que la solicitud de licencia de obras, según se hace constar en la memoria del proyecto del modificado núm. 4, tuvo lugar antes de la entrada en vigor de la mencionada norma.

La adaptación al nuevo Plan Funcional elaborado en el año 2009 tampoco constituye, según la Junta, necesidad  nueva o causa imprevista, puesto "que constituyen en realidad un conjunto de reformas arquitectónicas y mejoras del proyecto original basadas en necesidades asistenciales y en la forma de gestión clínica de procesos de atención a la mujer y al parto, que del mismo modo que ahora se proponen pudieron ser tenidas en cuenta en la redacción del proyecto inicial o, en su caso, en la redacción de alguno de los tres modificados autorizados con anterioridad".

Con base en las anteriores consideraciones, se alcanzan las siguientes conclusiones:

"1. No es admisible jurídicamente la autorización de la modificación de un contrato, una vez concluido el plazo de ejecución del mismo.

2. Las causas alegadas, como justificativas de la modificación del contrato, no pueden ser consideradas como ?necesidades nuevas o causas imprevistas al tiempo de perfeccionarse el contrato?, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 101 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en los términos recogidos en la consideración última de este Informe".

DECIMOQUINTO.- Recibido el informe de la Junta Regional de Contratación Administrativa, el Servicio de Obras y Contratación del SMS, emite informe en el que, en síntesis, indica lo siguiente:

1. Con fecha 22 de diciembre de 2010, es decir, antes de que finalizara el plazo de ejecución del contrato, el órgano de contratación dictó resolución por la que amplió dicho plazo hasta el 31 de marzo de 2013, según se acredita con copia de la citada resolución que fue enviada a la Junta Regional como documentación complementaria, mediante correo electrónico. Según lo anterior, a juicio del informante, el modificado se habría iniciado y su tramitación se estaría desarrollando, vigente el plazo de ejecución del contrato.

2. La aprobación del "Plan Funcional del Materno Infantil en el Hospital Virgen de la Arrixaca. Rediseño de sus funcionalidades", deviene como elemento fundamental justificativo de las modificaciones propuestas, en la medida que queda acreditado que el originario Plan Funcional que sirvió para la concepción del proyecto de la obra y que data del año 2000, ha quedado obsoleto desde el punto y hora que el del año 2009 da lugar a una nueva forma de hacer medicina en el ámbito obstétrico-pediátrico, derivada de los Estándares y Recomendaciones sobre Maternidad Hospitalaria, publicados por el Ministerio de Sanidad y Política Social en el año 2009 (copia de los mismos figura incorporada al expediente), que exige necesariamente un replanteamiento del proyecto, lo que implica una serie de reformas arquitectónicas con el fin de adecuar los espacios a las nuevas necesidades asistenciales.

3. En cuanto a la necesidad de adaptar el Proyecto al Código Técnico de la Edificación, el Servicio, con cita de la doctrina de este Consejo Jurídico, argumenta la bondad de introducir las modificaciones que del mismo se deriven cuando éstas permitan una mayor seguridad o rendimiento de la obra, aunque las mismas no vengan impuestas de modo obligatorio por normativa técnica o jurídica de obligado cumplimiento.

Finaliza con cita de la Doctrina del Consejo de Estado en la que este alto Órgano Consultivo se muestra proclive a aceptar la modificación propuesta aunque ésta se deba a imprevisiones a la hora de redactar el Proyecto, cuando dicha modificación supone una mejoría de las características de la obra y su rechazo, por el contrario, resultaría más gravoso para la Administración que se vería obligada a resolver el contrato.

DECIMOSEXTO.- En tal estado de tramitación y tras incorporar un índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 24 de octubre.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

De conformidad con lo establecido en el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia LCJ), en relación con el artículo 59.3,b) TRLCAP, el Dictamen de este Consejo Jurídico resulta preceptivo en los casos de modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20% del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.010.121,04 de euros.

SEGUNDA.- Procedimiento.

1. El expediente remitido contiene los trámites exigidos en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas (señaladamente en el artículo 101 y 146 TRLCAP y concordantes de su reglamento ejecutivo -art. 112 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP)-, así como en la cláusula 59 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado (PCAG) para los procedimientos de modificación de los contratos de obras). En efecto, consta que la dirección facultativa recabó la autorización del órgano de contratación para proceder a la modificación del proyecto, que dicha autorización se concedió y que se procedió a la redacción del proyecto modificado, constando la aprobación de la Oficina de Supervisión de la Dirección General de Patrimonio.

Constan asimismo los siguientes trámites o actuaciones preceptivos:

a) La audiencia al contratista, trámite en el que muestra su conformidad al proyecto modificado.

b) Informe de la Junta Regional de Contratación Administrativa, que resulta preceptivo en los supuestos de modificaciones de contratos, cuando la cuantía de la misma, aislada o conjuntamente, sea igual o superior a un 15 por 100 del presupuesto original del contrato, y éste sea superior a 1.200.000 euros, si es un contrato de obras (art. 2.1,c) del Decreto 175/2003, de 28 de noviembre, por el que se regula la Junta Regional de Contratación Administrativa de la Región de Murcia).

c) Certificado de existencia de crédito.

2. En lo que al cumplimiento de los requisitos formales para la evacuar consulta a este Consejo Jurídico se refiere, se observan los siguientes incumplimientos:

a) A tenor de lo establecido en el artículo 46.2, letra c), 1º del Reglamento del Consejo Jurídico (RCJ), en el expediente remitido a este Órgano Consultivo debe constar la copia autorizada del texto definitivo de la propuesta del acto que constituye el objeto de la consulta.

Carece el expediente remitido de dicha propuesta de resolución. Esta propuesta, en tanto que antecede de manera inmediata a la terminación del procedimiento, constituye la culminación de la fase de instrucción y contiene ya todos los elementos de la resolución que pondrá fin a aquél, configurándose como verdadero objeto de la consulta. Debería, en consecuencia, haberse incorporado al expediente remitido al Consejo Jurídico.

b) Por otro lado, se ha omitido también el extracto de secretaría, documento que resulta de obligada remisión tal como establece el apartado 2, b) del citado artículo 46 RCJ.

En cualquier caso, las deficiencias advertidas no alcanzan la condición de fundamentales o esenciales, por lo que el Consejo Jurídico procede a dictaminar sobre el fondo de la cuestión, toda vez que existen en el expediente elementos de juicio bastantes para conocer las determinaciones principales de la modificación que se propone.

TERCERA.- El ejercicio del ius variandi y el procedimiento previsto en el artículo 146.4 TRLCAP.

La facultad de modificación del contrato, esto es, el ejercicio del llamado ius variandi, es uno de los poderes exorbitantes que tradicionalmente ostenta la Administración en el ámbito de la contratación administrativa, cuya utilización, especialmente en el contrato de obras, no es algo excepcional.

La justificación de esta prerrogativa se basa en cuestiones de orden diverso, pero todas ellas ligadas a la idea finalista del contrato administrativo, el interés público, que prima en todo contrato y que es, además, el punto de referencia obligado de toda la actuación administrativa. Ahora bien, si la modificación de los contratos constituye una prerrogativa de la Administración su ejercicio debe sujetarse a las previsiones legales, siguiendo un procedimiento y con la contrapartida del mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato si, como consecuencia de la modificación, éste resulta más oneroso para el contratista.

Aunque la potestad de modificar los contratos es una potestad administrativa innegable si se dan los requisitos y presupuestos que la legitiman, no puede obviarse el riesgo que entraña de articular a través de la figura de la modificación auténticos contratos nuevos con fraude del principio licitatorio, de ahí que resulte preciso, para cada caso concreto que se presente, analizar las circunstancias concurrentes en orden a constatar que la modificación pretendida se ajusta a los principios de derecho sustantivo y de orden procedimental que el ordenamiento jurídico establece al efecto.

El TRLCAP, aplicable al supuesto que nos ocupa, contiene una previsión genérica sobre la potestad administrativa de modificar los contratos (art. 59) y una normativa general (arts. 101 y 102), para concretarla luego, en lo que al contrato de obras se refiere, en el artículo 146.

El ejercicio por la Administración de su prerrogativa de modificación unilateral del contrato exige que se tramite un expediente que, para el contrato de obras, puede ser de dos clases. Uno, que podríamos llamar general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 146, y, otro, que podríamos denominar sumario, que es el recogido en el apartado 4 de dicho artículo. Este apartado fue introducido en la Ley por el artículo 2 de la Ley 11/1996, de Medidas de disciplina presupuestaria, y de su tenor se deduce, con carácter general, que un modificado de obra puede aparejar la suspensión de la misma, lo cual parece lógico dado que la modificación es susceptible de alterar las previsiones iniciales de manera sustancial. De hecho, lo que se contempla como excepción en el citado precepto es la continuación provisional de las obras por razones de interés público, con objeto de evitar el perjuicio de dicho interés.

Para que pueda llevarse a cabo un modificado mediante el procedimiento previsto en el artículo 146.4, se requiere que la tramitación del modificado exija la suspensión temporal o parcial de la ejecución de las obras y que con ello se ocasionen graves perjuicios para el interés público, lo que implica la necesidad de motivar las razones de su utilización. Si estos requisitos se cumplen este precepto faculta al Ministro del ramo (en el ámbito del sector público estatal), para acordar, sin posibilidad de delegación y entendiéndose implícitamente aprobado el gasto, que continúen provisionalmente las obras con dos límites: primero, que el importe máximo previsto, conforme a la propuesta técnica elaborada al efecto por el director facultativo, no exceda del 20% del precio primitivo del contrato y, segundo, que exista crédito adecuado y suficiente para su financiación. Regula también este artículo la tramitación del expediente y los plazos en que debe ultimarse, debiendo advertirse que, con el fin de garantizar la transparencia de la actuación ministerial y, en definitiva, poder corroborar que la misma responde al presupuesto de hecho legal habilitante, la continuación provisional de las obras se ceñirá preferentemente a aquellas partes que no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas.

Se trata, en definitiva, tal como afirma la Junta Consultiva de Contratación en su Informe núm. 49/01, de 30 de enero de 2002, de una especial tramitación del modificado en la que cabría distinguir dos momentos o fases, la primera relativa a la autorización de la continuación provisional de las obras (propuesta técnica motivada, audiencia del contratista, conformidad del órgano de contratación y certificado de existencia de crédito), y una segunda, constituida por la aprobación del expediente del modificado que debe producirse en el plazo de ocho meses y en el que ya no será suficiente fijar el importe aproximado de las obras y realizar una descripción básica de las mismas, sino que ese expediente deberá comprender todos los documentos y cumplir todos los requisitos de los expedientes de modificación, entre ellos, la aprobación técnica del proyecto, que el propio artículo 146.4 prevé que ha de tener lugar en el plazo de seis meses posterior a la autorización de continuación de las obras.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa se cumplía el requisito de que la modificación no sobrepasaba el 20% del precio originario del contrato primitivo (19,10%, ya que para acogerse a esta especial tramitación no se computa el porcentaje acumulado -aquí el 34,03%-); también resultó acreditada la existencia de crédito; sin embargo se constata que no se motivó cumplidamente que la suspensión de las obras ocasionaría graves perjuicios para el interés público, es decir, se comenzó la ejecución de las obras de modificación sin la necesaria acreditación de los excepcionales supuestos previstos en el citado artículo 146.4 TRLCAP para legitimar la ejecución anticipada de la obra en cuestión.

A mayor abundamiento se han incumplido los plazos establecidos por dicho precepto para aprobar técnicamente el proyecto (seis meses)  y para aprobar el expediente (ocho meses), momento a partir del cual la tramitación del expediente ha de reconducirse por la vía del artículo 146.3 TRLCAP, con la importante consecuencia que esto tiene sobre las obras que fueron ejecutadas de forma simultánea a la redacción del proyecto modificado y que han quedado fuera de la cobertura formal que les daba el haber utilizado el cauce legal del artículo 146.4; dichas obras, independientemente de cual sea la suerte que corra la ahora tramitación ordinaria del modificado, deberán ser abonadas al contratista con el fin de no alterar el equilibrio económico que ha de presidir la relación contractual.

CUARTA.- Análisis sobre la temporaneidad de las modificaciones del contrato objeto de Dictamen.

Con carácter previo al análisis de las concretas modificaciones que se proponen y de la justificación que se esgrime para sustentarlas, se ha de analizar el primer reparo que la Junta Regional de Contratación Administrativa efectúa en relación con la imposibilidad de tramitar un modificado cuando el contrato ya está concluido o, al menos, debería estarlo por haber transcurrido el plazo previsto para ello.

Este Órgano Consultivo comparte la apreciación de que, desde una perspectiva temporal, resulta preciso que el procedimiento correspondiente a una modificación contractual se sustancie antes de que se haya agotado su vigencia bien por cumplimiento de su objeto, bien por haber transcurrido el plazo de duración fijado en su clausulado, ya que la Administración no puede diferir a su libre arbitrio la aplicación del procedimiento legalmente previsto, puesto que se trata de normas de Derecho necesario y no resulta indiferente el tiempo en que sean aplicadas. Si quedara acreditado en el expediente que el plazo de ejecución del contrato estuviese ya vencido, no quedaría más opción que la de declarar el mismo extinguido y proceder a su liquidación.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa no es exacto mantener, como lo hace la Junta, que se pretende modificar un contrato extinguido por haberse incumplido los plazos de ejecución previstos al efecto, sino que la vigencia del contrato está expresamente reconocida por el Órgano de contratación y debidamente justificada en el expediente.

En efecto, la circunstancia de que las obras no hayan sido ejecutadas en los plazos inicialmente establecidos no significa necesariamente que el contratista haya incumplido o que se haya producido automáticamente la resolución del contrato, puesto que han podido ocurrir vicisitudes que excluyen considerar al contratista en mora, como, por ejemplo, que se haya otorgado prórroga o que se haya acordado la suspensión.

En el presente caso, la Administración reconoce que ha otorgado tres prórrogas sucesivas: la primera como consecuencia de la aprobación del segundo modificado, quedando establecida como fecha de finalización de las obras el 30 de abril de 2010; la segunda con ocasión de la aprobación del tercer modificado, que fijaba como nueva fecha de finalización del contrato la del 30 de diciembre de 2010; y la tercera, derivada de la necesidad de ampliar el plazo de ejecución como consecuencia de la tramitación del cuarto modificado, que se materializa en la Resolución del Gerente del SMS de 22 de diciembre de 2010, en la que se prorroga el plazo de ejecución hasta el día 31 de marzo de 2013. Copia de esta Resolución obra incorporada al expediente, aunque la Junta no hace mención a la misma ni en los antecedentes ni en las consideraciones jurídicas de su informe.

Según lo anterior, no existen dudas acerca de la vigencia del contrato que se pretende modificar, sin que tampoco quepa discutir sobre el acierto o no de la Resolución de ampliación de plazo, puesto que el artículo 96.2 TRLCAP viene a recoger un verdadero derecho de prórroga a favor del contratista cuando se produjera un retraso por motivos a él no imputables, como es, en este supuesto, la tramitación de una modificación iniciada a instancia de la propia Administración, que constituye un motivo razonablemente suficiente para su otorgamiento. Es más, en el informe negativo de la Junta se cita como precedente otro informe, el 8/2005, en el que, efectivamente, se pronunciaba en contra de la aprobación de un modificado una vez transcurrido el plazo de ejecución del contrato, pero en este último caso la Junta, para fijar el dies ad quem,  había contabilizado la ampliación aprobada como consecuencia de la tramitación del modificado, aunque dicha tramitación lo había rebasado con creces, lo que no ocurre aquí, puesto que todavía al día de la fecha sigue vigente el plazo prorrogado.

Por otra parte, la situación actual es la de suspensión temporal total del contrato,  autorizada por el órgano de contratación del SMS mediante Resolución de 30 de noviembre de 2011.

QUINTA.- Sobre las necesidades nuevas y causas imprevistas con las que se pretende justificar el modificado.

Pese a la inalterabilidad inicial de las previsiones contractuales con carácter general, en aras a no prescribir, como decíamos antes, el principio de libre concurrencia ni la buena fe que debe presidir la contratación de las Administraciones públicas, la Ley permite, en los términos que se han señalado, aprobar modificaciones en los contratos siempre que éstas  se introduzcan por razones de interés público y obedezcan a necesidades nuevas o causas imprevistas.

Como señala el Dictamen del Consejo de Estado nº 168/07, de 1 de marzo de 2007, sobre el alcance de estos conceptos, el interés público debe conjugarse en los contratos administrativos con el principio establecido en el Código Civil de acuerdo con el cual "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos" (artículo 1091). Para lograrlo se atribuye a la administración la prerrogativa exorbitante de modificación unilateral de los contratos (ius variandi), establecida en el artículo 59 LCAP. En el Dictamen número 42.179, de 17 de mayo de 1979, se aclaró que "esta naturaleza singular y privilegiada del ius variandi exige que se produzca necesariamente dentro de los límites que establece la Ley".

Uno de estos límites resulta de la exigencia de que la modificación contractual esté "respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado" (Dictamen número 42.179, de 17 de mayo de 1979; véanse también los dictámenes números 48.473, de 16 de enero de 1986, y 55.586, de 10 de enero de 1991), y que además "tal razón aparezca debidamente justificada en el expediente" (Dictamen número 3062/98, de 10 de septiembre de 1998). La concurrencia de este interés público debe quedar justificada en el expediente, como resulta del artículo 101 TRLCAP y artículo 102 RCAP.

Un presupuesto imprescindible es que concurran necesidades nuevas o causas imprevistas (artículo 101.1 TRLCAP). A este respecto ha declarado el Consejo de Estado que "el derecho de modificación con que cuenta la Administración contratante o concesionaria, de conformidad con los artículos 18 y 74 de la Ley de Contratos del Estado, no es una atribución legal indiscriminada que le permita a su libre criterio la novación del contenido de los pliegos que sirvieron de base a la licitación, sino una facultad reglada que solo puede ejercitarse cuando la aparición de nuevas necesidades materiales, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensable para el mejor servicio del interés público" (Dictamen número 41.914, de 24 de mayo de 1979). No cabe excluir la posibilidad de que "el interés general preconizara en alguna ocasión modificaciones de contrato que vinieran en beneficio del contratista, y no en su perjuicio", mas "es lo cierto que, en todo caso, el ejercicio del ius variandi por la Administración requiere una singular motivación de hecho ("necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas", reza el art. 149 del Reglamento de Contratación) que, de no existir, impide la alteración del contrato, o de sus pliegos definidores, regidos, como queda dicho, por el principio ne varietur" (Dictamen número 41.914, de 24 de mayo de 1979).

La concurrencia de necesidades nuevas o causas imprevistas debe estar igualmente justificada en el expediente (artículo 101 TRLCAP y restantes preceptos anteriormente citados).

El fundamento de este segundo límite debe hallarse en la necesidad de no desvirtuar las garantías de concurrencia que presiden la licitación y, en su caso, en "la naturaleza de los recursos económicos administrativos", de carácter público (Dictamen del Consejo de Estado número 45.238, de 12 de mayo de 1983). Por lo que respecta al primero de estos fundamentos, en el Dictamen del Consejo de Estado número 45.942, de 15 de diciembre de 1983, se puso de manifiesto que el carácter imperativo de las normas sobre modificación de los contratos administrativos tiene "la finalidad de evitar que, a través de sucesivas modificaciones contractuales, se rompa el principio de pública licitación fundamental en la materia".

Asimismo en el Dictamen 583/2001, de 29 de marzo, el citado Órgano Consultivo señaló que "el poder de modificación no puede utilizarse para salvar posibles deficiencias o imprevisiones técnicas contenidas en el proyecto. Y no cabe confundir, como ha tenido ocasión de resaltar este Consejo en numerosas ocasiones, las necesidades nuevas o causas imprevistas con las simples imprevisiones derivadas de una inadecuada redacción del proyecto, ya se deba a defectos de su propia elaboración o en los datos que sirvieron para su redacción misma".

Lo anterior ha llegado a ser matizado por otros órganos consultivos al afirmar que hay casos en los que "aunque existen partidas que pudieran haber sido previstas, éstas no pueden separarse de las imprevisibles sin afectarse a la indivisibilidad del objeto del contrato, por lo que puede afirmarse que sí concurren causas que permiten fundar la modificación" (Dictamen 348/07, de 26 de junio de 2007, del Consejo Consultivo de Andalucía).

En el contrato que nos ocupa, según se justifica en los informes incorporados al expediente, las causas imprevistas alegadas no se derivan, a juicio de este Consejo Jurídico, de una falta de diligencia en la redacción del proyecto inicial, sino, por un lado, de la necesidad de adaptar el proyecto a las previsiones contenidas en el documento elaborado por el Ministerio de Sanidad y Política Social, denominado "Maternidad Hospitalaria: Estándares y Recomendaciones", publicado en el año 2009 y que figura incorporado al expediente a los folios 100 a 214; y, por otro, a la conveniencia de adaptar las obras al Código Técnico de Edificación, aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, aunque el contenido de dicho Código no resulte vinculante para dichas obras, por no haber entrado en vigor cuando se redactó el proyecto (año 2004), ni cuando se obtuvo la licencia de obras (año 2005).

Para que tales circunstancias puedan justificar la modificación del contrato, debe quedar reflejado en el expediente que se han producido con posterioridad a la contratación, pues es claro que de no ser así, se trataría de circunstancias que debieron tenerse en cuenta para la contratación.

I. A juicio de la Junta, las modificaciones tendentes a adaptar las obras al Código Técnico de la Edificación no podrían considerarse necesidades nuevas o causas imprevistas, ya que esta norma no resulta de aplicación a las obras contempladas en el proyecto, toda vez que la solicitud de licencia de obras tuvo lugar antes de la entrada en vigor del citado Código. Según se recoge en la propuesta técnica las modificaciones a introducir por este concepto se concretarían en las siguientes actuaciones:

- Sustitución de los revestimientos proyectados en PVC por revestimientos a base de planchas cerámicas de bajo espesor.

- Adaptación de la sectorización y del sistema de evacuación del edificio, generando nuevos vestíbulos previos y circuitos de evacuación compatibles con los parámetros del Código Técnico de la Edificación.

- Adaptaciones en materia de seguridad de utilización, en especial en lo que afecta a pavimentos y a su "resbaladicidad".

- Pequeños cambios en equipos e instalaciones menores de cara a contemplar en el mayor grado posible los aspectos de ahorro energético que se contemplan en dicho Código.

Desde la perspectiva que ahora se analiza (art. 101.1TRLCAP) resulta meridianamente claro que el contrato inicial no ha de modificarse, en estos aspectos, por necesidad. Ahora bien, como ya decíamos en nuestro Dictamen 9/2006, la praxis administrativa demuestra la existencia de un cierto margen de apreciación en este punto cuando se trata, como es el caso que nos ocupa, de supuestos en los que se considera razonable y proporcionado subsumir en este concepto una serie de modificaciones que tienen como finalidad perfeccionar la obra, dotándola de mayor seguridad, aun  cuando estas modificaciones no vengan impuestas de modo obligatorio por normativa técnica o jurídica de obligado cumplimiento.

Las modificaciones propuestas en esta apartado no pudieron tenerse en cuenta en el momento de redactar el proyecto porque el Código Técnico de la Edificación no había sido aún aprobado, y ahora las adaptaciones que se proponen, aunque no resultan jurídicamente obligatorias, no alteran sustancialmente la obra contratada, suponen una elevación cuantitativa mínima y, finalmente, dotan a la obra de una mayor seguridad, de ahí que se considere justificada la modificación del contrato que se propone en relación con estas partidas.

II. En lo que respecta al segundo grupo de modificaciones propuestas, es decir, aquellas que, a juicio del órgano de contratación, resultan necesarias para adaptar las obras al nuevo Plan Funcional del Materno Infantil, elaborado por los técnicos del HUVA atendiendo a los Estándares y Recomendaciones que en materia de maternidad hospitalaria (ERMH), aprobó el Ministerio de Sanidad y Política Social en el año 2009, la Junta considera que tampoco tienen el carácter de necesidades nuevas o imprevistas, porque realmente constituyen un conjunto de reformas arquitectónicas y mejoras del proyecto original basadas en necesidades asistenciales y en la forma de gestión clínica de procesos de atención a la mujer y al parto, "que del mismo modo que ahora se proponen pudieron ser tenidas en cuenta en la redacción del proyecto inicial o, en su caso, en la redacción de alguno de los tres modificados autorizados con anterioridad".

No se desprende del expediente esta última afirmación, ya que tanto a la fecha de redacción del proyecto inicial (antes del 2 de noviembre de 2005, día en que se formalizó el contrato), como a la de la aprobación de los dos primeros reformados (26 de octubre de 2007 y 23 de julio de 2008)  y a la de la autorización para la elaboración del tercer modificado (28 de diciembre de 2008), aún no se habían publicado las citadas Recomendaciones. Distinto es, desde luego, que tampoco en este caso el contenido de estos ERMH, por su propia naturaleza, resulten de obligado cumplimiento, pero al respecto cabe dar por reproducida la argumentación hecha en relación con el Código Técnico para la Edificación.

Resta ahora por determinar si las concretas modificaciones que se proponen derivan del contenido de los ERMH. Éstos tienen como objetivo poner a disposición de las Administraciones públicas sanitarias, gestores y profesionales, criterios para la organización y gestión de la maternidad hospitalaria, contribuyendo a la mejora en las condiciones de seguridad y calidad de su práctica, en las múltiples dimensiones que la calidad tiene, incluyendo la eficiencia en la prestación de los servicios, así como para su diseño y equipamiento (folio 202).

Los aspectos que se abordan son varios y afectan a diversos ámbitos, entre los que destaca, a los efectos que aquí nos ocupa, el relativo a la estructura física y recursos materiales de la maternidad hospitalaria. Los ERMH constatan que la atención hospitalaria al parto se articula alrededor del bloque obstétrico de modo que en la mayoría de los hospitales españoles, el bloque obstétrico está dispuesto en locales (salas de dilatación, paritorios, quirófanos y habitaciones en hospitalización obstétrica), en los que se atiende a las diferentes fases del parto: dilatación, expulsivo, cesárea o intervención quirúrgica (si se precisa), y recuperación. Sin embargo, según este documento, existen otras formas de organizar clínicamente la asistencia hospitalaria al parto, como son las Unidades de Trabajo de Parto, Parto y Recuperación (UTPR) o Unidades de Trabajo de Parto, Parto, Recuperación y Puerperio (UTRPR), que requieren otros diseños funcionales que tiendan al establecimientos de nuevos parámetros dentro de la atención hospitalaria al parto en donde las unidades de maternidad hospitalaria atiendan a un concepto organizativo de unidad específica, de manera que la maternidad hospitalaria pase a ser una organización de profesionales sanitarios que ofrezca una asistencia multidisciplinar a la mujer, al recién nacido y a la familia en el parto y en el nacimiento, cumpliendo unos requisitos funcionales, estructurales y organizativos, de forma que se garanticen las condiciones adecuadas de seguridad, calidad y eficiencia para realizar dicha actividad.

Las obras que en este apartado configuran el modificado son, en síntesis, las siguientes:

1. Reordenación del área de dilatación y paritorio.

Se propone un aumento del número de salas de dilatación-paritorio-recuperación, lo que se considera necesario debido al incremento progresivo de partos diarios como consecuencia del aumento de población inmigrante; incremento de patologías de la gestación y de la prematuridad debido al aumento en el número de embarazos, y todo ello con el fin de humanizar el parto, acercándolo a las familias, lo que "hace imprescindible la creación de espacios comunes accesibles a los familiares en el proceso del parto, lo que incrementa el tiempo de ocupación de cada sala de dilatación-paritorio-recuperación (DPT) tal y como han sido inicialmente concebidas".

Esta modificación conecta con el objetivo del ERMH que antes decíamos, de sustituir los bloques obstétricos actuales por otros, las llamadas UTPR y las UTPRP, que responden a la idea de que el parto debe ser considerado más un acontecimiento normal que un acto médico-quirúrgico.

2. Reorganización de una planta hospitalaria para convertirla en un Área de Medicina Materno-Fetal (lo que supone una redistribución de espacios) y una nueva distribución de espacios en el área de radiodiagnóstico.

La Unidad de medicina materno-fetal es la que permite una atención a la madre básicamente externa, con total accesibilidad de madre y familiares y donde en el mismo espacio físico coexistan una Unidad de Hospitalización, con habitaciones individuales para casos de urgencia. Según se indica en el Proyecto del modificado los cambios en esta unidad suponen únicamente una redistribución de espacios, en la que el destinado a una habitación pasará a ser el de una sala de trabajo, totalmente informatizada, con accesibilidad para la pareja, sin apenas cambios arquitectónicos.

Entronca esta modificación con los ERMH en tanto que éstos hacen especial hincapié en las características estructurales de las áreas de hospitalización, a las que se trata de dar cumplimiento con las modificaciones propuestas.

Los cambios que se proponen en el modificado para el Área de Radiodiagnóstico obedecen sobre todo a la necesidad de ubicarla de modo que se mantenga la separación de flujos de pacientes ambulatorios de los pacientes hospitalizados, siguiendo así las sugerencias del ERMH.

Se prevé un incremento de las salas de radiodiagnóstico pasando de las 11 ahora previstas a 16. Se justifican los cambios en que se precisa un mayor espacio para el seguimiento de patologías mamarias; en la necesidad de disponer de TAC y RNM, así como en la conveniencia de separar los flujos de pacientes ambulatorios de los hospitalizados. Por otro lado, se constata que, debido a los avances tecnológicos producidos desde que se redactó el proyecto originario, ya no son necesarias las salas de cuarto oscuro de revelado de imágenes o de almacén de placas.

3. Aulas hospitalarias.

La modificación consistiría en una reordenación de estos espacios, sustituyendo el aulario único que ahora se prevé, por un aula en cada planta, de modo que se facilite el acceso a dichas aulas de los pacientes ingresados en cada planta. El espacio destinado a las aulas debe contemplar una zona para sala de profesores, aseos, despacho y área de almacén-archivo.

Si bien no se encuentran entre las disposiciones del ERMH ninguna que presté cobertura directa a esta modificación, sí que hay una de carácter general que prevé que todos aquellos servicios o unidades que no incidan directamente en lo que es la atención a la madre o al hijo, sean reubicadas o reorganizadas para evitar trasiegos de personas ajenas que interrumpan el flujo comunicativo con los médicos, el personal, los familiares o el acceso a otros servicios.

4. Áreas pediátricas.

Las reformas en este apartado se concretan en:

- Transformación de la Unidad de Psiquiatría Infantil y Trastornos de la Alimentación, en un Hospital de día pediátrico. Se justifica el cambio en que la hospitalización psiquiátrica puede realizarse en habitaciones de hospitalización convencional de Pediatría o, incluso, en otros centros hospitalarios en los que ya existen unidades de trastornos de la alimentación, lo que hace innecesario duplicar este recurso.

- Mejora de la Unidad Oncológica, de manera que toda una planta estaría dedicada a oncología, con habitaciones de hospitalización y de trasplante en un ala y el hospital de día oncológico en la otra ala.

Se justifica la modificación en el hecho de que las técnicas de trasplante han evolucionado y hoy en día se realizan trasplantes de progenitores hematopoyéticos (lo que no se contemplaba en el Proyecto originario), lo que hace necesario que todo el ala de oncología tenga presión de aire positiva, con el fin de poder aislar a los pacientes inmunodeprimidos, bien por el trasplante, bien por la neutropenia inducida por los tratamientos antineoplásicos.

- Transformación de la unidad de aislamiento. Se aumenta el número de unidades del proyecto inicial (cuatro) con otras cuatro más, ante la eventualidad de ingreso de enfermos extremadamente contagiosos.

- Reordenación de la zona de consultas externas en función de decisiones de funcionamiento como, por ejemplo, si el enfermo será recibido en cada unidad funcional (cardiología, neuropediatria, neumología, cirugía, traumatología, etc.)

De estas modificaciones las tres primeras no encontrarían apoyo en ninguna disposición del ERMH. La última sí se correspondería con la previsión contenida en dicho documento respecto a la necesidad de que se habiliten espacios suficientes de fácil acceso dirigidos a consultas externas y ambulatorias, con espacios definidos para salas de espera, atención al público, recepción e información.

De lo anterior puede concluirse que el cambio de usos de parte del edificio, así como las ampliaciones previstas en el modificado, no constituyen, a juicio de este Consejo Jurídico, una imprevisión del órgano de contratación en el original planteamiento de la obra, sino que, como decíamos en nuestro Dictamen 148/2008, emitido en relación con la modificación propuesta en el contrato de obra de ejecución del Centro de Salud de Ceutí, "el servicio público a cuya prestación se destina (la obra), la sanidad, está sometido a circunstancias de especial evolución, con necesidades asistenciales a menudo mudables en función de múltiples factores". Además, la demora en el plazo de ejecución prevista inicialmente, motivada por la tramitación de los tres modificados anteriores, ha posibilitado que aquellos factores (que se concretan sobre todo en la aprobación del ERMH) entraran en juego y determinaran el cambio de necesidades funcionales en el proyecto.

No se trata, pues, de una variación en la voluntad administrativa respecto al tipo de obras que habría de ejecutarse, de manera que el proyecto resultante pueda calificarse de nuevo o distinto. Los perfiles introducidos por el modificado que se proyecta en el objeto del contrato no representan alteración sustancial respecto a los servicios inicialmente convenidos, de tal modo, que una vez modificado, el contrato continúa siendo plenamente recognoscible

El TRLCAP exige, para el valido ejercicio del ius variandi, que esté comprometido el interés público, que juega en un doble sentido, en tanto presupuesto de la modificación propuesta y de la continuidad del vínculo contractual. En el primer sentido, parece evidente el interés público que para la actividad sanitaria representa el modificado, puesto que su ejecución va a suponer la posibilidad de llevar a cabo una nueva forma de hacer medicina en el ámbito obstétrico-pediátrico más acorde con los ERMH aprobados por el Ministerio de Sanidad y Política Social. En el segundo sentido, la improcedencia de una nueva adjudicación y, en consecuencia, el mantenimiento del vínculo contractual resulta, por un lado, de la imposibilidad (a la vista de las modificaciones propuestas) de ejecución de unidades de obra de forma simultánea por dos contratistas diferentes, con la duplicidad de medios y el encarecimiento de la obra que ello supondría y, de otro, la dilación que la ejecución de la obra (ya muy retrasada) sufriría si hubiese que resolver, lo que entrañaría una demora inconveniente para la satisfacción de las necesidades a las que pretende dar cobertura el contrato. Sin que tampoco sea previsible que tal opción, de ejercerse, supusiese un menor coste para la Administración teniendo en cuenta que la baja en la contratación alcanzó el 42,18%. En este último sentido resulta ilustrativo el Dictamen núm. 54.400, de 21 de junio, del Consejo de Estado en el que se declara que "este Consejo de Estado entiende que si el precio del contrato inicial resultara menos oneroso para la Administración que la formalización del nuevo contrato quedaría justificado el mantenimiento de éste". Y en tanto que el contratista presentó una baja de licitación del 22% respecto al presupuesto de la contrata, concluye que "en tales circunstancias no es previsible que las obras de los reformados pudieran resultan más económicas para la Administración por el sistema de nuevo contrato".

A mayor abundamiento, cabe también destacar que la modificación propuesta alcanza tan sólo el 19,10% del precio original del contrato lo que permite enervar la doctrina conforme a la cual una modificación cuantitativa muy elevada puede ser significativa de la existencia de un nuevo objeto contractual que obligue a una nueva licitación.

Finalmente cabe advertir que la modificación contractual, al suponer una variación del precio del contrato, debe ir acompañada del correspondiente reajuste de la garantía para que guarde la debida proporción con el precio resultante de la modificación.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de modificación consultada, en la medida en que concurren los presupuestos normativos exigibles y es de interés público.

No obstante, V.E. resolverá.