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Dictamen 77/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 25 de marzo de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 2 de octubre de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 322/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 22 de noviembre de 2011 según la propuesta elevada (no es visible el registro de entrada), x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud por los siguientes hechos, según describe:
El 3 de febrero de 2007 fue ingresado en el Hospital Morales Meseguer por tumoración cervical izquierda y fiebre, siendo diagnosticado de linfadenopatía bilateral cervical, síndrome mononucleósico y bacteriemia por acinetobacter iwoffii, siendo dado de alta el 8 siguiente, siendo derivado a su médico de Atención Primaria y citado el 21 de febrero en consultas externas del Servicio de Medicina Interna del Hospital Morales Meseguer, con la Dra. x. Esta doctora decidió hacer una intervención quirúrgica el 28 de marzo de 2007, consistente en una biopsia ganglionar laterocervical derecha.
El mismo día de la intervención el paciente fue dado de alta porque el postoperatorio transcurre sin complicaciones y la herida tenía un buen aspecto. Sin embargo, según expresa, desde la intervención presentaba molestias en la zona del hombro derecho, que han ido incrementándose.
Tras consultar por cervicalgia al médico de cabecera en mayo de 2011, se le deriva al traumatólogo, que tras la exploración y la realización de pruebas le diagnostica, en septiembre de 2011, de atrofia del músculo trapecio derecho severa con asimetría escapular secundaria a cirugía de adenopatía de cuello. En la Electromiografía (EMG) presenta afectación severa del nervio espinal derecho crónico e irreversible con importantes secuelas para su trabajo habitual. Según expresa, acompaña informes médicos que lo acreditan.
Imputa al Servicio Murciano de Salud que, como consecuencia de una mala praxis por una simple cirugía de adenopatía, que se vaya a quedar inválido y sin trabajo, ya que es fisioterapeuta y el traumatólogo la ha informado que con el tiempo no podrá realizar esfuerzos con el brazo derecho, independientemente de los dolores que padece a diario.
Por todo ello reclama la indemnización que se determine tras la estabilización de las secuelas y mediante un otrosí solicita que se traslade la reclamación a la compañía aseguradora del Ente Público para que valore las secuelas y los días de incapacidad impeditivos y no impeditivos.
Por último, designa a la letrada x para la defensa de sus intereses, si bien aunque refiere que también firma el escrito de reclamación en prueba de su aceptación, no consta dicha ratificación en el escrito que obra en el expediente. Los documentos que acompaña figuran en los folios núms. 5 a 14.
SEGUNDO.- Con fecha 30 de noviembre de 2011, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta resolución de admisión a trámite, siendo notificada a las partes interesadas, entre ellas a la Compañía de Seguros del citado Servicio (--), a través de la Correduría de Seguros.
También se solicitó copia de la historia clínica e informe de los facultativos que atendieron al paciente al Área de Salud VI ? Hospital Morales Meseguer.
TERCERO.- Por el Director Gerente del Área de Salud VI se remitió la documentación solicitada en la que figura el informe de la facultativa especialista de Rehabilitación (folio 26) e informe del Jefe de Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo (folios 24 y 25), que tras describir la patología del paciente y la actuación médica llevada a cabo considera:
"Según la literatura el nervio espinal es susceptible de lesiones, pues en su trayecto entre los músculos esternocleiodomastoideo y trapecio se hace superficial encontrándose en el tejido celular subcutáneo en el triángulo posterior del cuello, por lo que puede ser dañado fácilmente al realizar biopsias o extirpaciones de ganglios en dicha zona (frecuencia de esta lesión: 3 al 8%). Debe recordarse que la anatomía tiene peculiaridades en cada individuo y que pueden existir múltiples variaciones, lo que puede suponer que una cirugía que a priori puede parecer sencilla, como la extirpación de un ganglio, no sea inocua.
La etiología de la lesión del nervio espinal, que ocasiona parálisis del músculo trapecio es múltiple, aunque la más frecuentemente recogida es la de origen iatrogénico durante la biopsia o escisión de ganglios linfáticos o tumores benignos en el triángulo posterior del cuello. También puede presentarse en otras cirugías como las intervenciones radicales en el cuello, la paratiroidectomía, endarterectomía, canulación de la vena yugular interna, heridas en el cuello y traumatismos cerrados, como los que ocurren en algunos deportes como hockey o lucha, en movimientos bruscos de la columna cervical realizados por quiroprácticos o empíricos, y en accidentes de automóvil por el mecanismo de latigazo de columna cervical, y otras causas mucho menos frecuentes como neuritis, siringomielia, e incluso se ha recogido también su lesión aislada y espontánea.
Los mecanismos de la lesión involucrados son la transección directa del nervio espinal o la elongación por tracción que ocasiona en el nervio la alteración del flujo microvascular.
En el estudio para confirmar el diagnóstico se incluyen la velocidad de conducción motora (normal en 63 +/- 5 m/s): cuando existe paresia puede encontrarse una latencia prolongada o ausencia del potencial evocado al existir parálisis, y de reinervación si inicia la recuperación.
El tratamiento a realizar depende de la etiología. Cuando se trata de una lesión por elongación debe intentarse tratamiento intensivo de rehabilitación y colocación de ortesis para estabilizar la cintura escapular evitando la tracción sobre el plexo braquial. Cuando la lesión por elongación se trata de neuropraxia, la rehabilitación ha mostrado recuperación funcional importante en un lapso de 3 a 6 meses. Por tanto, los resultados del tratamiento dependen de efectuar un diagnóstico temprano".
CUARTO.- Por la representante del reclamante se presenta escrito de proposición de prueba, aportando informe del traumatólogo Dr. x (folios 107 y 108), quien determina que el reclamante padece dolor crónico en hombro derecho por lesión del nervio espinal, que dicha lesión es moderada a severa y que le ocasiona atrofia severa del trapecio, con disminución de la fuerza de los movimientos del hombro. También solicita, como prueba, que se recabe informe de la facultativa Dra. x, que le realizó en su día la biopsia ganglionar laterocervical, así como que se interese de la médico de cabecera que informe desde cuándo el paciente presenta atrofia del músculo del trapecio; por último, solicita de la Inspección Médica y los peritos de la compañía aseguradora que determinen las secuelas e incapacidad para el trabajo del paciente.
QUINTO.- Solicitados los informes requeridos por la parte reclamante, desde el Área de Salud VI se remiten los siguientes:
1. El informe de la Dra. x, adscrita al Consultorio de Churra, de 20 de febrero de 2012, que expresa lo siguiente:
"El paciente acudió en abril de 2011 a consulta por lumbalgia y molestias en hombro dx, se objetiva escoliosis lumbar y atrofia severa de trapecio dx con depresión importante de fosa supraclavicular dx. Se deriva al servicio de traumatología donde le realizan ELECTROMIOGRAMA DEL N ESPINAL; presenta afectación severa del n espina dx crónica e irreversible.
El Servicio de traumatología le indica que es una lesión del nervio espinal irreversible".
2. El informe de la Dra. x, de 21 de febrero de 2012, en el que tras suscribir lo informado por el Dr. x, Jefe de Servicio de Cirugía General del Hospital Morales Meseguer, indica que con posterioridad a la intervención de la biopsia de adenopatía cervicial el paciente no acudió a la consulta de cirugía, ni se ha tenido constancia de los problemas alegados hasta la presentación de la reclamación cuatro años después.
SEXTO.- Con fecha 23 de marzo de 2012 se remitió copia del expediente a la Compañía de Seguros, así como a la Inspección Médica para la emisión de los correspondientes informes.
SÉPTIMO.- El 9 de abril de 2012, la letrada actuante presenta escrito acompañando informe de valoración de la lesión emitido por el Dr. x y solicitando a tanto alzado la cantidad de 250.000 euros.
En el informe pericial aportado se concluye:
"- Tras la intervención quirúrgica practicada el 28/3/07, el paciente de referencia ha presentado lesión mononeural de Nervio Espinal derecho consistente en Axonotmesis Parcial-Severa.
- La referida lesión se encuentra en Estadio de Secuela, sin posibilidades terapéuticas curativas, y precisará tratamiento paliativo de por vida.
- En esta situación, presenta una Incapacidad Permanente para su profesión habitual de Fisioterapeuta".
Dicho informe fue remitido a la Compañía de Seguros del Ente Público y a la Inspección Médica.
OCTAVO.- Por la Compañía de Seguros se remite informe médico pericial, suscrito por la Dra. x, que concluye:
"- Que x fue intervenido el 28-3-07 para biopsiar una adenopatía cervical derecha.
- Que la intervención se desarrolló con normalidad sin que consten complicaciones ni inmediatas ni durante los cuatro años siguientes.
- Que transcurrido este tiempo consultó por molestias en el hombro derecho que habían ido en aumento en el último año y medio.
- Que como parte del estudio se realizó un EMG que mostraba una lesión crónica tipo axonotmesis moderada-grave del nervio espinal.
- Que este tipo de afectación pueden deberse a una lesión indirecta del nervio durante la intervención o a los procesos de cicatrización y que no dependen de una técnica quirúrgica inadecuada.
- Que las lesiones nerviosas de este tipo presentan su máxima afectación en el momento de producirse, pudiendo mantenerse en ese estado o mejorar con el tiempo, pero nunca empeorar.
- Que la estabilidad lesional puede llegar a prolongarse hasta dos años, aunque este periodo es menor en el caso de las lesiones no susceptibles de mejorar.
- Que el nervio espinal es exclusivamente motor por lo que no puede producir dolor alguno, siendo las secuelas de su lesión una limitación de la abducción del hombro y una asimetría escapular por escápula alada.
- Que en RNM practicada al paciente se aprecia una disminución del espacio articular del hombro y un pinzamiento del supraespinoso, imágenes que corresponden a una lesión del manguito de los rotadores y causante de las molestias del hombro, sin relación causal alguna con la lesión del nervio espinal".
NOVENO.- Por oficio de 25 de abril de 2012 se remite a la Inspección Médica el informe pericial aportado por la Compañía Aseguradora, así como se le recuerda por el órgano instructor que conforme al Protocolo de Agilización del procedimiento de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud, el plazo máximo para emitir informe es de 3 meses, transcurrido el cual se proseguirán las actuaciones.
DÉCIMO.- Por oficios se 27 de julio de 2012 se otorgan trámites de audiencia a las partes interesadas, presentando escrito de alegaciones la letrada que actúa en representación del reclamante, manifestando su oposición al informe pericial de la Compañía Aseguradora, que en su opinión contradice el historial médico que obra en el expediente, puesto que del informe del Jefe de Servicio de Cirugía General del Hospital Morales Meseguer se desprende que el nervio espinal puede ser dañado fácilmente al realizar una biopsia o extirpación de ganglios en dicha zona, siendo muy frecuente dicha lesión, sin que constara en el documento del consentimiento informado. También refiere que en este caso no se hizo un diagnóstico temprano, pese a que acudió a revisión 8 días después de la operación sin que exista ningún informe escrito de dicha revisión. También refiere que en el informe de alta hace referencia a que existen molestias locales controladas. Por último, señala que hizo la reclamación cuando fue diagnosticado por traumatología, solicitando que se estime su reclamación.
UNDÉCIMO.- La propuesta de resolución, de 19 de septiembre de 2012, desestima la reclamación presentada por considerar que se ha ejercitado extemporáneamente y porque no existió mala praxis ni relación de causalidad entre la actuación llevada a cabo por el equipo médico del Servicio Murciano de Salud y el dolor manifestado por el paciente, dado que el nervio espinal es motor y no sensitivo (no puede provocar dolor) y tampoco existe relación de causalidad respecto a la lesión de manguito de rotadores causante de las molestias en el hombro. Por último señala que la lesión en el nervio espinal no es degenerativa, por lo que no le va a producir invalidez.
DUODÉCIMO.- Con fecha 2 de octubre de 2012 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.-Legitimación y procedimiento.
I. El reclamante está legitimado para solicitar indemnización por los daños físicos sufridos que imputa al servicio público sanitario, ostentando la condición de interesado para deducir la presente reclamación de responsabilidad patrimonial objeto de este Dictamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el artículo 4.1 RRP.
La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la pretensión indemnizatoria e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver que ha excedido del previsto en el RRP. La falta de emisión de informe por parte de la Inspección Médica, pese a haber sido requerido para ello en dos ocasiones, no impide la resolución del presente procedimiento, puesto que conforme se analizará posteriormente determinados requisitos necesarios para la estimación de la reclamación no han sido acreditados por la parte reclamante.
TERCERA.- Sobre el plazo de prescripción de la acción de reclamación.
Según el artículo 142.5 LPAC el derecho a reclamar prescribe al año de producirse el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Añadiendo que en caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. Pues bien, en el caso que nos ocupa el órgano instructor sostiene que la acción habría prescrito puesto que la intervención fue realizada el 28 de marzo de 2007 y la reclamación se presentó el 22 de noviembre de 2011, es decir, cuando habían transcurrido más de 4 años desde que el paciente fue dado de alta de la biopsia ganglionar laterocervical derecho bajo anestesia local, intervención a la que anuda el efecto lesivo. Pero, además, atendiendo al tipo de lesión, añade el órgano instructor, ésta tuvo que estabilizarse a los dos años de la intervención, de acuerdo con la perito de la compañía aseguradora.
Este Órgano Consultivo reconoce que son fundadas las consideraciones del órgano instructor sobre el incumplimiento del requisito temporal de un año para el ejercicio de la acción por las siguientes razones:
1ª) Desde que se le realizó la biopsia al paciente, hasta que por motivos de lumbalgia intermitente acude a su médico de cabecera (el 28 de abril de 2011) transcurren cuatro años, sin que conste en el expediente que el paciente acudiera durante ese tiempo al médico de cabecera o especialista que le intervino por las molestias que dice que presentaba en el hombro, considerándose difícil de admitir que en tales circunstancias se demorara tanto en acudir a un especialista, sobre todo a la vista de su profesión (fisioterapeuta).
2ª) Para sostener la temporaneidad en el ejercicio de la acción, la parte reclamante argumenta que la lesión fue diagnosticada por el traumatólogo en septiembre de 2011, si bien la estabilización de las secuelas se produjo mucho antes; prueba de ello es que el Electromiograma del nervio espinal alude a una lesión crónica, afirmando los peritos de la compañía aseguradora que la estabilidad lesional se habría alcanzado a los dos años de producirse la lesión. Esto último determinaría que en aquel momento se convirtiera en un daño permanente y no continuado, lo que igualmente ahondaría en la prescripción de la acción.
3ª) La razón por la que acude al médico de cabecera transcurrido los cuatros años fue por presentar dolor, y, según la perito de la compañía de seguros, al ser el nervio espinal exclusivamente motor su lesión no puede dar lugar a dolor. De otra parte, advierte otra patología en el paciente, a la que se hará referencia posteriormente, que es causa del dolor en el hombro según su pericia, consistente en la lesión del manguito de los rotadores, que no tiene relación causal con la lesión del nervio espinal.
No obstante las consideraciones sobre la extemporaneidad de la acción de reclamación, se estima pertinente que se entre a analizar los restantes requisitos de la responsabilidad patrimonial, como propone el órgano instructor.
CUARTA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos.
QUINTA.- Relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización.
En síntesis, el reclamante alega que existió una defectuosa asistencia sanitaria prestada por el Hospital Morales Meseguer, que le ha causado daños irreversibles por una biopsia ganglionar laterocervical derecha, que le produjo una atrofia del músculo del trapecio derecho.
1. Sobre la praxis médica.
Sin embargo, el reclamante no ha probado respecto a dicha imputación que la lesión alegada sea achacable a una mala praxis médica, lo que en ningún caso se afirma en el informe pericial de parte aportado por el interesado. Pero, además, de acuerdo con el informe del Jefe de Servicio de Cirugía General del Hospital Morales Meseguer (folio 25) el nervio espinal (en su trayecto entre los músculos esternocleidomastoideo y trapecio se hace superficial, encontrándose en el tejido celular subcutáneo en el triángulo posterior del cuello) puede ser dañado fácilmente al realizar biopsias o extirpaciones de ganglios en dicha zona (frecuencia de la lesión entre un 3 al 8%), aludiendo a las peculiaridades de la anatomía de cada individuo y que pueden existir múltiples variaciones, por lo que una cirugía que a priori puede parecer sencilla, como la extirpación de un ganglio, puede no ser inocua. Como indicativo también que la lesión no se derivaría de una mala praxis, la perito de la Compañía Aseguradora destaca que la lesión que presenta el paciente (axonotmesis) no se derivara de una sección de nervio, a diferencia de la neurotmesis, pudiendo ser debida a una afectación indirecta por estiramiento o compresión, puesto que en el caso de la axonotmesis la raíz nerviosa puede ser contundida durante las operaciones quirúrgicas o durante el postoperatorio debido a la formación de un hematoma, al edema postquirúrgico o a los propios procesos de cicatrización.
También se señala en el informe del Servicio de Cirugía General que la etiología de la lesión del nervio espinal puede ser múltiple, señalando la perito de la aseguradora que también puede deberse a los procesos de cicatrización del paciente.
2. Sobre el consentimiento informado.
En el escrito de alegaciones se sostiene que en el documento de consentimiento informado para la realización de la biopsia no se determinó el riesgo sufrido, si bien es preciso realizar las siguientes consideraciones:
a) No se ha discutido por la parte reclamante, ni por su perito, ante el diagnóstico de una adenopatía laterocervical derecha la prescripción de una biopsia ganglionar al paciente para su análisis por el Servicio de Anatomía Patológica, con la finalidad de diagnosticar si el ganglio era no benigno.
b) El documento de consentimiento informado suscrito, titulado "autorización para la cirugía ambulatoria o tumores de partes blandas con ingreso", si bien no especifica el porcentaje de riesgo indicado por el Servicio de Cirugía General del Hospital, sí contempla, entre estos riesgos, el de cicatrización patológica o anestética, a que alude el citado Servicio, también citado por la perito de la compañía de seguros como causa probable de la lesión tipo anoxonotmesis del nervio espinal.
c) En relación con la exéresis de un ganglio para su estudio anatomopatológico que se le realizó al paciente, resulta aplicable el siguiente razonamiento contenido en nuestro Dictamen 42/2007: Si, a pesar de existir omisión o defecto de información sobre los riesgos de un determinado tratamiento (diagnóstico, terapéutico o rehabilitador), éste: a) se aplica correctamente y b) una persona normal que hubiese sido informada de dichos riesgos hubiera decidido aplicarlo (por ser el único posible o, al menos, el razonablemente más conveniente, por las claras y graves consecuencias de no aceptarlo o por otro motivo análogo), y el riesgo se materializa en el daño de que se trate (secuela, etc.), dicha omisión o defecto de información no desempeña una virtualidad causal en la producción del mismo a efectos de responsabilidad y, por tanto, no debe responderse por dicho daño.
3. Relación de causalidad.
Pero, además, si se pone en relación la praxis médica y el daño alegado por el reclamante, se advierte un dato muy destacado por la propuesta elevada: según se expresa en el escrito de reclamación el interesado sufre a diario dolor, aunque, como destaca la perito de la compañía aseguradora el nervio espinal "es una pequeña rama nerviosa que procede de la raíz cervical C4; es un nervio exclusivamente motor, es decir, su lesión nunca podrá dar lugar a dolor", siendo las secuelas de su lesión una limitación de la abducción del hombro y una escápula, advirtiendo dicha perito otra patología concurrente en el paciente, la lesión del manguito de rotadores, no contradicha por la parte reclamante en el escrito de alegaciones, a partir del siguiente dato:
"En efecto, en uno de los informes emitidos por el Dr. x consta que en un estudio de RMN se podía apreciar una disminución del espacio articular con pinzamiento supraespinoso. Estas son imágenes típicas de una lesión del manguito de los rotadores (algo que, sin embargo, no se hace constar en dicho informe) y que justifican plenamente las molestias que el paciente refiere. Molestias que, por otra parte, en el mismo informe se afirma que se habían iniciado un año y medio antes".
Por tanto, según el informe pericial de la compañía de seguros, la lesión del nervio espinal, que es exclusivamente motor, no puede producir dolor, advirtiéndose en una de las pruebas practicadas una lesión del manguito de los rotadores, que es la causante de las molestias en el hombro sin relación causal con la lesión del nervio espinal.
4. Falta de prueba de los daños reclamados.
El reclamante solicita a tanto alzado la cantidad de 250.000 euros en el escrito presentado el 9 de abril de 2012, si bien no aporta ninguna justificación al respecto, manifestando en dicho escrito que presenta incapacidad permanente absoluta para su profesión habitual de fisioterapeuta, sin aportar la declaración de invalidez que la sustente, ni los partes médicos de baja laboral. Pero, además, según expresa la perito de la compañía aseguradora y recoge la propuesta de resolución, la lesión del nervio espinal no es degenerativa, de manera que una vez estabilizado el daño, éste no empeora. Por lo tanto, no se acredita la cuantía indemnizatoria reclamada.
A la vista de lo señalado, no pueda considerarse acreditada la existencia de infracción a la "lex artis ad hoc" y, por tanto, no concurre la adecuada relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que se reclama indemnización, requisito legalmente imprescindible para declarar la responsabilidad patrimonial administrativa. Tampoco se acredita la cuantía indemnizatoria reclamada. En consecuencia, y conforme con lo expresado en esta Consideración, no procede reconocer la responsabilidad patrimonial pretendida.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- En consecuencia, la propuesta de resolución, en cuanto es desestimatoria de la reclamación, se dictamina favorablemente, ya que, de una parte, existen razones fundadas para sostener la extemporaneidad de la acción y, por otra, tampoco se ha acreditado la concurrencia de los restantes requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
No obstante, V.E. resolverá.
