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Dictamen nº 13/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de enero de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar, mediante oficio registrado el día 7 de diciembre de 2012, sobre resolución de contrato de gestión recaudatoria formalizado con la mercantil "--" (expte. 400/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 18 de mayo de 2010, el Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar y la empresa "--" formalizan contrato administrativo para la prestación del servicio de "asistencia técnica y colaboración para la recaudación ejecutiva, la gestión integral de las multas de tráfico y la gestión catastral" del Ayuntamiento.
El plazo de duración es de cuatro años a contar desde el 1 de junio de 2010, fijándose el precio en un total de 333.000 euros por año, IVA incluido, en concepto de retribución fija más variable al contratista.
Se constituyó garantía definitiva por importe de 57.413,79 euros.
SEGUNDO.- Entre el 3 de septiembre y el 14 de octubre se procede a entregar al contratista la documentación obrante en el Ayuntamiento relativa a los procedimientos de apremio (3 de septiembre) y a la recaudación ejecutiva (29 de septiembre y 14 de octubre).
TERCERO.- El 4 de febrero de 2011 el contratista informa al Ayuntamiento que, tras analizar la documentación facilitada, se advierten múltiples irregularidades que enumera como sigue:
- Cuotas prescritas por defectos de notificación: 1.032 cuotas por importe total de 125.741,37 euros.
- Cuotas prescritas porque después de la notificación de la providencia de apremio no se ha realizado actuación alguna tendente al cobro: 270 por importe total de 62.496,78 euros.
- Cuotas prescritas porque se han duplicado las notificaciones pero no se han realizado otras actuaciones tendentes a su cobro: 42 cuotas por importe total de 8.007,96 euros.
- Cuotas que aparecen en el sistema como notificadas en fechas ficticias, pero que no consta que se hayan notificado realmente: 7.684 cuotas por importe total de 782.643,58 euros.
- Cuotas que aparecen en el sistema como notificadas de forma ficticia, y que luego han sido efectivamente notificadas en otra fecha posterior, pero cuando ya estaban prescritas: 781 por importe total de 147.711,94 euros.
- Cuotas que han prescrito porque se pasaron a recaudación ejecutiva mucho tiempo después de finalizar el período de cobro voluntario y que no han sido notificadas en ejecutiva: 66 cuotas por importe de 630.325,73 euros. Se incluyen dos cuotas de ocupación de la vía pública cuyo titular es el Ayuntamiento de San Javier, por importes de 332.035,20 y 257.480,95 euros.
- Cuotas no notificadas que han prescrito desde el 1 de junio de 2010 (fecha de inicio de la ejecución del contrato) o que pueden prescribir hasta el 28 de febrero de 2011: 2.061 cuotas por importe total de 208.211,24 euros.
El informe del contratista señala que "para poder continuar los procedimientos administrativos de apremio, la información inicialmente suministrada por el Ayuntamiento, que no correspondía con las notificaciones efectuadas, ha sido reemplazada en nuestro sistema informático por la correcta, por lo que en este momento nos encontramos en condiciones de iniciar la gestión que nos fue encomendada".
Del mismo modo se indica que aunque el cargo inicial (cantidad a la que ascendían las cuotas tributarias pendientes de cobro al comienzo de la ejecución del contrato) era de 5.761.229,57 euros, una vez descontados los valores prescritos, el cargo real sobre el que se pueden realizar actuaciones es de 3.795.090,97 euros, aunque advierten que en ese importe se incluyen 9.393 cuotas por importe de 2.263.464,77 euros, que a la fecha del informe deberían estar notificadas pero que aún no lo han sido, por lo que prescribirán si no se realiza inmediatamente la notificación de la providencia de apremio. El coste de notificación postal de las mismas asciende a 33.345,15 euros.
CUARTO.- Por Decreto de la Alcaldía número 131, de 10 de febrero de 2011, se autoriza al contratista para iniciar los trámites de notificación de las 9.393 cuotas próximas a prescribir y efectúa reserva de acciones frente al anterior contratista por un posible incumplimiento contractual (documento núm. 18 del expediente).
En la notificación de este Decreto a "--" (doc. 19 del expediente), sin embargo, se incluye una autorización al contratista para que "presente ante el Ayuntamiento como gastos suplidos el coste de las notificaciones citadas...", inciso que no consta en el Decreto objeto de notificación.
Por referencias contenidas en diversos documentos, se conoce que se incoó procedimiento para la determinación de la responsabilidad de la anterior empresa prestadora del servicio de gestión y recaudación de tributos ("--").
QUINTO.- El 3 de febrero de 2012 y en el seno del procedimiento dirigido a la depuración de responsabilidades del anterior contratista, la Intervención del Ayuntamiento emite informe relativo a la revisión efectuada sobre las notificaciones de los recibos informados por "--" como dejados prescribir por la anterior empresa.
Indica la Intervención que se han considerado prescritos por la UTE todos los recibos cuya fecha de prescripción finalizaba antes del 28 de febrero de 2010, fecha de expiración de su contrato con el Ayuntamiento. Se trata de 5.381 recibos por un importe total de 959.051,50 euros.
A la nueva contratista se le imputa la prescripción de todos los recibos cuya fecha de prescripción fuera posterior al 3 de septiembre de 2010, pues fue en ese momento "cuando se les hizo entrega de la documentación actualmente revisada" de forma que "ya tenía a su disposición y en su poder toda la información para desarrollar plenamente el contrato". Se trata de 2.522 recibos por un total de 580.442,02 euros.
Se señala, además, que los recibos del ejercicio de 2006 ("sobre todo los de IBI Urbana y Rústica"), a fecha 3 de septiembre de 2010 "aún estaban todos vivos, en el supuesto de que no hubieran sido notificados de apremio", por lo que si el contratista hubiera obrado con diligencia se habría podido evitar su prescripción, al igual que muchos recibos cuya prescripción se interrumpió en el 2007 y que, sin embargo, han prescrito a lo largo de 2011.
Asimismo, pone de manifiesto que entre los recibos contenidos en el informe del contratista, constan 3.553 por importe de 344.143,25 euros que todavía no habrían prescrito a 3 de febrero de 2012, más 222 por importe de 39.551,16 euros que, aunque no están correctamente notificados, todavía podrían serlo.
La Intervención detalla, además, otros ejemplos de falta de rigor o diligencia del contratista en el análisis que traslada al Ayuntamiento el 4 de febrero de 2011, como incluir como prescritos recibos por importe de 0 euros o cobrar por vía de apremio recibos previamente declarados prescritos.
Finaliza el informe interventor señalando que toda la comprobación realizada se incorpora a "un documento de Excell donde se hace constar cada uno de los recibos informados por la empresa "--" como prescritos, con cada una de sus notificaciones o intentos de notificaciones tanto a través de acuses de recibo o boletines oficiales".
SEXTO.- Con fecha 13 de febrero, la Junta de Gobierno Local acuerda aprobar el "pliego de cargos" en el procedimiento para la determinación de la responsabilidad de la anterior empresa prestadora del servicio de gestión y recaudación de tributos ("--"). En el mismo acto, en el punto octavo de su parte dispositiva, "como del expediente se han deducido posibles responsabilidades de la actual empresa recaudadora --", se acuerda "abrir un expediente de responsabilidad por daños y perjuicios para depurar los posibles daños o perjuicios económicos causados al Ayuntamiento".
SÉPTIMO.- El 7 de marzo se dicta el Decreto 302 de la Alcaldía por el que se comunica a "--" que realice los trámites necesarios para evitar el perjuicio de aquellos recibos que todavía no hubieran prescrito y fueran susceptibles de ser tramitados en apremio.
Frente a dicho Decreto el contratista formula recurso de reposición, al considerar que los recibos a que se refiere el Decreto en realidad estarían prescritos, dada la ineficacia que, para interrumpir la prescripción, tienen las meras publicaciones edictales periódicas que el Ayuntamiento habría venido realizando cada cuatro años con el único fin de evitar la prescripción, pero sin realizar actuaciones destinadas al cobro efectivo de los recibos.
El recurso se desestima por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de abril.
OCTAVO.- El 12 de marzo, la Junta de Gobierno Local acuerda incoar expediente sancionador y de resarcimiento de daños y perjuicios contra la empresa "--" como consecuencia de la presuntas irregularidades que se desprenden del informe de la Intervención Municipal de 3 de febrero anterior. Dichas irregularidades podrían calificarse como falta muy grave, al suponer un cumplimiento defectuoso por inadecuada, insatisfactoria y deficiente gestión recaudatoria, lo que podría conllevar hasta una sanción de 60.000 euros o la rescisión del contrato.
El acuerdo se notifica al contratista el 21 de marzo, confiriéndole el correspondiente trámite de audiencia por plazo de un mes, y se comunica a la Intervención y Tesorería municipales.
NOVENO.- El 14 de marzo y ante la solicitud de información de un representante del contratista, la Intervención le entrega "la documentación del archivo excell, a través de un pendrive", según consta en diligencia expedida por el Interventor Municipal.
El 23 de marzo, la empresa manifiesta que ha sido notificada del Acuerdo de 12 de marzo anterior en el que se cita la existencia de una serie de irregularidades en relación con unas cuotas que no se especifican, por lo que solicita del Ayuntamiento que se le notifique "el citado fichero para tener conocimiento de cuáles son los recibos afectados". En escrito de 27 de marzo posterior, se solicita que se precise cuál es la causa de prescripción de cada cuota.
Contesta el Secretario Municipal que la información está a disposición del contratista "a través de un pendrive donde se recoge la totalidad de los recibos afectados" y que la causa de prescripción no es otra que el transcurso de los plazos que figuran en el indicado fichero.
No obstante lo anterior, el 29 de marzo se hace entrega al contratista de "un fichero en formato hoja de cálculo con un listado de recibos y liquidaciones que se han considerado prescritos según el expediente sancionador y de responsabilidad patrimonial...El listado consta de 2.522 recibos por un total de 580.442,02 euros y comienza por -- por el recibo del ejercicio 2002 número 45335 y finaliza por -- por el recibo del ejercicio 2003 número 65428".
DÉCIMO.- El 13 de abril, el Interventor comunica a la empresa que para poder retirar la documentación solicitada al Ayuntamiento (no consta en el expediente esta solicitud) han de abonar previamente las tasas establecidas, que ascienden a 4.557 euros, pues la tasa por expedición de documentos administrativos asciende a 4,65 euros por folio, por lo que no se imprimirán los 980 folios solicitados hasta que no se abone dicha tasa.
UNDÉCIMO.- Con fecha 24 de abril, el contratista presenta un extenso escrito de alegaciones (127 folios) que, en síntesis, son las que siguen:
- De conformidad con la cláusula 1.5 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que rige el contrato, es obligación de la mercantil notificar las providencias de apremio "que se dicten", no las ya dictadas, por lo que las dictadas con anterioridad a la vigencia del contrato debían haber sido notificadas bien por el anterior contratista, bien por el Ayuntamiento, como de hecho reconoce este último al dictar el Decreto de la Alcaldía 131 de 10 de febrero de 2011, por el que se autoriza al alegante a notificar 9.303 cuotas "que el anterior concesionario dejó sin notificar y que van a prescribir" y a presentar ante el Ayuntamiento como gastos suplidos el coste de las notificaciones citadas, sin perjuicio de eventuales acciones frente al anterior contratista por un eventual incumplimiento contractual. A pesar de la urgencia que se deriva de la situación plasmada en el Decreto, no es notificado a la contratista hasta 41 días después
- La entrega total y final de la documentación se realiza el 14 de octubre de 2010. Sin embargo, se imputa al contratista la prescripción de todos los recibos acaecida tras el 3 de septiembre de 2010 (cargados provisionalmente y sin verificación por el Ayuntamiento) sin considerar quién era el obligado a notificar las diligencias de apremio (el anterior contratista o el Ayuntamiento) ni el período que han permanecido los valores presuntamente prescritos bajo la custodia de uno u otro interviniente, de modo que la responsabilidad por la prescripción de dichos recibos debería distribuirse en función de tales criterios. Tampoco se toma en consideración por el Ayuntamiento que no fue hasta el 4 de febrero de 2011, momento en que finaliza la empresa la revisión y depuración de las cuotas integrantes del cargo provisional, cuando puede comenzar realmente la gestión, sin correr el riesgo de cometer graves irregularidades en perjuicio tanto de los contribuyentes como del propio Ayuntamiento, pues éste reconoce que en el cargo inicial se contenían cuotas prescritas para el anterior contratista y la propia Corporación. Tampoco tiene en cuenta la Administración que no fue hasta el 23 de marzo cuando se notifica a la empresa el Decreto 131, en el que se dan instrucciones sobre cómo continuar la gestión.
Considera el alegante que la utilización de esa fecha del 3 de septiembre persigue imputar al contratista la prescripción de un recibo del Ayuntamiento de San Javier de 257.480,95 euros, que prescribió tan sólo 12 días después y cuando todavía no se había entregado toda la documentación a la mercantil.
- El cargo inicial entregado a la contratista para su tramitación es provisional, como consta en el certificado de 27 de agosto de 2010 expedido por la Tesorería Municipal, sin que dos años después se haya elevado a definitivo. Esta provisionalidad derivaba del hecho de que al momento de su formulación el Ayuntamiento aún no disponía de la documentación y valores correspondientes, porque no se había llevado a efecto el proceso liquidatorio del anterior contrato, en el que se establecía la obligación de la UTE de facilitar al Ayuntamiento la documentación necesaria. Ello es lo que llevó al nuevo contratista a comprobar todos y cada uno de los cargos efectuados con el resultado plasmado en el informe entregado al Ayuntamiento el 4 de febrero de 2011. La comprobación era imprescindible para evitar irregularidades en la gestión y muy laboriosa (el propio Interventor municipal considera que son necesarios al menos tres meses para realizarla), siendo abordada por la empresa aunque fuera obligación del Ayuntamiento.
La empresa no realizó actuación alguna sobre los valores cargados inicialmente hasta terminar la comprobación. Finalizada ésta esperó instrucciones del Ayuntamiento sobre cómo actuar respecto de los recibos afectados por irregularidades y continuó la gestión con los que eran correctos.
De conformidad con el ya citado Decreto 131, se procedió a efectuar las notificaciones de las cuotas no prescritas. El Ayuntamiento abonó el coste de las notificaciones postales, pero no el de la publicación oficial de aquellas cuotas en que resultó imposible la notificación. Dicho coste (5.781,21 euros) se incorpora a la deuda que la empresa ha reclamado judicialmente al Ayuntamiento, por un importe total de 396.053,37 euros.
- Entre las cuotas cuya prescripción se imputa al contratista se encuentran muchas en las que el Ayuntamiento ha actuado en fraude de ley, al proceder a efectuar sucesivas publicaciones edictales cada cuatro años con el único fin de mantener vivas tales cuotas tributarias, pero sin efectuar ninguna otra actuación tendente a su efectivo cobro (existen, incluso, cuotas correspondientes hasta al ejercicio 1993). Considera que dichas cuotas no habrían prescrito si se hubiera procedido reglamentariamente, esto es mediante su inmediata notificación, y no que las cuotas cuya prescripción pretende imputársele estén todavía sin notificar años después de su dictado. En cualquier caso, y con cita de jurisprudencia, sostiene el contratista que dichas publicaciones edictales, practicadas con la única finalidad de evitar la prescripción, pero sin realizar actuación adicional alguna tendente al cobro de las cuotas no son hábiles para interrumpir la prescripción, por lo que tales recibos estarían prescritos con anterioridad al año 2010. Además, no consta que, con carácter previo a dichas publicaciones edictales se agotaran las posibilidades de notificación individual a los contribuyentes.
- El Ayuntamiento yerra al considerar que las multas de tráfico prescriben a los cuatro años, cuando el plazo de prescripción de las sanciones establecido por la Ley de Tráfico y Seguridad Vial era de un año hasta su modificación en mayo de 2010. Todas las multas cuya prescripción pretende el Ayuntamiento imputar al contratista son anteriores a 2010, por lo que ya estaban prescritas.
- Se imputa al contratista la prescripción de numerosos recibos (98) que habían sido ya anulados o paralizados por el Ayuntamiento antes del inicio de la ejecución del contrato. Otros (15) han sido anulados con posterioridad. En otros muchos, las fechas de notificación que constan en el sistema informático municipal son ficticias, cuando no falsas, porque se corresponden con días festivos, se introducen en el sistema con meses o años de retraso al momento en que se notificaron, se remiten al programa ASTEC "para ver fechas buenas", etc. Estas fechas proceden del sistema informático utilizado por la anterior empresa recaudadora y se han incorporado al sistema de información municipal, siendo las que se facilitaron al actual contratista para efectuar la gestión recaudatoria.
Señala el alegante que "las fechas ficticias que el Ayuntamiento achaca a un error en el traspaso, se han introducido deliberadamente para interrumpir la prescripción, sin que exista ningún documento que certifique dichas actuaciones, y ya en el colmo de los desatinos, esa fecha falsa interrumpe la prescripción de forma fraudulenta en el sistema informático municipal T-System, iniciándose de nuevo el cómputo de fechas e imputando dicha prescripción a -- de forma totalmente arbitraria".
- El recibo correspondiente al Ayuntamiento de San Javier por importe de 257.480,95 euros consta en el sistema informático municipal como notificado el 16 de diciembre de 2009, por lo que no prescribiría hasta el 17 de diciembre de 2013. Otros dos recibos, correspondientes a la Comunidad Autónoma han sido repuestos a voluntaria, por lo que tampoco habrían prescrito
- La documentación facilitada con ocasión de la vista del expediente se circunscribe a "un único pendrive, carente de legalización alguna y esencialmente manipulable" que no está firmado digitalmente por el Secretario de la Corporación y los datos que allí figuran no constan en el sistema informático municipal. Considera, en consecuencia, que se incoa expediente de responsabilidad contra la empresa, pero no se le facilita la documentación en que se fundamenta o un soporte digital debidamente autenticado por quien viene obligado a ello y se condiciona su entrega al pago de una importante suma de dinero para que la empresa pueda acceder al mismo y articular correctamente su defensa.
- Ninguno de los datos que se contienen en el pendrive se corresponden con los existentes en el sistema informático municipal. Por ello, y "para poder ejercer nuestro derecho de defensa de forma eficaz, esta mercantil solicita que por parte del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar se facilite copia de las dos caras de los acuses de recibo de las actuaciones recogidas para cada cuota incluida en el Expediente Sancionador, así como el texto íntegro del acto notificado. Igualmente solicitamos los cargos iniciales efectuados a la anterior adjudicataria, UTE... de las cuotas correspondientes con expresión del año a que corresponden, concepto y fecha de finalización de su período voluntario". Sólo tras obtener dicha documentación podrá la mercantil interesada determinar, en relación con cada uno de los recibos si realmente están o no prescritos y si dicha prescripción le es imputable a ella.
Se interesa, asimismo, el recibimiento a prueba del procedimiento y que se amplíe hasta el máximo legal el plazo para la práctica de prueba.
DUODÉCIMO.- En sendos escritos de 8 y 16 de mayo de 2012, el contratista solicita del Ayuntamiento que se identifiquen claramente los recibos a que se refiere el Decreto 302, de 7 de marzo, y que se les faciliten instrucciones sobre cómo actuar respecto de los 5.380 recibos considerados prescritos a la anterior empresa recaudadora y los 188 prescritos al Ayuntamiento.
La Corporación contesta que una vez resuelto el procedimiento para la exigencia de responsabilidad del anterior contratista, se procederá a incoar el expediente de baja de los recibos prescritos.
DÉCIMOTERCERO.- El 11 de junio, el Interventor municipal informa sobre las alegaciones presentadas por el contratista.
Frente a la alegación de que el contratista sólo viene obligado a notificar las providencias de apremio "que se dicten", recuerda que otra cláusula de los pliegos establece que el contratista realizará "todas aquellas acciones necesarias para una correcta y eficaz gestión de todos los expedientes que se encuentren en vía ejecutiva" y, en consecuencia, anteriores al comienzo de la ejecución del contrato. Por ello el contratista aceptó el cargo inicial provisional, que se refiere íntegramente a la gestión anterior, sobre el que no puso reparos. Si desde un principio el contratista "hubiese exigido la pulcritud del cargo, se hubiera evitado todas las actuaciones que ahora reprochan".
Sobre la provisionalidad del cargo inicial, se recuerda por el Interventor que ello no obsta a la obligación del contratista de gestionarlo y que, de haber uno definitivo, habrá de atenerse a éste.
En relación con la documentación facilitada en un pendrive, se contesta que se les remite la misma información facilitada por la empresa junto con el informe de 4 de febrero de 2011 (el de cuotas prescritas), esto es, una hoja de cálculo con el número de recibo, ejercicio, contribuyente, tipo de ingreso y principal de la deuda, a la que se añaden columnas con las fechas de notificación o intento de notificación en período ejecutivo y medio utilizado. Considera que facilitada esta información por medios electrónicos, la solicitud de la documentación relativa a las cuotas por escrito es reiterada y abusiva, no obstante lo cual pueden obtenerla previo pago de la tasa establecida. En cualquier caso, la empresa tiene y ha tenido acceso constante y pleno al expediente.
Sobre la no concordancia de los datos del pendrive con los del sistema informático municipal, la existencia de fechas ficticias de notificación de recibos, incumplimiento del proceso liquidatorio del anterior contrato, ocultación deliberada de la notificación del recibo correspondiente al Ayuntamiento de San Javier, etc., se señala por el Interventor que ello no es más que un cúmulo de simples sospechas y apreciaciones subjetivas. En cualquier caso, comoquiera que el propio contratista, en su informe de 4 de febrero de 2011, reconoce que "para poder continuar los procedimientos administrativos de apremio, la información inicialmente suministrada por el Ayuntamiento, que no correspondía con las notificaciones efectuadas, ha sido reemplazada en nuestro sistema informático por la correcta, por lo que en este momento nos encontramos en condiciones de iniciar la gestión que nos fue encomendada", admite que disponía de la información correcta, por lo que no puede alegar indefensión de ningún tipo.
Sobre la fecha a partir de la cual puede imputársele la prescripción de los recibos, se indica que ha de ser la 3 de septiembre de 2010, pues es el momento en que se le hace entrega de la documentación, para que pueda responsabilizarse de su gestión.
Sobre la alegación relativa a que fue la empresa la que tuvo que depurar toda la información facilitada para poder comenzar la gestión y evitar irregularidades porque no se había procedido a liquidar el anterior contrato, se afirma por el Interventor que ello no formaba parte de sus obligaciones contractuales, llegando a calificar la elaboración del informe sobre las cuotas prescritas de "extralimitación contractual del alegante".
En relación con los recibos anulados y que, no obstante, se le imputan como prescritos al contratista, señala el Interventor que deberá concretar la totalidad de los recibos respecto de los que solicita su anulación. Así también, respecto de aquellos recibos que habrían sido notificados en fechas ficticias, si bien en este caso no podrá alegar la falsedad de dicha información, toda vez que el contratista afirma expresamente que ha introducido en su sistema informático la información correcta. Afirma, además, el Interventor, que ello supone además, el reconocimiento por el contratista de que está utilizando un sistema informático diferente al del Ayuntamiento, de donde se deriva un incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato, toda vez que el PPT establece que "los licitadores habrán de utilizar las mismas aplicaciones informáticas que utilicen los negociados municipales con plena disponibilidad y acceso a los datos de los responsables municipales de Gestión Tributaria, Tesorería e Intervención de la Corporación". Además de utilizar una aplicación informática distinta a la municipal, el contratista sólo de vez en cuando actualiza ésta, "pero no de forma permanente, ni día a día".
Se indica, además, que el contratista incumple su obligación de prestar el servicio de "Gestión del Punto de Información Catastral establecido en el Ayuntamiento", labor que realiza una persona adscrita al Negociado de Gestión Tributaria del Ayuntamiento, "que es la única que tiene los permisos de Hacienda para ello".
DÉCIMOCUARTO.- El 12 de junio y sobre la base del informe de la Intervención sintetizado en el Hecho anterior y de los motivos invocados en el acto de incoación del procedimiento sancionador y de exigencia de responsabilidad, el instructor formula el pliego de cargos.
Tipifica los hechos como infracción muy grave por la inadecuada, insatisfactoria o deficiente gestión recaudatoria, descrita en la cláusula 14.2,c del Pliego de Prescripciones Técnicas y considera que procede:
a) Reclamar al contratista 580.442,02 euros, por 2.522 recibos prescritos.
b) Que debe proceder a tramitar todos los recibos que aún se encuentren "vivos".
c) Poner a disposición del contratista toda la documentación entregada por la anterior empresa recaudadora y que contenía las notificaciones efectuadas. Son un conjunto de 379 archivadores AZ y cinco archivadores definitivos. Dado el volumen de documentación, se establece el sistema para su consulta y manejo.
d) Se abre un período de prueba por plazo de 30 días.
e) Se amplía el plazo de resolución en 3 meses más.
f) Dispone la retención provisional de la fianza y se advierte que el importe de la sanción y de la responsabilidad que eventualmente se determine podrá hacerse efectivo mediante deducción en los pagos correspondientes.
DÉCIMOQUINTO.- Notificado el pliego de cargos al contratista y tras solicitar éste de forma reiterada que se le diera copia completa del expediente administrativo, presenta escrito de alegaciones ante el Ayuntamiento en el que señala que no se le facilita lo que se pide, sino que se le remite por el instructor "a la totalidad de la documentación obrante en el Ayuntamiento relativa a la recaudación". Considera que la negativa del instructor a facilitarle copia del expediente tramitado no sólo afecta a su derecho a la defensa, sino que "sólo se comprende desde la perspectiva de que los datos contenidos en pendrive son absolutamente falsos: los mismos no se corresponden ni con los datos obrantes en el sistema informático del ayuntamiento, ni con los datos obrantes en el sistema informático de --, ni con la realidad de las actuaciones que existen en cada uno de los expedientes administrativos tramitados en ejecutiva".
Solicita, por tanto, y al amparo del artículo 24.2 de la Constitución, que se le remita copia de los expedientes de los 2.522 recibos que se dicen prescritos.
Se le contesta por el Secretario de la Corporación, el 10 de julio, que se le ha entregado al contratista la información solicitada a través de pendrive que contiene un fichero en formato hoja de cálculo con un listado de recibos y liquidaciones que consta de 2522 recibos, según consta en certificado del Interventor municipal y que tiene el expediente a su disposición en las dependencias municipales, donde podrá comprobar que las fechas contenidas en el pendrive son correctas. No obstante, si quiere disponer del expediente en formato papel habrá de abonar las tasas correspondientes.
DÉCIMOSEXTO.- En relación con los incumplimientos relativos al punto de información catastral, puestos de manifiesto por el informe del Interventor municipal de 11 de junio (Antecedente Duodécimo de este Dictamen) y ante la justificación dada por el contratista, el Secretario de la Corporación señala que el expediente incoado contra el mismo no es por este motivo.
DÉCIMOSÉPTIMO.- El 25 de julio de 2012, el contratista propone los medios de prueba de que pretende valerse, son los siguientes:
- Documental: a) póliza, que aporta, de responsabilidad civil que cubre la prescripción de valores, por lo que considera que habrá de darse audiencia a la aseguradora; b) pliegos contractuales y contrato; c) que se incorporen al expediente los 2.522 expedientes (en soporte documental, bien originales o bien por copia compulsada), correspondientes a los recibos que se dicen prescritos y que se corresponden con el pendrive entregado a la empresa. Si se niega una vez más la entrega de esta documentación, la empresa elaborará un informe tomando en consideración únicamente los datos existentes en el pendrive y en el sistema informático municipal; d) el referido informe; e) que se aporten por el Ayuntamiento sendas sentencias que anulan dos recibos; f) solicitudes de estado de tramitación de diversos valores, que aporta; g) que se incorpore el informe sobre prescripción de valores elaborado por la empresa el 4 de febrero de 2011; h) que se incorpore al expediente el acta de entrega de documentación de 14 de octubre de 2010; i) certificación de la Tesorería municipal sobre la fecha del cargo definitivo y acto administrativo correspondiente; y j) que por el Secretario municipal se certifique acerca de la identidad de los funcionarios responsables de la tramitación de los recibos prescritos.
- Testifical de tres personas que han ocupado el puesto de Tesorera del Ayuntamiento.
- Pericial informática sobre el pendrive y el sistema informático municipal.
- Pericial (sic) para que por el Tribunal de Cuentas se informe sobre la fecha de prescripción de cada valor y del responsable de dicha prescripción, así como sobre la fecha de prescripción de las multas de tráfico y la eficacia interruptiva de la prescripción de las publicaciones periódicas del mismo acto administrativo.
Insiste, asimismo, el contratista en que se le dé traslado de los expedientes físicos de los 2.522 valores prescritos, no de la totalidad de la recaudación ejecutiva obrante en el seno del Ayuntamiento, pues afirma que de los datos del pendrive no se desprende absolutamente nada.
DÉCIMOOCTAVO.- Con fecha 2 de agosto, el instructor formula propuesta de resolución, rechazando la práctica de las pruebas propuestas por el contratista, al haberlo sido extemporáneamente. No obstante, sí admite alguna de ellas (se concede un plazo adicional de vista de la documentación, se incorporan al expediente diversos documentos solicitados por el contratista, acepta que se aporte en el futuro el informe pericial informático propuesto, etc).
Considera evidente el incumplimiento contractual en que habría incurrido la empresa recaudadora. Sin embargo, señala que "comoquiera que este procedimiento se incoó por responsabilidad e indemnización de daños y perjuicios por la posible prescripción de recibos de recaudación, entiendo que no es el objeto de este expediente, pues el objeto de la resolución por incumplimiento sería la terminación y liquidación del contrato, y, de proceder, habría que abrir un expediente nuevo (...) De todas formas, el instructor de este procedimiento considera que no ha lugar a la apertura de dicho procedimiento puesto que el incumplimiento se pone de manifiesto como una disgregación a mayor abundamiento (sic) e incumbe la carga al que afirma, no al que niega, y esto exigiría una prueba más configurada y cabal".
En consecuencia, se propone:
b) Comunicar al contratista que debe proceder a tramitar todos los recibos que aún se encuentren "vivos", pues de lo contrario, si se perjudican, su importe le será reclamado.
c) Notificar la propuesta al contratista, otorgándole un plazo de quince días para formular alegaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.1 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.
d) Concederle acceso a la documentación completa, en los mismo términos y condiciones en que se le ofreció con ocasión del Pliego de Cargos.
e) Retener de forma definitiva la fianza, como medida cautelar hasta que se resuelva el expediente, así como de las facturas pendientes de pago a la empresa hasta cubrir el montante de su responsabilidad.
DÉCIMONOVENO.- De dicha propuesta se da cuenta a la Junta de Gobierno Local en sesión de 13 de agosto de 2012 y se procede a su notificación al contratista y a comunicarla a la Tesorería e Intervención municipales.
VIGÉSIMO.- Con fecha 4 de septiembre de 2012, el contratista presenta escrito de alegaciones frente a la propuesta de resolución del expediente sancionador y de exigencia de responsabilidad.
Reitera el contratista las constantes solicitudes del expediente en formato papel y las continuas remisiones del instructor del expediente al soporte digital de la información y a la exigencia de unas tasas desproporcionadas para poder obtener una copia física del expediente sancionador, toda vez que considera que la información contenida en el pendrive facilitado por el Ayuntamiento es falsa, anunciando la interposición de la correspondiente querella.
Insiste, asimismo, en los planteamientos contenidos en sus anteriores escritos sobre la provisionalidad del cargo inicial, las fechas de entrega total de la documentación y el momento en que la gestión puede realmente comenzar, la necesidad de ser la empresa la que depurara la información facilitada ante la pasividad del Ayuntamiento que no culmina el proceso liquidatorio del anterior contrato, la no obligación del contratista de notificar las providencias de apremio dictadas con anterioridad, obligación que correspondería a la anterior empresa recaudadora o al Ayuntamiento (como de hecho reconoce el Ayuntamiento en el Decreto 131, de 10 de febrero de 2011), la procedencia de un reparto proporcional de la responsabilidad por la prescripción en atención al tiempo que cada empresa y el propio Ayuntamiento tuvieron en su poder los expedientes de apremio y la existencia de prácticas fraudulentas para interrumpir la prescripción mediante la publicación periódica de edictos.
Procede, además, el contratista alegante a revisar uno a uno los 2.522 recibos cuya prescripción se le imputa y que se contienen en el pendrive, manifestando que de dicha revisión se advierte la absoluta incongruencia entre la información contenida en el indicado soporte digital y en el sistema informático municipal, siendo esta última la que inicialmente se facilitó a la empresa para que efectuara la gestión recaudatoria objeto del contrato.
La falsedad de los datos contenidos en el sistema informático municipal se acredita, además, por informes emitidos por funcionarios municipales, así el del Negociado de Gestión Tributaria, de 6 de octubre de 2010, dirigido a Intervención y Tesorería, en el que se detallaban irregularidades detectadas en dicha información que podían llevar a la anulación de numerosos recibos y que, en relación con los correspondientes a los ejercicios 1993 a 2005, ambos inclusive, "el traspaso de información de notificaciones de providencias de apremio, tanto a través del servicio oficial de Correos como a través de Boletines Oficiales, notificaciones de embargo o cualquier tipo de actuación tendente al cobro de la deuda se realizó con fechas no reales. Si a esto unimos que no se ha dejado operativo para cualquier tipo de consulta el antiguo programa informático de la anterior empresa adjudicataria de la prestación de dichos servicios, hace totalmente imposible el cobro de dichos recibos ya que no podemos justificarle ni demostrarle al contribuyente sujeto pasivo del mismo que la deuda está correctamente notificada y no prescrita". Las cuotas respecto a las que dicho informe advierte irregularidades son enumeradas en el escrito de alegaciones y ascienden a unas 5.500 cuotas.
Solicita el alegante el archivo del expediente al no existir responsabilidad alguna imputable al contratista en la prescripción de los recibos.
El escrito de alegaciones se acompaña de la siguiente documentación:
- Impresiones de pantalla del sistema informático municipal T-System relativas a los estados de tramitación de los 2.522 recibos.
- Acta de la Junta de Gobierno Local de 13 de febrero de 2012.
- Informes del Negociado de Gestión Tributaria de 6 de octubre de 2010.
- Impresiones de las publicaciones en el BORM relativas a los recibos existentes en el pendrive.
- Impresiones de pantalla de los datos existentes en T-System sobre los recibos del Ayuntamiento de San Javier.
- Recibo vigente del seguro de responsabilidad civil que tiene suscrito el contratista y que cubre el perjuicio de valores.
- Análisis pormenorizado de cada recibo a la luz de los datos existentes en el sistema informático municipal.
VIGÉSIMOPRIMERO.- Con fecha 14 de septiembre de 2012, el contratista presenta recurso de alzada contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de agosto anterior, al considerar que se ha seguido un procedimiento improcedente, que la indicada Junta es incompetente para adoptar el acuerdo recurrido y que la medida provisional de retener el importe de lo reclamado en el pago de las facturas adolece de falta de motivación.
No consta que haya sido objeto de resolución.
VIGÉSIMOSEGUNDO.- El 18 de septiembre el contratista recusa al instructor del procedimiento frente al que, según afirma y consta en el expediente, ha interpuesto querella, entre otros delitos, por prevaricación. Recusación que es rechazada por la Junta de Gobierno Local por acuerdo de 21 de septiembre.
VIGÉSIMOTERCERO.- El 23 de octubre, el instructor formula nueva propuesta de resolución en los siguientes términos:
a) Reclamar al contratista 231.533,93 euros, por 2.336 recibos prescritos durante la vigencia del contrato.
Se han descontado los recibos que, conforme a informe de la Intervención Municipal de 23 de octubre de 2012 (no consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico), no pueden reclamarse al contratista por haber sido abonados o anulados o por no poder ser cobrados en vía ejecutiva o por ser dudoso que la prescripción fuera imputable a la empresa. El importe de las cuotas descontadas asciende a 348.908,09 euros.
b) Requerirle para que continúe con la tramitación de los recibos que se consideran no prescritos.
c) Califica los hechos como infracción muy grave y supone una actuación contraria a la confianza legítima que debe imperar en la relación contractual, por lo que "se estima que debería optarse por la resolución del contrato".
d) Dar traslado del procedimiento al Consejo Jurídico de la Región de Murcia con suspensión de la tramitación hasta la recepción del presente Dictamen.
e) Retener de forma definitiva la fianza y las facturas pendientes de pago, como medida cautelar hasta que se resuelva el expediente.
VIGÉSIMOCUARTO.- El 30 de noviembre la Junta de Gobierno Local toma conocimiento de la antedicha propuesta de resolución y suspende la tramitación del expediente, en los términos previstos en la misma.
En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 7 de diciembre de 2012.
VIGÉSIMOQUINTO.- Con fecha 10 de enero de 2013 tiene entrada en el Consejo Jurídico un escrito del contratista en el que, con invocación del artículo 48 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de este Órgano Consultivo, presenta alegaciones en uso del trámite de audiencia previsto en el indicado precepto.
Insiste la mercantil adjudicataria en las argumentaciones vertidas a lo largo del procedimiento seguido, ya suficientemente recogidas en los Antecedentes de este Dictamen, lo que excusa su reproducción al detalle en este momento. Reitera el contratista que la prescripción de los recibos perjudicados no le resulta imputable, que el procedimiento persigue la extinción del contrato a resultas del cambio del equipo de gobierno resultante de las últimas elecciones municipales, que el procedimiento sancionador seguido no es el adecuado, que se pretende resolver el contrato sin la previa audiencia del contratista y que, en cualquier caso, el referido procedimiento estaría caducado.
Se acompaña diversa documentación, alguna de ella ya obrante en el expediente remitido a este Consejo Jurídico por la Corporación Local consultante. Entre los nuevos documentos consta el Decreto de la Alcaldía 1.240, de fecha 19 de octubre de 2012, por el que se anula la providencia de apremio dictada contra el Ayuntamiento de San Javier por un recibo correspondiente a la tasa por ocupación de la vía pública, por importe de 257.489 euros, así como copia de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cartagena, de 6 de julio de 2012, por la que se inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Grupo Popular en el Ayuntamiento de San Pedro, contra la adjudicación del contrato a favor de "--".
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en concordancia con el 211.3, a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), y sin perjuicio de lo que se indica en las Consideraciones que siguen de este Dictamen en relación al procedimiento seguido por el Ayuntamiento, la consulta se ha realizado con carácter preceptivo, al haberse manifestado oposición por parte del contratista.
Ha de señalarse, asimismo, que en contra de lo manifestado por el instructor en contestación a las alegaciones del contratista, este Dictamen, aunque preceptivo, no es vinculante para la Corporación Local consultante.
SEGUNDA.- Competencia y régimen jurídico aplicable.
1. Competencia.
De conformidad con la Cláusula 6 PCAP, la Junta de Gobierno Local ejerce las funciones de órgano de contratación, por remisión, según se afirma, a lo establecido en la Disposición Adicional segunda de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por lo que la resolución del contrato correspondería también a dicho órgano conforme a lo dispuesto por los artículos 224.1 TRLCSP y 109.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en lo sucesivo RCAP).
2. Régimen jurídico.
La fecha de adjudicación del contrato resulta determinante del régimen sustantivo aplicable en la labor de interpretación del contrato, de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria primera, apartado 2, TRLCSP, en cuya virtud los contratos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.
Aunque no hay constancia en el expediente de la fecha exacta de adjudicación del contrato, ésta hubo de producirse en algún momento entre febrero de 2010, fecha de aprobación de los pliegos contractuales y el 18 de mayo de ese mismo año, momento en que se formaliza el contrato, de donde resulta que el régimen sustantivo aplicable será el contenido en la LCSP y en el RCAP.
Por otra parte, y de acuerdo con reiterada doctrina de este Órgano Consultivo (por todos, Dictamen 48/2012) tributaria a su vez de la del Consejo de Estado, la determinación de la Ley aplicable a los procedimientos de interpretación, modificación y resolución del contrato y a la competencia del órgano para acordar dichas actuaciones se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión.
Dado que el procedimiento en que se inserta el presente Dictamen se inició el 13 de marzo de 2012, después de la entrada en vigor del TRLCSP, será de aplicación al procedimiento que nos ocupa tanto el citado Texto Refundido como el vigente RCAP, en lo que no se oponga a dicha Ley.
TERCERA.- El procedimiento de resolución contractual.
Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de febrero de 2012, se dispone "abrir un expediente de responsabilidad por daños y perjuicios para depurar los posibles daños o perjuicios económicos causados al Ayuntamiento".
Posteriormente, el 12 de marzo siguiente, el mismo órgano acuerda incoar expediente sancionador y de resarcimiento de daños y perjuicios contra la empresa "--" como consecuencia de la presuntas irregularidades que se desprenden del informe de la Intervención Municipal de 3 de febrero anterior. Dichas irregularidades podrían calificarse como falta muy grave, al suponer un cumplimiento defectuoso por inadecuada, insatisfactoria y deficiente gestión recaudatoria, lo que podría conllevar hasta una sanción de 60.000 euros o la rescisión del contrato.
En el seno de este procedimiento, que se ha tramitado según lo establecido en el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (RPS), el instructor formula una primera propuesta de resolución, de fecha 2 de agosto, en la que rechaza expresamente que proceda la resolución del contrato toda vez que la finalidad del procedimiento incoado es la determinación de la responsabilidad en la que hubiera incurrido la empresa a efectos indemnizatorios del Ayuntamiento y no la extinción del vínculo contractual, para lo cual sería necesaria una prueba "más configurada y cabal". Esta propuesta de resolución es notificada al contratista y frente a ella presenta las alegaciones que estima oportunas.
Sin embargo, el 23 de octubre el mismo instructor elabora una nueva propuesta de resolución en la que, tras descontar más de 348.000 euros del importe que inicialmente se pretendía reclamar al contratista, al considerar la Intervención municipal (en informe que no consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico) que los recibos correspondientes se habrían perjudicado por actuaciones no imputables al contratista o que estaban ya cobrados o anulados, textualmente afirma que "se estima que debería optarse por la resolución del contrato".
Al margen de la escasa convicción y firmeza con la que se expresa la procedencia de la resolución del contrato en la segunda propuesta y del cambio de consecuencias jurídicas que el instructor extrae del pretendido incumplimiento contractual de la empresa (aun después de descontar el 60% del importe originariamente reclamado), sin otorgar un nuevo trámite de audiencia a ésta, lo cierto es que el procedimiento seguido ha de considerarse caducado.
En efecto, el procedimiento inicialmente se dirige tanto a la determinación de las responsabilidades económicas del contratista por el perjuicio de determinadas cuotas tributarias como a la imposición de las penalidades contractuales previstas en la Cláusula 14 PPT, lo que lleva a la Administración a calificarlo de sancionador y a tramitarlo conforme a las reglas del ejercicio de la potestad sancionadora establecidas en el RPS.
Como señalamos en nuestro reciente Dictamen 322/2012, las penalidades previstas tanto en la legislación de los contratos del sector público como en el pliego conectan con la noción de multa coercitiva del artículo 99 LPAC. Tales penalidades no son sanciones propiamente dichas, sino que pretenden forzar el cumplimiento de lo pactado, operando como un mecanismo de coacción administrativa dirigido a vencer la resistencia de la adjudicataria a ejecutar la prestación contratada en los términos y plazos acordados.
Una consolidada línea jurisprudencial, de la que es exponente la STS, 3ª, de 18 de mayo de 2005, señala que se trata de "penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal (art. 1152 y siguientes del Código Civil) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no sólo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad. (...) El problema es que (...) nuestro ordenamiento carece de un procedimiento específico general para su tramitación e imposición lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general. Sí queda clara, independientemente de su nombre, la ausencia de carácter punitivo amparado en el art. 25.1 CE, es decir no es una multa-sanción".
En consecuencia, la imposición de las penalidades en el seno de la relación contractual no ha de sujetarse al procedimiento fijado por el ordenamiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, ni a sus plazos (art. 20.6 RPS), sino al procedimiento administrativo común y al plazo residual establecido por el artículo 43.2 LPAC de tres meses.
Por ello, como la propuesta de resolución que podríamos calificar de definitiva estima procedente la extinción del contrato, ha de invocarse aquí otra consolidada doctrina jurisprudencial según la cual el transcurso de tres meses desde la incoación del procedimiento sin haberse acordado la resolución del contrato tiene como consecuencia su caducidad, debiendo ser así declarado por la Administración instructora, sin perjuicio de la posibilidad de incoar uno nuevo.
En relación con la caducidad, en general, de esta clase de procedimientos, baste remitirnos, en fin, a lo expresado reiteradamente por este Consejo Jurídico, acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo que sostiene la plena aplicabilidad del instituto de la caducidad en los procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio (SSTS, Sala 3ª, de 2 de octubre de 2007, y 13 de marzo de 2008).
Así, en la primera de las sentencias citadas se señala (F.D. Cuarto):
"...al haberse iniciado de oficio por el órgano de contratación competente para ello el procedimiento de resolución de contrato, y atendiendo a la obligación de resolver y notificar su resolución que a las Administraciones Públicas impone el artículo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, la Administración hubo de resolver el procedimiento dentro de plazo, que al no estar establecido en su norma reguladora, la Ley lo fija en tres meses en el artículo citado. Lo expuesto ha de completarse con lo que mantiene el artículo 44 de la Ley 30/1992, en la redacción que le dio la Ley 4/1999, en vigor cuando se inició el procedimiento, que en su apartado 1 mantiene que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos y que en su número 2 dispone como efecto del vencimiento del plazo que "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades (...) de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo del expediente, con los efectos previstos en el artículo 92".
Como consecuencia de lo expuesto, cuando la Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía (...)".
En la segunda sentencia citada (F.D. Tercero, B), se responde a las posturas que sostienen la incompatibilidad entre la caducidad del procedimiento prevista en la LPAC y los principios generales que inspiran la contratación administrativa, señalando el Alto Tribunal que dicha incompatibilidad "no se percibe en lo que ahora nos importa, esto es, en lo que hace a los procedimientos de resolución de dichos contratos, y menos aún en los que la causa de resolución sea, como en el caso de autos, la de la imputación a la contratista de un incumplimiento culpable. La previsión de la caducidad de un procedimiento persigue evitar situaciones de incertidumbre jurídica, que se prolonguen injustificadamente en el tiempo; prolongación nada deseada, sino todo lo contrario, en el seno de una relación contractual cuando una de las partes pretende poner fin a ella, extinguiéndola anticipadamente; y menos deseada, aún, cuando el origen de esa pretensión es una causa, como aquélla, que no aboca sin más a la resolución, sino que se traduce en una facultad de opción de la Administración entre forzar el cumplimiento estricto de lo pactado o acordar la resolución (...)".
La anterior doctrina sobre la aplicación de la caducidad a este tipo de procedimientos ha sido ya incorporada en diversos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de nuestra Región (Sentencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de marzo de 2008). También las sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 de noviembre de 2007 y 7 de octubre de 2008.
Dicha doctrina jurisprudencial ha sido seguida por este Consejo Jurídico en numerosos Dictámenes, como el 181/2009 o el 162/2012, entre otros.
Corolario de lo expuesto es que, incoado el procedimiento por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 12 de marzo de 2012 y aun ampliado el plazo de tramitación por el instructor por tres meses más al formular el pliego de cargos el 12 de junio, cuando el 30 de noviembre de 2012, la Junta de Gobierno Local acuerda solicitar a este Consejo Jurídico el presente Dictamen y procede a suspender la tramitación del procedimiento, ya había transcurrido en exceso el plazo ampliado, por lo que al no haber sido notificada la resolución definitiva del procedimiento al contratista antes de esa fecha, ha de entenderse caducado, sin perjuicio de la posibilidad de incoar uno nuevo con el mismo objeto.
Procede, en consecuencia, declarar la caducidad del procedimiento y ordenar el archivo de las actuaciones.
CUARTA.- Sobre el eventual nuevo procedimiento de resolución contractual.
Advertida la caducidad del procedimiento sometido a consulta y dada la posibilidad de incoar uno nuevo con idéntico objeto, se estima conveniente efectuar las siguientes consideraciones que habrían de ser ponderadas por el Ayuntamiento si, a la luz de las mismas, aún considera procedente su incoación.
I. Sobre el procedimiento a seguir.
Además de los trámites exigidos por el artículo 211 TRLCSP (audiencia al contratista, informe del Secretario de la Corporación y Dictamen de este Consejo si el contratista formula oposición), ha de otorgarse audiencia al avalista por así exigirlo el artículo 109 RCAP, si se propone la incautación de la garantía.
Del mismo modo, y aunque es cierto que, como indica el instructor, en un procedimiento tendente únicamente a la imposición de penalidades o a la resolución del contrato no sería preceptiva la audiencia al asegurador de la empresa, lo cierto es que si, además, se propone exigir de ésta la responsabilidad por el perjuicio de cuotas tributarias derivadas de su prescripción, en la medida en que tal responsabilidad constituya uno de los riesgos cubiertos por la póliza de responsabilidad empresarial suscrita por el contratista, la aseguradora sí ostentaría la condición de interesada en el procedimiento, por lo que debería facilitarse su participación en el mismo, ex art. 84.1 LPAC.
Por otra parte, y al margen de la eventual responsabilidad del contratista por los perjuicios causados a la hacienda local, quizás debería valorar el Ayuntamiento la conveniencia de tramitar un procedimiento de exigencia de responsabilidad contable prevista en el Título VII de la Ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria y por los trámites establecidos por el Real Decreto 700/1988, de 1 de julio, sobre expedientes administrativos de responsabilidad contable derivados de las infracciones previstas en dicho título, frente a quienes ostentan entre sus funciones la recaudación de los tributos y, en consecuencia, el seguimiento y control de la ejecución del contrato. A este respecto, cabe señalar que la jurisprudencia no se opone a la consideración del perjuicio de valores como un supuesto de responsabilidad contable (SsTS, 3ª, de 13 de junio de 2008 y 26 de mayo de 2011).
II. Sobre los presupuestos fácticos de los que habría de partir el nuevo procedimiento de resolución contractual.
1. Fecha a partir de la cual puede imputarse a la empresa recaudadora la prescripción de cuotas o recibos.
De conformidad con la propuesta de resolución, sería imputable al contratista el perjuicio de todos los recibos correspondientes a obligaciones tributarias prescritas a partir del 3 de septiembre de 2010, fecha en la que se hizo entrega a la empresa del grueso de la documentación relativa a la recaudación ejecutiva.
Sin embargo, ha quedado acreditado en el expediente que de dicha documentación y de la entregada en fechas posteriores (la última el 14 de octubre de 2010) se desprendía una información que contradecía la obrante en el sistema informático municipal, por lo que era necesario proceder a su depuración antes de comenzar la gestión ordinaria del servicio, en orden a evitar los evidentes perjuicios que para los contribuyentes y para la propia hacienda municipal podían derivarse de la exacción en vía de apremio de cuotas tributarias sustentadas en una información no ajustada a la realidad. De esta circunstancia se deriva, además, la vulneración del derecho que la Cláusula 7.2 PPT reconoce al contratista de "disponer de toda la documentación e información necesarias, con la suficiente antelación para la correcta realización de los trabajos que le han sido encomendados..." con la correlativa obligación de la Corporación Local de facilitar una información correcta y depurada que diera el soporte adecuado a la gestión recaudatoria.
Esta discordancia entre los datos ofrecidos por el sistema informático municipal y la documentación entregada a la empresa se pone de manifiesto no sólo por el informe que el 4 de febrero de 2011 dirige el contratista al Ayuntamiento, sino que también es reconocida y admitida por funcionarios de la propia Corporación Local. Así lo indica el Negociado de Gestión Tributaria del Ayuntamiento, en informe de 6 de octubre de 2010, recibido y conocido por el Interventor municipal el día siguiente. En dicho informe se enumeran diversas irregularidades advertidas en el traspaso de datos de la anterior empresa recaudadora, entre las cuales destaca la siguiente:
"En los recibos e ID de los ejercicios 1993 a 2005, ambos incluidos, el traspaso de información de notificaciones de providencias de apremio, tanto a través del Servicio Oficial de Correos como a través de Boletines Oficiales, notificaciones de embargo o cualquier tipo de actuación tendente al cobro se realizó con fechas no reales. Si a esto unimos que no se ha dejado operativo para cualquier tipo de consulta el antiguo programa informático de la anterior empresa adjudicataria de la prestación de dichos servicios, hace totalmente imposible el intento de cobro de dichos recibos ya que no podemos justificarle ni demostrarle al contribuyente sujeto pasivo del mismo que la deuda está correctamente notificada y no prescrita".
Siendo éste el estado de la información contenida en el sistema informático municipal, es evidente que con carácter previo al inicio de la gestión recaudatoria había de procederse necesariamente a la depuración de la misma. Y también lo es que, dado el volumen de la documentación a revisar, esa depuración no podía hacerse en unos pocos días, sino que eran necesarios meses para conseguirla. Así se consigna en el pliego de cargos aprobado por la Junta de Gobierno Local contra la anterior empresa recaudadora el 13 de febrero de 2012, en el que se hace constar lo siguiente:
"Visto el escrito del Interventor de este Excmo. Ayuntamiento de fecha 17 de noviembre (de 2011), por el que pone de manifiesto que dado el volumen de información que ha de ser revisado y que asciende a un total de 379 archivadores AZ y de 5 archivadores definitivos, y la información aportada no está ordenada por orden alfabético sino que un mismo contribuyente puede tener acuses de recibo y notificaciones dispersos en distintos archivadores, el período estimado para la revisión del mismo no va a ser inferior a 3 meses desde la fecha del presente informe".
En consecuencia, no puede compartir este Consejo Jurídico el criterio de la Corporación consultante, en cuya virtud, a partir de la mera entrega de la documentación el contratista había de asumir bajo su responsabilidad la prescripción de las cuotas tributarias que se fueran produciendo. Antes bien, sólo pueden exigirse al contratista las consecuencias de un eventual incumplimiento contractual que se manifiesten a partir del momento en que éste dispone de la información correcta para gestionar la recaudación objeto del contrato, fecha que habrá de coincidir con el 4 de febrero de 2011, primera en el expediente en la que consta que la empresa ya tiene una información depurada que puede dar soporte con garantías a la ejecución del contrato.
2. Por otra parte, la carga de la prueba acerca de la prescripción de los valores que pretende imputar al contratista corresponde a la Corporación Local, que habrá de justificar de forma precisa y concreta qué recibos considera prescritos y en qué fecha, con un análisis individualizado de cada uno de ellos a la luz del régimen legal y reglamentario propio de la recaudación de los tributos, con la interpretación que del mismo ha hecho la jurisprudencia, singularmente en relación con las actuaciones realizadas y su virtualidad interruptora o no de la prescripción.
3. A la luz del resultado de las actuaciones indicadas, habrá de valorar el Ayuntamiento si, en atención al número y al importe de los valores cuya prescripción haya de imputarse a la inacción de la mercantil, procede acordar la resolución del contrato o la adopción de otras medidas más acordes al interés público como la imposición de las penalidades contempladas en los pliegos contractuales o la mera exigencia de responsabilidad contractual por los eventuales recibos prescritos, pues no ha de obviarse que la drástica consecuencia de la resolución contractual, verdadera última ratio, atendidos sus negativos efectos sobre la continuidad en la prestación del servicio, debe reservarse para los incumplimientos más graves y trascendentes y, en el caso de contratos de tracto continuado como el que es objeto de consideración, para aquellos que comprometan seriamente o impidan la continuidad y la regularidad en la prestación objeto del contrato. Y es que no todo incumplimiento puede generar la resolución del contrato, sino sólo aquel verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad deliberada y clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos, haciendo imposible la prestación, pues "incumplir es dejar de realizar de manera esencial la conducta en que consiste la prestación objeto de la obligación" (STS, Sala Tercera, de 16 de mayo de 1997).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución contractual sometida a consulta, toda vez que el procedimiento seguido ha caducado, por lo que así procede declararlo, decretando el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la eventual incoación de un nuevo procedimiento tendente a la extinción del contrato, incorporando al mismo las actuaciones practicadas que sean procedentes.
SEGUNDA.- Previamente a la incoación de un nuevo procedimiento de resolución contractual, debería ponderar la Corporación consultante los extremos indicados en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
No obstante, V.S. resolverá.
