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Dictamen nº 76/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 25 de marzo de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 12 de septiembre de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 308/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 24 de febrero de 2010, x, representado por Letrado, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración regional por los daños que dice padecer como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud.
Relata el reclamante que el 26 de mayo de 2009, acudió a urgencias del Hospital "Santa Mª del Rosell" de Cartagena por hemiparesia derecha progresiva. Es dado de alta por el Servicio de Neurología con el siguiente Juicio Clínico: "Mielopatía cervical por compresión extrínseca anterior por lesión ocupante de espacio a nivel epidural C4-C5-C6...". Se decidió su traslado al Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" de Murcia, donde el Dr. x informó al paciente y a sus familiares sobre la necesidad de operarse con el fin de que los síntomas que presentaba no empeoraran, pero no les advirtió de las posibles complicaciones, informándoles que serían los riesgos normales de una operación, y por ello el interesado decidió que se sometería a la intervención. Ni él ni sus familiares firmaron documento de consentimiento informado para esa intervención, y sin embargo los mismos obran en la historia clínica del paciente (folios 49 a 52).
El 1 de julio de 2009 se le practica la intervención programada con los siguientes procedimiento, hallazgos y resultados: "(...) se realiza abordaje cervical anterior, realizando corpectomía C4-C5-C6, y discectomia de C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7. Se identifica en línea media neoformación calcificada exofítica que comprime duramadre, presentando rotura de duramadre en algunos espacios así como desflecamiento de raíces nerviosas. Se consigue descomprimir el canal medular. Se realiza estabilización de cuerpos vertebrales con aguja de Kitchner y placa. Se coloca drenaje tipo Blake".
Como consecuencia del empeoramiento de la clínica compresiva medular con tetraparesia progresiva, se le reinterviene de urgencia el 2 de julio "ante sospecha de hematoma epidural postquirúrgico realizando descomprensión, desmontaje y montaje de artrodesis cervical". Se observa una ligera mejoría y se le traslada a planta desde UCI.
El 4 de julio presenta una insuficiencia respiratoria aguda, por lo que se le vuelve a ingresar en UCI. Fue necesaria una tercera intervención quirúrgica de urgencia, el 6 de julio, por persistencia de osteofitos en canal medular y para descompresión del canal. Durante la cirugía no hubo ninguna complicación, llegando a UCI donde tras retirarle la sedación moviliza ambos miembros superiores. Al alta en UCI, el 17 de julio, presenta tetraplejia.
El 28 de julio el paciente ingresa en el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo. El 2 de septiembre presenta "un Síndrome de Lesión Medular Transverso C4-C5 ASIA B insuficiencia respiratoria neuromuscular, vejiga neurógena, secuela de mielopatía cervical intervenida quirúrgicamente el día 1 de julio de 2009. Debido a la citada lesión presenta: incontinencia urinaria y fecal; falta de movilidad desde el nivel de la lesión, por lo que precisa para desplazarse de una silla de ruedas eléctrica; falta de sensibilidad desde el nivel de la lesión, con el riesgo de producirse úlceras por presión y quemaduras; alteraciones en la sexualidad con distinción neurógena de la erección y la eyaculación".
Afirma, además, que le ha sido reconocida una minusvalía del 75%, con necesidad de atención de terceras personas y dificultades para usar transportes públicos, y se le ha declarado como incapacitado permanente en grado de gran invalidez.
El reclamante indica que será necesario adquirir o alquilar una vivienda adaptada en atención a su tetraplejia, ante la imposibilidad de acondicionar la suya.
Además, el proceso le ha originado una depresión reactiva ante el desconocimiento de las posibles consecuencias de la intervención quirúrgica inicialmente propuesta y de su gravedad, dado que no se le informó previamente.
El reclamante entiende que las secuelas que padece se deben a la mala praxis seguida durante las intervenciones a las que se sometió, según acredita mediante informe pericial aportado junto a la reclamación, según el cual:
- Sin la intervención inicial, la patología habría tenido una evolución más lenta y progresiva.
- Advierte improvisaciones e imprecisiones en los partes quirúrgicos, por lo que considera muy posible que la causa real de todo sea la falta de previsión en las intervenciones y la utilización de materiales no adecuados, conforme al siguiente detalle:
"- Al describirse algunas improvisaciones e imprecisiones en los partes quirúrgicos, es muy posible que la causa real de todo sea la falta de previsión en las intervenciones y utilizar materiales no indicados inicialmente para ese tipo de cirugía (agujas de Kirshner, Tachosil, no dejar drenaje, etc.).
- En la primera cirugía se explica que el material TeCorp de fijación previsto se "queda corto" a pesar de haber realizado previamente un TAC y una RMN cervical que podían haber medido perfectamente el tamaño del proceso óseo (falta de previsión).
- Ante ese "imprevisto", se improvisa mediante aguja de Kirshner junto a placas y tornillos cuando la aplicación de esa aguja precisa mayor energía/posibilidad de movilización medular mientras atraviesa los cuerpos vertebrales y mayor posibilidad de lesión en una zona tan delicada como la cervical.
- En esa maniobra, probablemente se produjo más sangrado del habitual ya que precisó hemostasia con Tachosil (aunque no se indica en la primera intervención, sí dicen que lo retiran en la segunda justamente detrás de la aguja de Kirshner).
- Cuando retiran ese material de hemostasia en la segunda intervención, describe el cirujano que "sólo el Tachosil parece ser determinante y ocupar espacio. Pero es dudoso que sea ésta la causa única y determinante", contradiciéndose por un lado, y por otro volviendo a cerrar el sistema de osteosíntesis improvisado sin tener claro la causa de la complicación.
- En solamente un día (del 1 al 2 de julio), uno de los tornillos se encuentra roto y debe dejarse en su lugar añadiendo un tornillo de rescate, indicios de defecto del material o de haberse colocado forzando su entrada.
- En esta segunda cirugía en menos de 24 horas de la primera, no se deja drenaje en la zona quirúrgica a pesar de que la primera sospecha era de hematoma peridural.
- A pesar de la mala respuesta a la segunda cirugía, esperan 5 días más para laminectomía descompresiva, por lo que la médula se encuentra sufriendo todo ese periodo por compresión.
- En esa tercera intervención, se vuelve a improvisar según consta en el parte quirúrgico al fijar las hemiapófisis a la barra mediante seda porque con alambre "...era más laborioso" a pesar de estar indicado".
Asimismo, considera que existe mala praxis al no constar los documentos de consentimiento informado de las intervenciones, al menos de la primera.
Solicita una indemnización de 923.660,65 euros conforme a la valoración del daño efectuada en el citado informe pericial (839.691,50 euros) más un factor de corrección por pérdida económica (según ingresos anuales del interesado) de 83.969,15 euros.
Junto a la reclamación, se acompaña documentación clínica, poder para pleitos en favor del Letrado actuante, resoluciones de grado de minusvalía y de reconocimiento de gran invalidez, informe pericial, certificado de empadronamiento, escritura de la vivienda, copia del plano y planta y fotografías de la misma, libro de familia y nóminas del x.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación, se ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y le requiere para que aporte la historia clínica correspondiente a la atención dispensada por el Hospital Nacional de Parapléjicos o autorice al indicado Ente público a recabarla.
Asimismo comunica la reclamación a la Dirección de los Servicios Jurídicos, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la aseguradora, al tiempo que solicita de los hospitales "Santa Mª del Rosell" y "Virgen de la Arrixaca" copia de la historia clínica del paciente e informe de los profesionales que le prestaron asistencia.
TERCERO.- Remitida por el Hospital "Santa Mª del Rosell" la documentación solicitada, el facultativo que atendió al paciente confirma que "ingresó el día 26 de mayo de 2009 por una hemiparesia derecha progresiva que durante este ingreso se diagnosticó producida por una mielopatía cervical por compresión extrínseca anterior por calcificación de ligamento longitudinal posterior C4-C5-C6, consultándose por ello con Neurocirugía del HUVA y quedando pendiente de ingreso en dicho Hospital para tratamiento quirúrgico". Considera el informante que en la reclamación no se realiza imputación alguna a la asistencia dispensada en Cartagena.
CUARTO.- Por el Hospital "Virgen de la Arrixaca" se remite copia de la historia clínica e informe del Jefe del Servicio Regional de Neurocirugía, quien tras resumir la historia clínica del paciente y emitir las oportunas consideraciones a las imputaciones del reclamante, concluye que "se trata de la presentación de una desgraciada complicación de un procedimiento quirúrgico de descompresión de la médula espinal, que estaba previamente afectada, estando severamente estrechada por la propia patología del enfermo, y que pudo ser agravada por una hipoperfusión de la médula espinal durante la operación. Este tipo de complicaciones es extraordinariamente infrecuente. Tanto la indicación quirúrgica, como la ejecución de la(s) técnica(s) quirúrgica(s) empleada (s), incluso la de las modificaciones introducidas durante la operación, son las habitualmente empleadas para este tipo de procesos, no habiendo lugar, en mi opinión, para la alegación de una posible negligencia o ligereza en las actuaciones del Dr. x. Igualmente, y en mi opinión, no tengo ninguna duda de que el paciente recibió, aunque sólo fuera verbalmente, información detallada sobre las indicaciones, beneficios y riesgos de la operación, conociendo la forma habitual responsable de la actuación del Dr x".
QUINTO.- Con fecha 28 de abril de 2010 el reclamante aporta la historia clínica del enfermo obrante en el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo.
SEXTO.- Solicitado informe al Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica), se evacua el 26 de octubre de 2011, con las siguientes conclusiones:
"1. x de 64 años, conductor de profesión, fue diagnosticado en junio de 2009, de estenosis de canal cervical por osificación del ligamento vertebral posterior (patología poco común en Europa), que le producía hemiparesia derecha progresiva, con empeoramiento en los 4 meses anteriores.
2. La indicación de la intervención fue adecuada teniendo en cuenta el déficit neurológico, con el objeto de detener la progresión de la enfermedad que conduce invariablemente a la invalidez.
3. Fue intervenido por primera vez el 1/07/09, para descompresión de la médula severamente estrechada por la propia patología.
4. El deterioro neurológico, según los especialistas, pudo ser agravado durante la intervención por una hipo perfusión de la médula espinal.
5. No hubo falta de previsión de medios, en la primera intervención, se utilizó una vía alternativa clásica totalmente útil y que en muchos sitios se utiliza habitualmente.
6. Posteriormente fueron precisas dos intervenciones de urgencia en las que se intentó descomprimir la médula con los procedimientos habituales.
7. Tanto las técnicas quirúrgicas empleadas como las modificaciones durante las intervenciones según el Jefe Regional de Neurocirugía y la bibliografía consultada, son las habitualmente empleadas en este tipo de procesos.
8. Se alega no haber firmado el Consentimiento informado de las posibles complicaciones, reconoce que hablaron de ello banalizando los riesgos, aunque se nombró la posibilidad de no salir de la intervención.
9. El Dr. x afirma haber informado al paciente e insiste en que antes de la intervención se realizaron múltiples consultas y pruebas diagnósticas en los que hubo contacto profesional con todo el equipo médico, con oportunidades de plantear sus dudas.
10. El paciente firmó el consentimiento informado para anestesia y el consentimiento para ser incluido en lista de espera quirúrgica dos veces antes de la primera intervención.
ÚLTIMA: En este caso la falta de CI escrito es el único indicio de mala praxis, amortiguado por el sentido común de que la información se tuvo que dar, a la vista de lo expuesto".
Junto al informe, la Inspección Médica une al expediente diversa documentación clínica.
SÉPTIMO.- Por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, se aporta dictamen pericial, de fecha 3 de junio de 2010, realizado colegiadamente por dos especialistas en Neurocirugía, en el que, tras resumir los hechos y emitir las consideraciones médicas oportunas, concluyen:
"1.- La intervención quirúrgica realizada estaba indicada, y en caso de no haberse realizado la evolución clínica del paciente hubiera sido igualmente hacia una tetraplejia lentamente progresiva.
2.- Toda intervención quirúrgica de descompresión medular en un paciente con signos de mielopatía, asocia un riesgo significativo de lesión medular o empeoramiento clínico postquirúrgico, por edema/isquemia inducida por la descompresión.
3.- La técnica quirúrgica efectuada en este paciente fue correcta.
4.- La reintervención quirúrgica urgente ante la clínica de tetraplejia fue correcta para descartar compresión por material epidural.
5.- Los informes de los cirujanos implicados en este caso, exponen que la información verbal sobre riesgos y complicaciones posibles de la intervención que se proporcionó al paciente fue correcta.
6.- En base a lo anterior no consideramos justificada la reclamación".
OCTAVO.- Con fecha 9 de febrero de 2012 se confiere trámite de audiencia a los interesados en el procedimiento, sin que ninguno haga uso del trámite.
NOVENO.- Consta en el expediente que el reclamante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que se sigue ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia con número de procedimiento ordinario 237/2011.
DÉCIMO.- Recabada información de la Dirección de los Servicios Jurídicos acerca del estado de tramitación del indicado recurso, se informa al órgano instructor que se encuentra en fase de formular demanda por parte del actor.
UNDÉCIMO.- El 7 de agosto de 2012, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para declarar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco aprecia.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 12 de septiembre de 2012.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia en relación con el 12 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. Cuando de daños físicos o psíquicos se trata, la legitimación activa para reclamar corresponde a quien lo sufre en su persona, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 139 y siguientes LPAC.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en cuanto titular del servicio de asistencia sanitaria a la población a cuyo anormal funcionamiento se imputa el daño, que el interesado considera causado por la asistencia prestada en centros de titularidad pública y con medios materiales y humanos de la misma Administración.
II. Las actuaciones médicas a las que se imputa el daño comienzan el 1 de julio de 2009, fecha en la que el paciente es intervenido quirúrgicamente por primera vez. La evolución clínica del paciente y el cuadro de secuelas resultante de todo este proceso hasta su estabilización se extiende en el tiempo durante meses, de modo que, cuando el 24 de febrero de 2010 se presenta la reclamación, cabe entenderla formulada dentro del plazo anual de prescripción del derecho a reclamar que establece el artículo 142.5 LPAC.
III. A la luz del expediente, cabe considerar que se ha seguido el procedimiento establecido para este tipo de reclamaciones, sin que se aprecien carencias u omisiones de trámites esenciales, toda vez que consta el informe del Servicio de Neurocirugía a cuyo funcionamiento se imputa el daño reclamado, la audiencia a los interesados (reclamantes y compañía aseguradora) y el informe de la Inspección Médica. No obstante, se ha excedido en mucho el plazo de seis meses que para la resolución de este tipo de procedimientos establece su normativa reguladora.
IV. La circunstancia de que se haya interpuesto por el actor recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación, no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (art. 42.1 LPAC) y tampoco es óbice para que la Administración regional lo resuelva durante su sustanciación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues los reclamantes podrían desistir o solicitar la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución expresa.
TERCERA.- Requisitos para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en materia sanitaria. Consideraciones generales.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención sanitaria que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultados, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la asistencia del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado de la misma, una obligación de desplegar adecuadamente los medios y recursos disponibles, lo que requiere un juicio valorativo acerca del estándar de disponibilidad de dichos medios y su aplicación a las circunstancias del caso de que se trate.
En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de los disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios.
El reclamante imputa a la actuación sanitaria dos categorías de mala praxis, a saber, una incorrecta técnica médica durante las sucesivas operaciones quirúrgicas a que fue sometido y una falta de información acerca de los riesgos a los que se enfrentaba al aceptar ser intervenido, pues no se recabó su consentimiento informado.
Dejando la última de las alegaciones para su consideración ulterior, las cuestiones planteadas por el interesado aparecen íntimamente relacionadas con el criterio jurisprudencial de la "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente". Esta doctrina sigue hoy plenamente vigente, como recoge la STS, 3ª, de 2 de noviembre de 2011.
Asimismo, la obligación de medios que incumbe a la Administración no supone que, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la normopraxis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica, o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina para efectuar el juicio clínico que es el diagnóstico (por todas, STS, Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999).
Descrita a grandes rasgos la doctrina relativa a la lex artis, habremos de acudir al expediente para desvelar en qué medida la actuación de los profesionales intervinientes se adecuó a dicho estándar.
La valoración de dicha actuación para establecer en qué medida las intervenciones quirúrgicas estaban indicadas por la ciencia médica a la luz de las circunstancias que presentaba el paciente y si la técnica aplicada durante su desarrollo fue acorde a normopraxis, exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultan trascendentales los informes médicos obrantes en el expediente -el especial valor probatorio de estas pericias en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999-.
Aporta el interesado junto a su reclamación un informe pericial que, aunque señala que la hemiparesia que padecía el interesado y le llevó a consultar era leve o moderada, no llega a discutir la indicación del tratamiento quirúrgico, el cual ha sido unánimemente considerado como procedente tanto por la Inspección médica como por los peritos de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, dado que de no operar al paciente, la evolución de la enfermedad habría derivado igualmente en una tetraplejia. Dicho informe sí apunta ciertas incidencias en el desarrollo de las intervenciones que pudieron incidir en la parálisis resultante para el paciente, como consecuencia de lo que califica de "improvisaciones e imprevisiones" y de utilizar materiales no indicados inicialmente para este tipo de cirugía.
Así, en relación con la primera intervención, señala que el material TeCorp de fijación previsto se queda corto, a pesar de los estudios previos de imagen (TAC y RMN cervical) que podían haber medido perfectamente el tamaño del proceso óseo. Ello obliga al cirujano a improvisar y emplear una aguja de Kirshner, junto a placas y tornillos para efectuar la artrodesis de la columna cervical. Señala el perito del actor que la aplicación de esta aguja precisa de una mayor energía/posibilidad de movilización medular mientras atraviesa los cuerpos vertebrales y mayor posibilidad de lesión.
Los términos en los que se expresa el informe no permiten considerar probado que como consecuencia de estas maniobras intraoperatorias se produjera la lesión medular, sino únicamente que aumentó (en un grado asimismo indeterminado) el riesgo de producirse aquélla. En cualquier caso, la lectura del protocolo quirúrgico de la intervención permite advertir las dificultades que el cirujano hubo de superar durante la operación, pues sólo al retirar los cuerpos vertebrales pudo descubrir la extensión de la lesión relacionada con la calcificación del ligamento que habían mostrado las pruebas de imagen preoperatorias. Describe así cómo la indicada calcificación comprime la duramadre, que a nivel de la vértebra C5 "está rota y la raíz aparece desnuda y con alguna fibrilla probablemente deshilachada". No obstante es en la vértebra C4 "donde más problema hay, con duramadre claramente rota en línea medida, adherida, y que ofrece gran dificultad para extirparlo. Finalmente, duramadre y médula descomprimida, aunque no es posible extenderse mucho a los lados por miedo a pinzar de nuevo la duramadre y por la proximidad de las raíces". Ante la extensión de la lesión, el material de fijación que se había previsto utilizar resultaba de tamaño inadecuado, por lo que se utilizó "una vía alternativa clásica totalmente útil y que en muchos sitios se utiliza habitualmente", según manifestaciones del cirujano a preguntas de la Inspección y que ésta considera como un procedimiento quirúrgico adecuado y acorde con la bibliografía consultada.
En idéntico sentido se expresan los peritos de la aseguradora, al señalar que la peculiaridad fundamental que dificultó la intervención fue el hallazgo de un ligamento vertebral común posterior calcificado y muy adherido a la duramadre, cuya disección suponía un riesgo de alteración en la funcionalidad de la médula, pero cuya extirpación era obligatoriamente necesaria para lograr una adecuada descompresión. En la disección de ese ligamento se produjo la rotura de la duramadre, que es una complicación posible de la corpectomía y que está descrita en la literatura médica, a pesar de que la intervención se realizó con una técnica apropiada, por lo que no se aprecia actuación alguna contraria a la "lex artis".
En relación con la segunda intervención, el perito del actor señala que, aunque el cirujano sólo advierte como posible causa de la compresión medular el engrosamiento del material utilizado en la primera intervención para conseguir la hemostasia, considera dudoso que sea ésta la única causa, a pesar de lo cual vuelve a cerrar la artrodesis sin tener clara la causa de la complicación y sin dejar un drenaje, a pesar de que la primera sospecha era de hematoma peridural. La Inspección Médica asume plenamente la explicación ofrecida por el Jefe del Servicio Regional de Neurocirugía en relación con la actuación en este segundo episodio, según el cual, "durante la re-exploración quirúrgica se encontró como único posible elemento que pudiera contribuir a la compresión de la médula el parche utilizado para reparar la rotura de la duramadre, que parecía estar engrosado por haber embebido líquido cefalorraquídeo. De todas formas, la impresión del Dr. x durante la reintervención fue que este engrosamiento del parche no le pareció suficiente explicación para el deterioro experimentado por el paciente". Es decir, se realiza la intervención de urgencia para descartar una complicación postoperatoria habitual y que podría explicar el deterioro neurológico del paciente tras la primera intervención. Como no se encuentra hematoma alguno, no se considera necesario dejar drenaje.
Además, el Neurocirujano informante ofrece otras explicaciones para el deterioro postoperatorio que presentaba el paciente, considerando como la más posible la presencia de un síndrome de hipoperfusión medular, que la Inspección Médica califica de complicación infrecuente e imprevisible, por lo que tampoco advierte actuación contraria a normopraxis en esta segunda intervención.
En cuanto a la tercera y última de las operaciones, el perito del reclamante pone de manifiesto que se demoró en demasía, cinco días, durante los cuales la médula estuvo comprimida. El cirujano manifiesta a la Inspección Médica que tras las dos intervenciones previas "hay que dar una oportunidad a la propia naturaleza para la recuperación, no se trata de hacer un encarnizamiento, fue cuando tuvo un empeoramiento clínico cuando se decidió la 3ª intervención". Esta actitud expectante no merece la crítica de la Inspección Médica, que considera que todas las actuaciones realizadas sobre el paciente fueron las habituales en este tipo de procesos.
Concluye la Inspección Médica que "tanto la indicación de la cirugía como la técnica quirúrgica de descompresión medular inicial, así como los procedimientos quirúrgicos realizados posteriormente para intentar solucionar las complicaciones que surgieron, están acordes con la bibliografía consultada, no encontrando indicios de una actuación médica deficiente. El deterioro neurológico que se agravó tras la intervención, es consecuencia directa de la cirugía de descompresión medular de una médula severamente comprimida por la calcificación del ligamento longitudinal posterior. Según los especialistas, la manipulación quirúrgica por otra parte necesaria, pudo ocasionar edema de la médula, debido a que el LLA estaba muy adherido a la duramadre, con rotura de ésta, y verse agravado por una hipoperfusión de médula espinal durante la intervención, complicación infrecuente e imprevisible. El antecedente de HTA y el diámetro aumentado de la aorta en el TAC preoperatorio apoya la teoría de la hipoperfusón vascular".
En esta síntesis del proceso clínico puede advertirse que no existe nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y las secuelas que presenta el paciente, toda vez que todas las actuaciones fueron adecuadas a la lex artis, tanto en su indicación como en el empleo de la técnicas quirúrgicas desarrolladas, debiendo entonces imputar los daños no a la asistencia prestada al paciente, que fue ajustada a normopraxis, sino a la propia idiosincrasia del paciente, determinante no sólo de su ya mermada situación basal, sino también de las complicaciones que fueron surgiendo durante el proceso.
QUINTA.- La ausencia de consentimiento informado.
La regulación del derecho de información del paciente se aborda en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo artículo 3 define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud". De conformidad con el artículo 8.1 y 2, antes de someter al paciente a una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre su salud, será preciso recabar su consentimiento, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4 -como mínimo, finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias-, haya valorado las opciones propias del caso.
Así, partiendo del hecho de que, según reiterada jurisprudencia, el incumplimiento por los servicios médicos de su obligación legal de recabar del paciente el consentimiento informado, y por escrito, para realizar determinadas actuaciones sanitarias constituye un supuesto de mala praxis médica, en el Dictamen 191/06 dijimos que "la ausencia del documento o la insuficiencia de su contenido no determinan automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación dialogística entre médico y enfermo, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido la información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes que incumben al responsable médico del proceso.
Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones".
La validez probatoria de las circunstancias concurrentes en el caso como elementos indiciarios de la existencia del preceptivo y válido consentimiento informado, aun sin constar el documento "ad hoc", es ratificada por la reciente STS, Sala 3ª, de 25 de junio de 2010. Ahora bien, aunque la jurisprudencia no excluya la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). En consecuencia, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara: "la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".
Y en el supuesto sometido a consulta, ni constan los documentos de consentimiento informado que debió suscribir el interesado con anterioridad a someterse a las intervenciones que padeció, ni en la historia clínica existen indicios que permitan alcanzar la convicción de que se dio información suficiente al enfermo o a sus familiares para que éste pudiera decidir acerca de su propia salud. La exigencia del consentimiento informado, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso examinado sería predicable, al menos, de las operaciones primera y tercera, que fueron programadas y no respondieron a una situación de urgencia, como la segunda.
Al folio 228 del expediente, consta el formulario con la etiqueta identificativa del paciente, pero está en blanco, sin fecha, firma, ni expresión de los riesgos propios de la intervención a que había de someterse el paciente, como destaca la propia Inspección Médica, que une el indicado documento al expediente. No obstante, considera que la ausencia del consentimiento informado por escrito se ve "amortiguado por el sentido común de que la información se tuvo que dar", dado que "resulta difícil de creer que ante unos síntomas que progresaban de forma tan importante, no se informase de la enfermedad, su pronóstico, posible tratamiento y complicaciones, en las numerosas ocasiones que se dieron antes de la intervención" dado que estuvo ingresado durante 10 días. Además, el propio neurocirujano manifiesta a la Inspección que sí hubo información continuada durante todo el proceso y que el propio informe pericial aportado por los reclamantes reconoce que se dio dicha información, si bien banalizando los riesgos.
En efecto, el informe pericial de parte contiene el siguiente párrafo "según refiere la familia, en la consulta de neurocirugía el especialista les informa que debe operarse para no evolucionar a peor. Ante las preguntas sobre las posibles complicaciones de la cirugía para entender la urgencia o no de la misma, el neurocirujano les indica que las normales de una operación y "que lo mismo que en una operación salida de tráfico en unas vacaciones, algunos conductores no vuelven, a veces la cirugía se complica pero que es muy infrecuente...".
Ante la ausencia de los correspondientes formularios de consentimiento y dado que la historia clínica del paciente no refleja anotación alguna expresiva de la existencia del preceptivo diálogo médico-paciente-familiares en relación con los extremos que deben fundamentar el consentimiento informado previo a las intervenciones, la única referencia acerca de la información que se trasladó al paciente es el dictamen pericial de parte, que recoge las manifestaciones de la familia acerca de la conversación con el médico.
Hay dos extremos que destacan en el párrafo transcrito. En primer lugar que sí hubo información verbal y que el paciente pudo preguntar y preguntó al médico acerca de las posibles complicaciones de la cirugía "para entender la urgencia o no de la misma". No obstante, la información que se trasladó al paciente acerca de los riesgos fue de carácter genérico (los "normales" de una operación) y, aunque se insinúa la existencia de un riesgo vital y que los riesgos son muy infrecuentes (lo que confirma la propia Inspección Médica al situar la incidencia de la persistencia de la sintomatología asociada a lesión medular y su empeoramiento tras la intervención en un intervalo comprendido entre el 0,2 y el 4%), no se puede considerar probado que dicha explicación se extendiera a los específicos de la corpectomía para reducir la estenosis del canal espinal y que finalmente se materializaron en el paciente.
Por otra parte, no ha de olvidarse que el informe pericial de parte se refiere únicamente a la información trasladada al paciente antes de la primera intervención, pero no a la que debió preceder a la tercera operación, respecto de cuya comunicación a la familia del paciente o a este mismo no hay constancia en el expediente.
Procede concluir que se aprecia una infracción de los dictados de la Ley 41/2002, con privación al paciente de su derecho a conocer los riesgos de las intervenciones que se le iban a practicar y, en base a ello, decidir sobre su sometimiento o no a las mismas.
SEXTA.- Cuantía de la indemnización.
Respecto de las consecuencias indemnizatorias derivadas de la infracción de obligaciones legales en materia de prestación del consentimiento informado, la STS, 3ª, de 29 de junio de 2010, señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2009) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien la padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación, dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes, entre otras, los días de hospitalización...". Esta doctrina se recoge, asimismo, en la STS de 24 de julio de 2012.
La precisa referencia en estos casos a la producción de un daño moral, y no de otra clase, consistente en la privación de la capacidad de decidir del paciente, excluye de la indemnización el daño físico o psíquico derivado de la materialización del riesgo no informado, daño del que habría que considerar que sólo tiene una indirecta o mediata relación de causalidad con el anormal funcionamiento del servicio sanitario, sin que tal relación de causalidad deba calificarse de adecuada, en términos jurídicos, para justificar el resarcimiento de tales daños. Ahora bien, como se desprende de la citada sentencia y de otras, ello debe entenderse sin perjuicio de que en la determinación de la indemnización por el daño moral deban tenerse en cuenta datos relativos a los padecimientos del interesado, como los días de hospitalización, que se contemplan en la antedicha sentencia. Por otra parte, de las sentencias reseñadas se desprende que también se pondera la entidad del riesgo materializado (en la sentencia transcrita se hace referencia a una posible consecuencia lesiva "grave" para la salud del paciente). Las SSTSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de Castilla y León -Valladolid-, de 18 de junio, y de Madrid, de 23 de marzo, ambas de 2010, consideran el daño moral como el único concepto indemnizable, y excluyen expresamente de la indemnización la concreta valoración de las secuelas producidas tras la intervención, si bien en la evaluación del daño moral la primera de ellas tiene en cuenta que las secuelas fueron temporales. No sigue esta línea jurisprudencial el TSJ de Murcia (por todas, Sentencia de 11 de octubre de 2012, que otorga una indemnización de 120.000 euros por la infracción de la lex artis consistente en no recabar el consentimiento informado del paciente).
Por último, nuestro Dictamen 2/08 ya avanzó que "una hipotética indemnización con base en la ausencia de información completa, tendría que consistir en la fijación de una cantidad a tanto alzado que debería fijarse ponderadamente y de forma adecuada al caso, atendiendo al alcance de las secuelas, pero, en ningún caso, aplicando automáticamente el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que parte de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de seguros privados, y recogido hoy en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor".
En aplicación de esta doctrina al supuesto sometido a consulta, la cuantía solicitada en concepto de indemnización, en la medida en que se refiere a la valoración de todos los daños físicos, psíquicos y morales padecidos por el reclamante sería claramente excesiva, pues el único perjuicio resarcible sería la privación del derecho del paciente, y sólo de él, a decidir sobre su propia salud.
Enfrentados a la difícil cuantificación del daño moral, procede fijar una cuantía indemnizatoria a tanto alzado que, en equidad, se estime adecuada para resarcir al interesado de la privación de su derecho a decidir sobre su propia salud. En la determinación de esta cantidad han de influir diversas circunstancias concurrentes en el caso. Así, en primer lugar, aunque la infracción del deber de información se produce de forma reiterada en relación con dos intervenciones y las consecuencias sobre la salud del paciente han sido gravísimas -se valoran en 100 puntos (el máximo posible) por el perito del reclamante, con más de 400 días de hospitalización y declaración de gran invalidez-, ha de ponderarse el hecho de que el factor principal en el desarrollo de las daños hayan sido las circunstancias intrínsecas del paciente más que el proceso médico seguido, pues de no haberse sometido a la cirugía, todos los médicos informantes (el perito de parte incluido) coinciden en que la evolución del paciente, aunque más lenta, habría desembocado en su parálisis. Además, según la pericia de parte unida al expediente, sí hubo traslado de información al paciente, quien formuló sus dudas y preocupaciones al cirujano, si bien no puede considerarse probado que los riesgos que se comunicaron al enfermo fueran los específicos de la intervención y que luego se materializaron.
La valoración del daño moral en anteriores Dictámenes de este Consejo Jurídico se mueve, salvo casos extraordinarios, en una horquilla de entre 3.000 y 6.000 euros. Ponderando las circunstancias antes expuestas, considera el Consejo Jurídico que procede fijar como cuantía indemnizatoria en el presente supuesto la de 6.000 euros.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al apreciar el Consejo Jurídico que sí concurren en el supuesto sometido a consulta los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, conforme a lo indicado en la Consideración Quinta del presente Dictamen.
SEGUNDA.- La cuantía indemnizatoria habría de ajustarse a lo señalado en la Consideración Sexta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
