Dictamen nº 130/2013

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de mayo de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de San Javier, mediante oficio registrado el día 13 de diciembre de 2012, sobre Interpretación del contrato de servicio de abastecimiento de agua potable a domicilio, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales, suscrito con la mercantil "--" (expte. 408/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 4 de noviembre de 1994, se formaliza el contrato de concesión del servicio de abastecimiento de agua potable a domicilio, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales entre el Ayuntamiento de San Javier y "--", adjudicado el 29 de septiembre anterior, por un plazo de veinticinco años, prorrogables por períodos de dos hasta un máximo de cincuenta.

En ese mismo acto se entrega por la concesionaria al Ayuntamiento el importe correspondiente al total del canon concesional, por importe de 461.500.000 pesetas (2.773.670,86 euros).

En la Cláusula 8 se señala que el equilibrio económico inicial de la concesión será el contenido en el acuerdo de adjudicación del contrato, de acuerdo con lo previsto en el pliego y en la oferta del adjudicatario.

De conformidad con la Cláusula 11 del Pliego de Condiciones Técnicas, Económico-Administrativas, Jurídicas y de Explotación de la concesión (PCAP), el canon a pagar por el concesionario durante todo el plazo de duración del contrato, con exclusión de las eventuales prórrogas, equivale a la suma total de los cánones anuales, cuantificados en pesetas de 1993, correspondientes a cada uno de los años de vigencia del contrato.

El canon inicial equivale a la diferencia entre las previsiones del coste anual del servicio -incluido el beneficio industrial, de acuerdo con la oferta del concesionario y las previsiones de funcionamiento en ella contenidas- y el rendimiento que prevé obtener en el mismo período de tiempo, de acuerdo con las tarifas vigentes en el momento de la apertura del plazo de presentación de proposiciones. Y todo ello con independencia del cumplimiento o incumplimiento de las previsiones, que se entienden efectuadas a riesgo y ventura del contratista.

El resultado de aplicar al canon así calculado las previsiones de funcionamiento del servicio para cada año, con independencia de su cumplimiento o no, arroja el canon anual correspondiente a cada año de vigencia del contrato, cuantificado en pesetas de 1993.

La suma de todos los cánones anuales arroja el canon total, que se abona al Ayuntamiento al comienzo de la concesión y que no será revisado durante los veinticinco años de vigencia del contrato (Cláusula 12.1 y 2).

La Cláusula 12, en sus apartados 3 a 5, prevé, además, lo siguiente:

"3. Para el caso de que el número real de abonados se incremente en más del 25 por 100 respecto de los existentes en el momento de comienzo de las prestaciones del servicio, se establece un canon complementario anual.

4. La cuantía de este canon, para cada año en que se cumpla la condición de su aplicación, se calculará en la forma dispuesta en la Cláusula anterior para el canon inicial, deduciendo de éste el canon anual, cuantificado en pesetas del año natural correspondiente, ya devengado y pagado dentro del canon total.

5. El canon complementario anual se pagará al Ayuntamiento cada año y de una sola vez, en el primer trimestre natural del mismo".

La Cláusula 32 exige, entre la documentación a incluir en las plicas, un estudio económico del servicio, con expresión detallada de los gastos e ingresos que se prevén (apartado 6), y un estudio económico sobre el canon, con especificación del canon inicial, canon anual para cada uno de los 25 años de duración de la concesión, y canon total (apartado 7).

SEGUNDO.- Según se expresa en el extracto de secretaría que acompaña a la consulta remitida al Consejo Jurídico, desde el año 2002 -primer año en que se cumplió la condición de incremento del número de abonados por encima del 25% respecto al comienzo de la prestación del servicio- y con periodicidad anual, la concesionaria ha venido presentando un documento de liquidación del canon complementario para su aprobación por el Ayuntamiento, aprobación que no ha tenido lugar, dados los reparos formulados por el Interventor Municipal a la fórmula aplicada por el concesionario para calcular el canon, que considera contraria al Pliego de Condiciones.

TERCERO.- De conformidad con el informe de la Sección de Asuntos Generales del Ayuntamiento que obra al folio 65 del expediente, las primeras actuaciones de la Corporación Municipal tendentes a reclamar al concesionario el pago del canon complementario calculado conforme a unos parámetros diferentes a los utilizados por el contratista se remontan a marzo de 2011, con sendos informes del Interventor de Fondos (informe 91/2011, de 16 de marzo) y de Secretaría (21 de marzo). El procedimiento finaliza por Decreto de la Alcaldía 1052/2012, de 13 de junio, en cuya virtud se declara la caducidad de aquél y se resuelve incoar un nuevo expediente en orden a la determinación y exigibilidad de pago del canon complementario por parte de la concesionaria, desde el ejercicio del año 2002 hasta la fecha.

En el mismo acto se requiere a la Intervención de Fondos para que informe precisando las liquidaciones anuales definitivas del canon complementario de la concesión que han de exigirse. Asimismo, se recaba informe de la Secretaría General, se notifica la resolución a la concesionaria y se ordena su comunicación al Juzgado en el que se siguen actuaciones relativas al recurso contencioso-administrativo formulado por aquélla en relación al indicado expediente.

CUARTO.- Con fecha 20 de junio de 2012, la Intervención Municipal evacua el informe (núm. 152/2012) solicitado. Parte el informe de analizar el canon inicial fijado en la oferta del concesionario y de las previsiones utilizadas en ella para su cuantificación. Considera la empresa que el coste de ejecución para el primer año es de 900.917,14 euros y el rendimiento o ingresos que espera obtener es de 1.048.766,12 euros. La diferencia entre ambas cantidades (147.848,98 euros) constituye el canon inicial. Afirma la Intervención que "este equilibrio que la empresa establece en su oferta para el primer año, y que sirve de base para su adjudicación, es el equilibrio económico de la concesión que se debe mantener durante toda la vida del contrato (art. 126.2, b del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955" (RSCL).

Partiendo de este canon inicial y aplicando las previsiones de funcionamiento del servicio para cada uno de los 25 años de duración de la concesión, se determina el canon anual y la suma de los 25 cánones anuales arroja el canon total que el concesionario abona a la formalización del contrato y que no es revisable durante la vigencia del contrato. Las aludidas previsiones de la oferta del concesionario son un crecimiento vegetativo de la población del 1% anual acumulativo y un incremento medio del IPC del 5% acumulativo.

El canon complementario ha de abonarse al Ayuntamiento por el concesionario cuando el número real de abonados se incrementa en más de un 25% respecto de los existentes al inicio del contrato, condición que se cumple ya en el año 2002 y que se mantiene hasta la fecha. A pesar de ello, el concesionario aún no ha abonado cantidad alguna por este concepto. En las liquidaciones presentadas desde el año 2002, la empresa "se limita a recalcular para cada anualidad el canon inicial ya pagado en 1994 (...) teniendo en cuenta los valores reales de incremento vegetativo, en lugar de los considerados en su oferta, y la diferencia entre uno y otro es lo que denomina canon complementario anual, cuando ello no es otra cosa que el riesgo y ventura del contratista..." Considera la Intervención que esta forma de cálculo no es la establecida en la cláusula 12.4 PCAP, señalando como principal carencia de la misma "que no considera el incremento real de volumen de agua consumido, variable fundamental para calcular el incremento real de ingresos".

Para la Intervención, el equilibrio económico de la concesión queda fijado en el cálculo del canon inicial, como la diferencia entre los ingresos previstos y la retribución asimismo prevista del concesionario (entendida ésta como coste de ejecución en el que se engloban costes de implantación del servicio, de amortización de inversiones, de mantenimiento, de mano de obra, gastos generales y beneficio industrial) para el primer año de prestación del servicio. Equilibrio que ha de mantenerse durante toda la vida del contrato (art. 126.2 b RSCL), de modo que la retribución del concesionario sólo varía durante la vigencia del contrato mediante la aplicación de las fórmulas polinómicas contenidas en la Cláusula 8 PCAP cuando sea necesario para restaurar el equilibrio económico inicial. En cualquier caso, "la diferencia entre ingresos y costes (retribución del contratista) debe revertir al Ayuntamiento", para lo que el Pliego prevé dos cánones: el inicial, consistente en una estimación para toda la vida del contrato de esa diferencia entre ingresos y costes, y el complementario, que persigue revisar, año tras año y desde que se cumple la condición, esa diferencia entre ingresos y costes.

Considera la Intervención que la fórmula de cálculo correcta consiste en determinar para cada uno de los años a partir de 2002, las cuantías de la retribución del concesionario o coste de ejecución por contrata y de los ingresos obtenidos por éste, de modo que la diferencia entre ingresos y retribución será el canon complementario una vez deducido el importe del canon anual ya abonado en el momento de la adjudicación del servicio.

A tal efecto y para homogeneizar los datos, obtiene una retribución unitaria del contratista, como retribución fija por metro cúbico de agua facturada, que el primer año de la concesión es de 0,50 euros/m3. Esta retribución se actualiza anualmente mediante coeficientes derivados de la aplicación de las fórmulas polinómicas ofrecidas por el propio concesionario.

Los ingresos que la empresa ha facturado por los conceptos de suministro de agua, alcantarillado y contadores se obtienen de los correspondientes padrones fiscales, cuando éstos han sido aprobados. Cuando no, se computan los ingresos comunicados por la propia concesionaria, que son importes efectivamente cobrados. A éstos se les aplica un factor de corrección, para no computar nuevamente las insolvencias que la empresa ya descontó al calcular el canon inicial.

A la diferencia entre costes de ejecución e ingresos de cada año ha de descontarse la parte del canon inicial ya abonado de dicha anualidad, actualizado a euros del año natural correspondiente. Para ello, la Intervención considera no sólo los incrementos del IPC habidos desde el año 1994, sino también la tasa de descuento del 8% anual por costes financieros asociados al adelanto del canon total a la firma del contrato, que el propio concesionario aplicó en el cálculo del canon total.

Partiendo de dichos parámetros y de la Cláusula 12.4 PCAP, la Intervención define el canon complementario como "la diferencia entre los ingresos de la empresa derivados de la aplicación de las tarifas a los usuarios (obtenidos de los padrones de facturación aprobados por el Ayuntamiento) y la retribución que le corresponde (en la que se incluyen los costes de amortización, gastos generales y beneficio industrial) y deduciendo el canon inicial ya pagado en 1994 (con los mismos parámetros establecidos en la oferta del contratista)". La liquidación del canon complementario correspondiente al período 2002-2011 asciende a 9.800.997,43 euros a favor del Ayuntamiento.

El informe de la Intervención niega que las cantidades correspondientes al canon complementario de las anualidades anteriores al 2008 hayan prescrito. Dada la naturaleza del canon como ingreso de derecho público no tributario sería de aplicación la normativa presupuestaria, que remite a la tributaria la prescripción de los derechos y obligaciones de la Hacienda Pública, estableciendo como causa de interrupción de la prescripción la de las actuaciones del propio obligado, entre las cuales estarían las sucesivas liquidaciones anuales practicadas por el concesionario, en las que "nunca ha considerado ninguna anualidad prescrita ni con respecto a los créditos a su favor ni con respecto a los créditos en su contra", del mismo modo que "el Ayuntamiento, actuando de buena fe, ha considerado y sigue considerando saldos vivos pendientes de liquidar todos los derivados de la ejecución del contrato mientras éste se mantenga vigente", sin alegar la prescripción de la parte de la deuda que tiene con el concesionario que, por su antigüedad, pudiera considerarse extinguida.

Por otra parte, el informe 91/2011 de la Intervención, que discute las autoliquidaciones del canon, habría interrumpido la prescripción.

El informe 152/2012 alcanza las siguientes conclusiones:

- La suma acumulada del canon complementario que la concesionaria adeuda al Ayuntamiento en el período comprendido entre 2002 y 2011 asciende a 9.800.997,43 euros.

- Se informan desfavorablemente las liquidaciones del indicado canon presentadas por la empresa que, para el indicado período, suman 73.856,52 euros, por separarse su forma de cálculo de lo establecido en el PCAP.

- No ha prescrito el canon complementario correspondiente a ninguna anualidad.

QUINTO.- El 22 de junio emite informe la Secretaría del Ayuntamiento, señalando la procedencia del abono del canon complementario, cuya fórmula de cálculo, en interpretación de los pliegos, corresponde establecer al Pleno del Ayuntamiento en su condición de órgano de contratación.

Considera que procede otorgar audiencia a la concesionaria acerca de la fórmula de cálculo que el Ayuntamiento considera correcta y, si se opone, recabar el presente Dictamen con anterioridad a la decisión del Pleno sobre la interpretación a dar a la cláusula contractual.

SEXTO.- Conferido trámite de audiencia al concesionario, presenta escrito de alegaciones el 16 de julio, oponiéndose a la interpretación propuesta por el informe del Interventor y a la práctica de nuevas liquidaciones, toda vez que las efectuadas por la concesionaria han sido tácitamente aceptadas por el Ayuntamiento. Las alegaciones pueden sintetizarse como siguen:

- Incompetencia del Alcalde para declarar la caducidad del procedimiento tramitado durante el año 2011 y para incoar uno nuevo -el órgano competente es el Pleno-, toda vez que las facultades que se ejercen en dichos procedimientos son las de interpretación del contrato, que corresponden al órgano de contratación. Ante lo manifiesto de esta incompetencia, considera que el Decreto de la Alcaldía que declara la caducidad del anterior procedimiento es nulo, lo que, además, le impide incoar uno nuevo hasta que no se ponga fin válidamente al anterior.

- El nuevo procedimiento prescinde de la fase de instrucción del procedimiento, lo que impide presentar alegaciones al acuerdo de inicio del expediente con anterioridad al trámite de audiencia. De todo ello considera que se deriva la nulidad de lo actuado.

- El derecho del Ayuntamiento a emitir una nueva liquidación habría prescrito respecto de las anualidades correspondientes a los años 2002 a 2007, como reconoció el Secretario municipal en su informe de 5 de agosto de 2011, pues habrían transcurrido más de los cuatro años que al efecto establece el artículo 15 de la Ley General Presupuestaria para la prescripción del derecho de la Hacienda Pública a reconocer o liquidar créditos a su favor y a exigir el pago de una deuda ya liquidada.

Discute, además, la interrupción de la prescripción apreciada por la Intervención sobre la base del artículo 68 de la Ley General Tributaria. En primer lugar, el informe 91/2011 de la Intervención se inserta en un procedimiento caducado, por lo que no ha podido interrumpir el plazo de prescripción (art. 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC).

Por otra parte, la empresa ha venido autoliquidando el canon complementario año a año sin que el Ayuntamiento se haya pronunciado acerca de tales liquidaciones. En cada ejercicio siguiente al de la última liquidación se ha recordado al Ayuntamiento que no ha emitido pronunciamiento alguno sobre las liquidaciones precedentes y se ha ido concretando el saldo resultante a favor de la empresa, compensando los créditos que ostentaba contra el Ayuntamiento con los que éste ostentaba frente a aquélla en concepto de canon complementario. Ello no constituye una "actuación conducente a la liquidación o determinación del canon complementario del ejercicio anterior ni, por tanto, supone una actuación interruptora" de la prescripción del derecho a efectuar la liquidación, sino que con ello lo que se interrumpe es el plazo de prescripción del Ayuntamiento para exigir su pago (68.2, c LGT).

Y es que sólo las actuaciones del interesado dirigidas a la liquidación de la deuda pueden interrumpir la prescripción del derecho de la Hacienda Pública a liquidarla, de modo que sólo tendrán ese efecto las actuaciones dirigidas a "declarar, calcular e ingresar el canon complementario". Sin embargo, las "declaraciones anuales a que se refiere el Interventor "autoliquidan" el canon del año corriente pero ninguno más, ya que respecto de los años anteriores faltan los elementos de declaración y cálculo".

Por el Ayuntamiento, además, se ha reconocido expresamente que no hay documento alguno que suponga algún tipo de requerimiento de cumplimiento del canon complementario, o conformidad o disconformidad con las propuestas de liquidación del mismo presentadas por la concesionaria.

- Las liquidaciones anuales del canon complementario, han sido aprobadas por silencio positivo al no haberse pronunciado de forma expresa el Ayuntamiento sobre las mismas, aceptándolas o rechazándolas, a pesar de que en cada una de ellas el concesionario solicitaba explícitamente su aprobación por el Ayuntamiento. Aplica la normativa básica sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas al no existir regulación específica en la de contratación administrativa de 1994 y considerar que la aprobación de liquidaciones no se encuentra entre los supuestos de silencio negativo previstos en la Disposición final tercera del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), que no sería directamente aplicable por motivos cronológicos, pero que sí utiliza como criterio hermenéutico.

Si el Ayuntamiento quiere dejar sin efecto dicha aprobación tácita, habría de acudir al procedimiento de declaración de lesividad de actos anulables, lo que no sería posible respecto de las correspondientes a los ejercicios anteriores a 2008.

- La nueva liquidación es contraria a los principios de buena fe y confianza legítima (art. 3.1 LPAC), pues desde el año 2002 se ha presentado una liquidación en la que se indica cuál es el canon complementario que corresponde al Ayuntamiento en virtud de lo dispuesto en el Pliego, "desde entonces, el Ayuntamiento nunca ha protestado, objetado o comentado nada sobre esta cuestión. Este silencio durante una década, en el contexto de una relación contractual solamente puede interpretarse como una aceptación tácita".

Así, la nueva liquidación sería contraria a los actos propios del Ayuntamiento, contraviene la prohibición del "retraso desleal" en el ejercicio de un derecho -que se actúa tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a ejercitarlo- y el principio de confianza legítima, dado que la actuación del Ayuntamiento generó en el concesionario la confianza de que las liquidaciones se estaban practicando correctamente.

- La fórmula de cálculo planteada en el informe interventor es contraria al Pliego. Además, incurre en errores al aplicarla.

En el contrato de concesión de servicio público, el concesionario se retribuye, de forma necesaria y esencial, con la explotación económica de aquél, de modo que su retribución dependerá, en proporción sustancial, del grado de frecuentación o demanda de los usuarios, lo que se manifestará, de ordinario, en la percepción por parte del concesionario del importe de las tarifas abonadas por aquéllos.

Sin embargo, de conformidad con el sistema de cálculo propuesto por el Interventor, la empresa "no obtiene como retribución el resultado de la explotación económica de la concesión que consiste en el producto de las tarifas satisfechas por los usuarios", sino un precio cierto que se extrae de considerar una retribución unitaria inicial de 0,50 euros/m3 de agua facturada -no contemplada en el pliego ni en la oferta y que calcula a partir de una pura estimación de costes por su parte- y a la que aplica un porcentaje fijo de beneficio industrial (el 6%). Esta retribución sólo puede variar mediante la aplicación de las fórmulas polinómicas previstas en la oferta cuando se producen incrementos tarifarios. De modo que "los ingresos procedentes del rendimiento de las tarifas que superasen esa retribución del concesionario construida por el Interventor, corresponderían al Ayuntamiento en concepto de canon complementario".

Considera la empresa que si hay precio cierto no hay concesión ni canon, pues "la contraprestación del concesionario de un servicio público consiste, legalmente, en la atribución al concesionario del derecho a explotar su propia prestación" lo que a su vez implica "el derecho a percibir una remuneración que se identifica, precisamente, con la percepción como ingreso propio y directo de las tarifas satisfechas por los usuarios en función de su grado de demanda", como así se desprende de la Cláusula 9 PCAP. Así, el riesgo y ventura concesional se proyecta sobre la explotación económica, de modo que, si no se reconoce al concesionario el derecho a la diferencia entre producto tarifario y costes, sino que se configura el beneficio de aquél como un porcentaje fijo sobre costes, configurando con ello un precio cierto, se elimina de facto el derecho de explotación económica y la posible ventura del concesionario, pues los rendimientos de dicha explotación, por encima del precio cierto, pertenecerían al Ayuntamiento. Pero, si ello fuera así, no tendría sentido la previsión de la Cláusula 10.3 PCAP, en cuya virtud, el Ayuntamiento puede incrementar las tarifas para que los mayores ingresos -en la parte que excedan de la necesaria para el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión- reviertan a la Administración, mediante el incremento del canon, previsto en la Cláusula 11.5 como canon de revisión.

En cualquier caso, de aplicarse el canon complementario como pretende el Interventor "muta el sistema retributivo del contrato, los rendimientos de la explotación económica serían para la Administración, quien cumpliría con pagar la remuneración consistente en el supuesto precio cierto del contratista". Ello supondría en la práctica rehacer el contrato para incumplir lo verdaderamente pactado por las partes, para lo que no habilita la potestad de interpretación de los contratos, la cual ha de ajustarse a las reglas hermenéuticas que para todo tipo de contratos y obligaciones establece el Código Civil (arts. 1282, 1283, 1285 y1288).

Frente a ello defiende el concesionario la fórmula aplicada en sus liquidaciones, ajustando año a año el canon inicial con un canon complementario "que tenía en cuenta no el crecimiento vegetativo establecido como previsión en la oferta (...) sino el crecimiento real de usuarios respecto del año precedente. Esto es, con el incremento de usuarios y en función del incremento real, se incrementa también la participación del municipio en los resultados de la concesión..." con la consiguiente limitación en los resultados de la explotación económica que corresponden al concesionario, en relación con un incremento de la participación de la Administración concedente en el rendimiento del servicio.

- La propuesta de nueva liquidación incurre en desviación de poder al perseguir encontrar nuevas fuentes de financiación para el Ayuntamiento ante las dificultades por las que pasan las finanzas locales, lo que explicaría que desde el año 2002 hasta el 2011 nunca hubiera el Ayuntamiento mostrado su oposición a las liquidaciones practicadas por el concesionario.

En su virtud, solicita:

a) Que el Pleno declare la caducidad del expediente tramitado durante 2011.

b) Que se declare la nulidad del acuerdo de inicio del presente expediente por la incompetencia manifiesta del Alcalde.

c) De forma subsidiaria, que se tenga por formulada oposición a la pretensión de revisión del canon complementario y que se dicte resolución conforme a lo alegado y previo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

En apoyo de sus alegaciones, el concesionario aporta los siguientes informes: a) uno titulado "Consideraciones económicas sobre el cálculo del canon complementario en la concesión...", emitido por un economista y un profesor universitario de Economía, y que se emitió en contestación al informe interventor 91/2011; b) otro de los mismos autores y complementario del anterior, que ratifica sus conclusiones tras considerar el nuevo informe de la Intervención municipal; y c) el de la firma "--" que "analiza la metodología empleada por el informe del Interventor y constata su ilógica económica", coincidiendo en lo sustancial con los otros dos informes y concluyendo que los procedimientos de cálculo efectuados por la concesionaria se ajustan al Pliego, mientras que el método propuesto por la Intervención supone una modificación sustancial del sistema retributivo y de lo previsto en el Pliego en relación con los pagos al Ayuntamiento y la retribución del concesionario, elimina el riesgo y ventura del concesionario y le genera incentivos negativos, al establecer un "precio cierto", identificado con un porcentaje fijo sobre los costes (beneficio industrial). En cuanto a los procedimientos de cálculo, señala que considera unos ingresos reales en comparación con unos gastos estimados según una fórmula polinómica contemplada en la oferta del concesionario únicamente a efectos de calcular eventuales incrementos tarifarios.

SÉPTIMO.- Con fecha 13 de agosto de 2012, la Secretaría municipal evacua informe sobre las alegaciones formuladas por la concesionaria, en los siguientes términos:

a) Sostiene la competencia del Alcalde para declarar la caducidad de un procedimiento iniciado por él mismo y que dicha declaración no constituye la resolución del procedimiento porque de ella no deriva acto favorable o desfavorable para el interesado.

También lo sería para la iniciación del expediente de interpretación del contrato, pues el Decreto o providencia del Alcalde es la forma normal de iniciar los expedientes en la Administración local, correspondiéndole dirigir el gobierno y la administración municipal y dirigir, inspeccionar e impulsar los servicios y obras municipales, recabando los asesoramientos técnicos necesarios y exigiendo a todos los obligados el exacto cumplimiento de los servicios o cargas de carácter público (arts. 21.1, a y c de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), y 41 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF). Y todo ello sin perjuicio de la competencia del órgano de contratación, el Pleno, para resolver el procedimiento de interpretación contractual.

b) Asume el criterio de la Intervención sobre la no prescripción del derecho del Ayuntamiento a liquidar el canon complementario de los ejercicios anteriores a 2008, rectificando la postura sostenida por la Secretaría en anterior informe.

c) Niega que las liquidaciones presentadas por la concesionaria hayan sido aprobadas por silencio administrativo positivo, pues no se tata de procedimientos administrativos iniciados a instancia de parte, sino que se trata de actuaciones que se insertan en la ejecución del contrato y ello determina la aplicación del silencio negativo ex artículo 44 LPAC.

d) El Ayuntamiento no ha incumplido el principio de buena fe, sino que lo habría hecho la concesionaria que durante años no ha cumplido su obligación de ingresar el canon complementario, no bastando con la presentación de una liquidación, "pues ante la inacción del Ayuntamiento debió haber consignado la cantidad adeudada, conforme a lo establecido en el artículo 1176 del Código Civil".

e) La fórmula de cálculo empleada por la concesionaria no es la establecida en el Pliego, ni se contenía en su oferta, y no considera el incremento real de volumen de agua consumida, "variable fundamental para calcular el incremento real de ingresos".

f) El método de cálculo propuesto por la Intervención no elimina la posibilidad de ventura o de mayor beneficio del contratista "ya que, hasta el año 2002 (...) el beneficio industrial de -- está constituido por el 6% de los costes, más la diferencia entre el conjunto de los ingresos derivados de la aplicación de las tarifas y los costes del servicio, incluyendo el 6% de beneficio fijo. A partir de 2002, dicho beneficio estaría constituido por el 6% de los costes, más el beneficio marginal que resulta de la diferencia entre los costes teóricos que se derivan de la oferta que presentó a la licitación en su día el contratista, debidamente actualizados año a año, y los costes reales del servicio", que podrían disminuir con una mejora en la eficiencia de la gestión y aplicación de avances tecnológicos. Supone, en definitiva, alcanzar la ventura del contratista por la vía de la disminución de costes y no por el incremento de los ingresos, vía tarifas.

g) Niega que se trate de un supuesto de desviación de poder, toda vez que la actuación del Ayuntamiento responde a la defensa del interés público y al ejercicio de los derechos y obligaciones dimanantes de un contrato concesional en vigor.

Propone, en consecuencia, que por el Pleno se desestimen las alegaciones del concesionario y se aprueben las nuevas liquidaciones del canon complementario.

OCTAVO.- El 27 de agosto emite nuevo informe la Intervención Municipal (núm. 203/2012) para contestar a las alegaciones de la contratista. En síntesis, se indica que:

a) No hay prescripción de ninguna anualidad por ser las liquidaciones del canon "acciones derivadas de la ejecución de un contrato administrativo en vigor, y no la aplicación puntual de un tributo. Este contrato en vigor siempre ha mantenido saldos acreedores y deudores vivos, sin que ninguna de las partes alegara prescripción".

Considera, además, que no es aplicable el artículo 92.3 LPAC en relación con la comunicación a la concesionaria del informe interventor 91/2011.

b) Las liquidaciones anuales del canon complementario no son procedimientos iniciados a instancia de parte, sino de oficio, pues si bien la empresa debe presentar anualmente una declaración, al final, la liquidación la practica el Ayuntamiento con su aprobación final por el órgano de contratación. Por ello, el silencio es negativo al amparo de lo establecido en el artículo 44 LPAC.

c) En relación con la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, considera la Intervención que se trata de "principios de corte civilista que decaen ante las prerrogativas de la Administración en defensa del interés público, en especial de la Hacienda Pública", conforme a los principios de indisponibilidad e irrenunciabilidad de sus derechos económicos.

d) Considera que el Pliego articula un sistema por el cual la ventura del contratista no reside por el lado de los ingresos, lo que supondría una escalada de las tarifas y una dejadez en la eficiencia del servicio, sino que reside y debe residir en el ahorro de los costes. "Si la ventura residiera en los ingresos, como defiende --, la tendencia de la empresa sería (y así ha sido debido a la inacción del Ayuntamiento) instar continuamente el incremento de las tarifas puesto que de ello exclusivamente dependería su beneficio. De hecho se ha incrementado las tarifas en 16 ocasiones desde la adjudicación, cuando las subidas del precio del agua de la Mancomunidad de Canales del Taibilla han sido muy inferiores. El contratista así elude cualquier riesgo, puesto que cualquier incremento de los costes es rápidamente compensado por un incremento tarifario, con lo que no precisa especiales cuidados ni esfuerzos en la mejora de la gestión, cuya ineficacia se resuelve gravando más a los usuarios. Pero el régimen económico de la concesión (...) consiste en que los beneficios de la empresa no dependen del volumen de ingresos sino del ahorro de los costes. Así, el Pliego y la oferta del contratista ofrecen un beneficio industrial fijo (6% de los costes teóricos). Si la empresa es capaz de ahorrar costes reales obtendría además un beneficio marginal, obtenido de la diferencia entre los costes teóricos que le son retribuidos y los costes reales que la empresa tiene. La diferencia entre ingresos totales y los costes teóricos (incluyendo el beneficio industrial) repercuten a favor del Ayuntamiento mediante el devengo del canon complementario".

Sostiene que se ha producido un importante desequilibrio entre los ingresos previstos y los reales, debido al fuerte incremento de las tarifas soportadas por los usuarios y que ha ido instando la concesionaria, cuando en una gestión directa del servicio como la que lleva a cabo el Ayuntamiento en La Manga del Mar Menor (excluida de la concesión), no se precisa gravar tanto a los ciudadanos.

Entiende que la diferencia entre ingresos reales y previstos le corresponde a la empresa concesionaria en la medida necesaria para compensar el incremento de los costes (incluido el 6% de beneficio industrial). El resto es el canon complementario que corresponde al Ayuntamiento.

e) La fórmula aplicada por el concesionario para el cálculo del canon complementario es la siguiente: CCA_n = CRA_n - CAO_n, siendo:

CCA_n: Canon complementario anual para el año n

CRA_n: Canon real anual para el año n

CAO_n: canon anual ofertado para el año n

Considera la Intervención que esta fórmula se adecua al Pliego, pero no la forma en que el concesionario calcula el canon real anual, pues estima que mientras la empresa lo calcula mediante un producto (actualizando el canon anual mediante la consideración del incremento interanual real de la población (IV) y el IPC, conforme a la siguiente fórmula: CRA_n =CAO_n-1 x(1+IV) x (1+IPC)), de conformidad con el 11.3 PCAP debe calcularse mediante una resta de ingresos y costes, que debe ser realizada de nuevo para el año de devengo del canon complementario, como hace el Ayuntamiento. Además, el método de la empresa no tiene en cuenta el volumen real de agua que se compra a la Mancomunidad y se "vende a" a los usuarios y que es la variable fundamental en la obtención de ingresos y costes, como sí hace el Ayuntamiento.

Considera el informe que el beneficio del contratista es un precio cierto, equivalente al 6% de beneficio industrial sobre los costes estimados establecidos por la mercantil en su oferta, y no sobre los reales, reducción la de estos últimos a través de la cual puede conseguir un beneficio marginal y que es donde reside en definitiva la ventura del contratista.

f) Niega la existencia de desviación de poder y ofrece, a tal efecto, datos de la contabilidad municipal que presenta "unas cuentas saneadas y una financiación estable", de forma que no precisa de una financiación extra a través de la exacción del canon complementario.

NOVENO.- El 6 de septiembre, el Pleno acuerda desestimar las alegaciones presentadas por la concesionaria y aprobar las nuevas liquidaciones calculadas conforme al método propuesto por la Intervención Municipal.

DÉCIMO.- Comunicado el indicado acuerdo a la concesionaria, el 16 de octubre formula recurso potestativo de reposición por motivos formales que afectan a su derecho a la defensa (incompetencia del Alcalde, omisión del trámite de audiencia y del Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, parcialidad del Interventor municipal al estar incurso en causa de abstención) y por razones sustantivas, que reiteran lo expresado en sus alegaciones anteriores y contestan a lo indicado en los informes de Secretaría e Intervención posteriores a aquéllas. Así, insiste en que:

a) El canon complementario, autoliquidado por la empresa, se pagó en cada ejercicio por compensación con las deudas del Ayuntamiento con la concesionaria derivadas de la explotación del servicio.

b) Las liquidaciones fueron aprobadas por silencio positivo.

c) El derecho de la Administración a liquidar el canon correspondiente a los ejercicios anteriores a 2008 y a exigir el pago de las cantidades liquidadas está prescrito.

d) El cambio de interpretación en la forma de calcular el canon complementario diez años después del devengo del mismo sería contrario a la equidad y la buena fe.

e) La concepción del canon complementario sostenida por el Ayuntamiento no sólo persigue hacer partícipe a la Administración concedente de los beneficios de la explotación del servicio, sino trasladarlos íntegramente a aquélla, lo que es contrario a la naturaleza de la concesión.

f) La Administración confunde riesgo y ventura con retribución del concesionario. El beneficio industrial es la justa retribución de la empresa por su gestión, mientras que el riesgo y ventura está asociado al error o acierto en los elementos considerados a la hora de definir el canon inicial y su proyección a toda la vigencia del contrato. Por ello, la ventura de la concesión no sólo puede hacerse depender de la reducción de los costes reales respecto de los estimados, ya que la actividad, además del componente coste tiene también el de ingresos, de modo que la variación en la demanda también influye en el riesgo y ventura de la concesión.

g) El cálculo del canon realizado por el Ayuntamiento se aparta de los pliegos, porque se realiza proyectando un precio unitario por metro cúbico de agua facturado no mencionado en aquéllos, y comparando ingresos reales con costes teóricos, proyectando la previsión de costes iniciales mediante la aplicación de una fórmula polinómica prevista por el Pliego sólo para revisar la retribución del concesionario vía tarifas. Al comparar datos reales con estimados obvia que el incremento real de abonados y de ingresos, comporta necesariamente un incremento de costes derivado del incremento de las magnitudes físicas del servicio que se gestiona. El resultado es la exigencia de un canon complementario desproporcionado y que califica de confiscatorio.

Se solicita la nulidad del acuerdo plenario recurrido y que se suspenda provisionalmente su ejecución.

Junto al recurso se acompaña diversa documentación, entre la que destaca la siguiente:

- Liquidaciones practicadas desde el año 2002 hasta el 2011 por la empresa concesionaria.

- Recurso potestativo de reposición interpuesto el 10 de julio de 2012 frente a la resolución del Alcalde por el que se declara la caducidad del expediente tramitado en 2011 y se acuerda la incoación del presente procedimiento de interpretación contractual. En el recurso se solicita expresamente la suspensión de la ejecución del acto recurrido en cuanto a la incoación del procedimiento interpretativo.

- Recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución de la Alcaldía, en el que se solicita expresamente que se mantenga la suspensión del acto recurrido operada por efecto del artículo 111.3 LPAC, al no contestar expresamente el Ayuntamiento a la solicitud de suspensión efectuada en vía administrativa.

UNDÉCIMO.- El 12 de noviembre de 2012, la Intervención Municipal emite informe (274/2012) en contestación al recurso de reposición presentado por el concesionario frente al acuerdo plenario de 6 de septiembre. Considera la Intervención que sería "aconsejable" solicitar el presente Dictamen, en la medida en que la determinación de la fórmula de cálculo del canon puede ser considerada como labor interpretativa del contrato; que no incurre en causa de abstención; que no es admisible considerar que el canon complementario se ha abonado ya por compensación con otras deudas del Ayuntamiento para con la concesionaria, pues lo impide el artículo 14 LGP, al no estar reconocidas, es decir, aprobadas, ni las liquidaciones del canon ni las pretendidas deudas compensables; que no hay prescripción del derecho del Ayuntamiento a liquidar el canon; que el concesionario confunde riesgo y ventura de la concesión con mantenimiento del equilibrio financiero del contrato; que la fórmula aplicada por la intervención es la más ajustada al Pliego, realizando la misma operación que realizara la empresa en su oferta para el cálculo del canon inicial, utilizando los datos de ingresos facilitados por la empresa y los datos de costes, mediante la reducción matemática de los mismos a costes unitarios, que luego ha extrapolado a las diferentes anualidades aplicando fórmulas de revisión de las tarifas que se han aplicado para incrementar los ingresos.

DUODÉCIMO.- El 13 de noviembre evacua informe la Secretaría municipal que, en apretada síntesis, razona que:

- Las cuestiones relativas a la competencia del Alcalde para declarar la caducidad e incoar un nuevo procedimiento de interpretación contractual han sido resueltas por auto de 6 de septiembre de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cartagena.

- No se ha afectado el derecho de defensa, pues la empresa ha podido  presentar alegaciones.

- No hay causa de abstención alguna en el Interventor.

- Debió solicitarse el Dictamen de este Consejo Jurídico antes del acuerdo plenario de 6 de septiembre.

- Se remite al informe de la Intervención para desestimar las restantes alegaciones.

Propone, en consecuencia, al Pleno estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por el concesionario, anulando el acuerdo plenario de 6 de septiembre y reponiendo las actuaciones al momento en que debió solicitarse el Dictamen del Consejo Jurídico.

DECIMOTERCERO.- Con fundamento en los anteriores informes, el Pleno, en sesión de 15 de noviembre de 2012, acuerda estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por el concesionario, anular el acuerdo plenario de 6 de septiembre y reponer las actuaciones al momento en que debió solicitarse el Dictamen del Consejo Jurídico.

DECIMOCUARTO.- El 4 de diciembre y con fundamento en los informes de la Intervención y de la Secretaría municipales reseñados en los Antecedentes Séptimo y Octavo del presente Dictamen, el Alcalde formula propuesta de acuerdo al Pleno de la Corporación desestimatorio de las alegaciones presentadas por el concesionario contra las nuevas liquidaciones del canon complementario efectuadas por la Intervención, y de aprobación de las indicadas liquidaciones por un importe total de 9.800.997,43 euros.

DECIMOQUINTO.- En tal estado de tramitación se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante escrito del Alcalde del Ayuntamiento de San Javier, recibido en este Órgano Consultivo el 13 de diciembre.

DECIMOSEXTO.- A solicitud de la concesionaria, se le confiere trámite de audiencia ante el Consejo Jurídico, comparece aquélla el 8 de enero de 2013 y obtiene vista del expediente.

El 11 de enero presenta escrito de alegaciones para manifestar que el expediente no puede considerarse completo al haberse omitido diversos documentos que enumera, por lo que este Consejo Jurídico adopta Acuerdo 2/2013, de 14 de enero, por el que se solicita del Ayuntamiento consultante que complete el expediente.

Dicho requerimiento es cumplimentado el 11 de febrero de 2013, mediante la remisión de diversa documentación.

Destaca entre la misma el Decreto 2302/2012 de la Alcaldía, de 28 de noviembre, por el que, en ejecución del acuerdo plenario de 15 de noviembre de 2012, procede a solicitar el presente Dictamen sobre la legalidad de la propuesta de acuerdo dictada en el expediente sobre aprobación de las liquidaciones del canon complementario, y declara suspendido el plazo para resolver.

Se aporta, asimismo, copia del recurso de reposición interpuesto por la concesionaria frente al indicado Decreto, al considerar que se adopta en un procedimiento caducado. En contestación a este recurso, se emite informe por el Secretario de la Corporación de 19 de noviembre de 2012, proponiendo la inadmisión del recurso y una ampliación del plazo para resolver el procedimiento de interpretación contractual.

Con fundamento en el indicado informe, la Alcaldía dicta el Decreto 2426/12, por el que inadmite el indicado recurso, y el Pleno acuerda, en sesión de 20 de diciembre de 2012, ampliar en 45 días el plazo máximo de resolución del procedimiento de aprobación de las liquidaciones por el canon complementario, a partir del levantamiento de la suspensión acordada con ocasión de la solicitud del presente Dictamen.

DECIMOSÉPTIMO.- El 15 de marzo de 2013, la representación letrada del concesionario formula alegaciones que pueden sintetizarse como sigue:

- El Ayuntamiento redefine el criterio de cálculo del canon complementario apartándose de lo establecido en el Pliego. Para ello fija un nuevo criterio de determinación de la retribución del concesionario, apartándose asimismo de lo allí estipulado, confundiendo la retribución del contratista con el rendimiento o resultado de la concesión.

- El criterio de cálculo del Ayuntamiento arroja un resultado desproporcionado, pues para un incremento del 25% en el número de abonados del servicio, el canon se incrementa en un 900%.

- Compara el importe de los ingresos reales con la previsión de gastos realizada por el propio Ayuntamiento sobre la base del coste teórico de metro cúbico de agua suministrada en 1994, para hacer coincidir la retribución de la concesionaria con el porcentaje de beneficio industrial. Este parámetro de coste unitario no existe en el pliego y se utiliza por el Ayuntamiento para hacerse con todo el rendimiento de la concesión excepto el beneficio industrial, "que fija en un 6% de los costes por él (el Ayuntamiento) estimados, en caso de que se cumplan sus propias previsiones, que nada tienen que ver con las previsiones que hizo el concesionario a las que la estipulación 12ª remite para el cálculo del canon complementario". Así, todo lo que exceda del coste teórico del agua revierte al Ayuntamiento vía canon complementario, mientras que el beneficio de la concesionaria sería fijo (un 6% de los costes teóricos calculados por el Ayuntamiento), lo que es incompatible con el contrato de concesión, elimina el principio de riesgo y ventura y modifica la retribución convenida entre las partes en su día.

- Se comparan parámetros no homogéneos: ingresos reales por aplicación de tarifas según los padrones municipales de facturación, frente a costes estimados en 2012, por aplicación del coste unitario por metro cúbico de agua suministrada en 1994.

- Con la interpretación del Ayuntamiento se desnaturaliza el principio de riesgo y ventura inherente a toda concesión y cuyos parámetros, en el contrato en cuestión, quedaron fijados en la oferta de la concesionaria con sus correspondientes previsiones de ingresos y gastos, de modo que el resultado económico de la concesión queda abierto en función de la evolución de los ingresos y costes reales en comparación con los estimados en la oferta. Y es que la ventura del concesionario no puede limitarse a un mero ahorro de costes ni a un precio fijo (el 6% de beneficio industrial), sino que se refiere a la completa explotación económica de la concesión, que en puridad consiste en gestionar una empresa, lo que es distinto del objeto social del concesionario (prestar el servicio público).

- Con la interpretación propuesta por el Ayuntamiento se estaría novando el contrato de concesión en uno de gestión interesada, en el que tanto la Administración como el empresario participan de los resultados de la explotación del servicio conforme a la proporción que se establezca en el contrato y, de forma más precisa, "en un contrato de concesión cuando se cumpla el riesgo y en un contrato de gestión interesada para participar en la ventura".

- La oscura redacción de la Cláusula 12 PCAP no puede favorecer a quien ocasionó tal oscuridad: el Ayuntamiento, ex art. 1288 del Código Civil.

- Los principios de buena fe y confianza legítima amparan la actuación de la concesionaria cuya situación jurídica debe quedar preservada, declarando conformes a derecho las liquidaciones presentadas, las cuales habrían sido aprobadas por silencio positivo. La interpretación de las cláusulas oscuras del pliego sólo podrá hacerse y aplicarse de futuro.

- Da por reproducidas las alegaciones contenidas en los diversos documentos del expediente en relación con las demás cuestiones que se suscitan en el mismo.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

De conformidad con el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en concordancia con el 211.3, a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la consulta se ha formulado en el seno de un procedimiento de interpretación del contrato administrativo, lo que convierte el presente Dictamen en preceptivo, al haberse formulado oposición por parte de la contratista.

SEGUNDA.- Competencia y régimen jurídico aplicable.

I. Competencia.

Adjudicado el contrato que nos ocupa por el Pleno del Ayuntamiento (conforme a la atribución competencial que en esta materia efectuaba el artículo 22.2,n) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, hoy recogida en los apartados 1 y 2 de la Disposición Adicional segunda TRLCSP), la interpretación de aquél corresponde también al Pleno (artículo 210 TRLCSP y 97.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en lo sucesivo RGCAP).

II. Régimen jurídico.

Vista la fecha de adjudicación del contrato cuya interpretación se pretende (29 de septiembre de 1994), la normativa de aplicación viene constituida por la Ley de Contratos del Estado (LCE), texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, y el Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, en aplicación de lo previsto en la Disposición transitoria primera del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 (TRLCAP), y en la también Disposición transitoria primera de la LCSP y del TRLCSP. A tenor del artículo 18 LCE, "el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento". Con similar redacción el artículo 210 TRLCSP atribuye a dicho órgano la citada prerrogativa, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la referida Ley.

En cambio, y de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y a la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión.

El procedimiento de interpretación contractual se incoa de oficio por Decreto de Alcaldía 1052/2012, de 13 de junio, por lo que a efectos de considerar la normativa aplicable al procedimiento será el TRLCSP y el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGCAP), en lo que no se oponga al citado texto refundido.

TERCERA.- El procedimiento de interpretación contractual.

I. El artículo 97 RGCAP somete la interpretación de los contratos a un procedimiento formalizado y contradictorio que consta de propuesta inicial de la Administración, audiencia de la contratista e informe del servicio competente, informes de la Asesoría Jurídica e Intervención, resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato y su posterior notificación al contratista.

No obstante, cuando con ocasión del trámite de audiencia conferido a la contratista ésta muestre su oposición a la interpretación propuesta por la Administración, con carácter previo a la resolución ha de obtenerse el Dictamen del órgano consultivo correspondiente (211.3, letra a, TRLCSP), en este supuesto, el del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

En el caso sometido a consulta cabe considerar que se han cumplido las formalidades exigidas, sin que se aprecien carencias esenciales, máxime porque los eventuales déficits en el respeto al principio contradictorio alegados por el concesionario han podido ser subsanados con ocasión del trámite de audiencia conferido ante este Consejo Jurídico, por lo que no puede apreciarse una vulneración sustancial del derecho de defensa.

II. De la aplicación del instituto de la caducidad en los procedimientos de interpretación contractual.

El artículo 44.2 LPAC dispone que en los procedimientos iniciados de oficio en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa producirá su caducidad.

Para la aplicación de la caducidad en el ámbito de la contratación administrativa ha de partirse, en primer lugar, de la determinación de si nos encontramos ante un verdadero procedimiento autónomo o específicamente establecido y dibujado con perfiles propios por la legislación de contratos o si, por el contrario, se trata de una mera incidencia en la ejecución del contrato. Y ello porque el Tribunal Supremo, en sentencia entre otras de 28 de febrero de 2007, recuerda que cuando el artículo 42.2 LPAC establece la obligación de la Administración Pública de resolver los procedimientos iniciados, advierte que ha de hacerlo en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", de modo que si la cuestión suscitada se refiere a la ejecución del contrato, no estaríamos ante un procedimiento autónomo, toda vez que la normativa contractual no lo contempla como tal. Sólo lo hace, según la indicada sentencia, respecto de "las peticiones de clasificación de contratistas, modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación. La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes".

Conforme a la indicada doctrina, la interpretación de los contratos administrativos no conformaría propiamente un procedimiento autónomo o específico, por lo que no le sería aplicable la institución de la caducidad, sino que se trataría de un mero expediente de resolución de incidencias en la ejecución del contrato que habría de reconducirse al procedimiento más genérico de adjudicación. Así puede deducirse, también, del tratamiento reglamentario de los expedientes de interpretación, que el artículo 97 RGCAP regula bajo el epígrafe "resolución de incidencias surgidas en la ejecución de los contratos" y cuyas prescripciones serían aplicables "salvo lo establecido en la legislación de contratos de las Administraciones públicas para casos específicos".

Asimismo, la STSJ Galicia 544/2005, de 23 de junio, señala que el artículo 44.2 LPAC "se refiere a los procedimientos en los que la Administración ejercite facultades sancionadoras o de intervención, calificativos que no corresponden a los que tienen por objeto la interpretación de los términos de un contrato y su ajuste a la legalidad aplicable. Por ello tiene que ser rechazada la alegación de caducidad".

Ha de considerarse, no obstante, que el artículo 211 TRLCSP, a diferencia de la normativa vigente en el momento en que el Tribunal Supremo dictó la citada doctrina (art. 59 TRLCAP), ya sí alude expresamente a "los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la interpretación (...) del contrato".

Además, como el procedimiento de ejercicio de la prerrogativa de interpretación contractual se encuentra predeterminado en buena medida en el propio TRLCSP (art. 211), que no sólo establece la preceptividad de determinados trámites, sino también la eficacia de los acuerdos que se adopten en su seno, y dado que la tramitación a seguir en dicha interpretación queda perfectamente delimitada por el artículo 97 RGCAP, dotándolo de notas similares a las de los procedimientos de resolución contractual, se ha propugnado (Consejo Consultivo de Canarias, Dictamen 3/2013) la extensión a estos procedimientos interpretativos de la doctrina jurisprudencial que de modo uniforme viene afirmando la aplicabilidad de la caducidad a los procedimientos de resolución de los contratos (por todas, STS de 28 de junio de 2011 y Dictámenes de este Consejo Jurídico 213/2009 y 161/2011, entre otros). También considera aplicable la caducidad en los procedimientos interpretativos el Consejo Consultivo de Andalucía (por todos, Dictamen 429/2012).

A la luz de lo expuesto y en atención a la finalidad de garantía que representa la caducidad, como reacción del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento del plazo de resolución y notificación, ante un procedimiento iniciado de oficio con relevantes efectos onerosos para el contratista como el presente, considera el Consejo Jurídico que sería una medida de prudencia declarar la caducidad del procedimiento interpretativo, toda vez que a la fecha en que se acordó la suspensión del cómputo del plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento, el plazo residual de tres meses aplicable ante la ausencia de previsión expresa en la normativa reguladora de este tipo de procedimientos, ya había transcurrido en exceso.

En efecto, la incoación del procedimiento interpretativo se acuerda el 13 de junio de 2012, fecha del Decreto 1052/2012. El 6 de septiembre, el Pleno de la Corporación acuerda aprobar las liquidaciones del canon complementario en interpretación de las cláusulas del PCAP, acto que pone fin al procedimiento interpretativo. Aunque no consta en el expediente la acreditación de la notificación efectuada, cabe considerar que ésta se produjo el 12 de septiembre de 2012, según afirma el concesionario en el recurso de reposición interpuesto frente al referido Acuerdo plenario.

Dicho recurso es estimado parcialmente el 15 de noviembre de 2012, anulando el acuerdo de 6 de septiembre "y reponiendo el expediente al momento en que debió solicitarse informe al Consejo Jurídico". La anulación del acto por el que se ponía fin al procedimiento interpretativo y la consiguiente retroacción de actuaciones conlleva que dicho procedimiento en cierto modo "reviva" y no pueda considerarse terminado, y que el plazo para su resolución y notificación vuelva a computar, pero no desde el principio, con un nuevo plazo de tres meses, sino con abono del tiempo transcurrido desde el acuerdo de incoación hasta que se aprobó el acuerdo anulado, es decir, el 6 de septiembre. En esta fecha únicamente restaban siete días para la expiración del plazo de resolución y notificación, por lo que cuando el Decreto 2302/2012, de 28 de noviembre, por el que se solicita el presente Dictamen y se acuerda la suspensión del procedimiento, se demora trece días en su aprobación, el plazo de resolución ya había expirado, lo que a su vez impide proceder a la suspensión e, incluso, a su ulterior ampliación (esta última por Decreto de Alcaldía 2426/2012, de 19 de diciembre), que sólo cabe adoptar cuando los procedimientos aún están vivos, pero no cuando ya han fenecido por expiración del tiempo máximo para su terminación.

CUARTA.- De la interpretación de los contratos y el alcance de este Dictamen: la cuestión interpretativa sometida al Consejo Jurídico.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia de 10 de febrero de 1999, sostiene que "la facultad interpretativa de la Administración no tiene otro alcance que el encontrar el verdadero sentido y contenido a las cláusulas a que se someten las partes...", sin que  pueda ser entendida de un modo absoluto, que justifique un proceder no adecuado a una relación concertada (STS 20 de abril de 1999). Así, la prerrogativa interpretativa de la Administración no es una vía para la  reformulación del contrato, ni puede encubrir modificaciones, sólo permitidas en los supuestos legalmente previstos y para las que se ha establecido una tramitación específica.

En consecuencia, la interpretación del contrato persigue la atribución del verdadero sentido y contenido de las cláusulas contractuales, atribuyendo el ordenamiento jurídico tal prerrogativa a la Administración y permitiendo al contratista oponerse a la misma. Ante la manifestación de ese disenso es necesario indagar el sentido que ha de atribuirse a las cláusulas litigiosas, contemplando, desde una perspectiva global, sistemática e integradora, el régimen jurídico del contrato.

Desde esta perspectiva, lo primero que debe determinarse es la existencia y alcance de la denominada cuestión de interpretación. Y ello por cuanto, como ha señalado el Consejo de Estado (Dictamen de 4 de julio de 1985, expte. 47.858), a veces "es difícil diferenciar entre la simple aplicación del contrato administrativo y la existencia de una cuestión de interpretación en sentido estricto", diferencia básica desde el punto de vista de la exigencia del presente Dictamen y de los efectos que de ello se derivan.

Así, continúa el Consejo de Estado en el antedicho Dictamen, podría estimarse como dato indicativo de la existencia de una cuestión relativa a la interpretación de un contrato, "la oposición misma del contratista a la aplicación de alguna o algunas cláusulas del contrato, no por una simple negativa a cumplirlas, sino por discrepancias sobre el sentido y alcance de las mismas". En el mismo sentido, el Dictamen 2064/2005.

A la luz de lo expuesto, la cuestión interpretativa en sentido estricto se ciñe a la forma de calcular el canon complementario, pues es donde se aprecia un disenso en el sentido y contenido que Administración y concesionario otorgan a las cláusulas contractuales.

Otras cuestiones derivadas del expediente y que tienen una clara y evidente incidencia sobre los derechos y obligaciones derivados del contrato para las partes (posible prescripción de la facultad de la administración para liquidar y exigir el pago del canon complementario de los ejercicios anteriores a 2008, vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, aprobación de las indicadas liquidaciones por silencio administrativo, etc.), sin embargo, quedan fuera de la cuestión interpretativa en sentido estricto, pues no dependen del sentido que a las estipulaciones dan las partes sino de la aplicación de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. No obstante, en la medida en que tanto el Ayuntamiento como la concesionaria aluden a ellas de forma reiterada en el expediente, se considera oportuno ofrecer el parecer de este Órgano Consultivo acerca de las mismas, sin perjuicio de precisar que, atendido el carácter preceptivo con el que el Alcalde de San Javier solicita el presente Dictamen, su análisis se realizará en la medida en que afectan a la cuestión interpretativa objeto principal de este Dictamen, es decir, cómo ha de calcularse el canon complementario a la luz del clausulado del contrato.

QUINTA.- De la prescripción del derecho del Ayuntamiento para liquidar y cobrar el canon complementario de los ejercicios anteriores a 2008.

I. Posiciones de las partes.

Para la Intervención municipal, el canon constituye un ingreso de derecho público no tributario, de modo que, por aplicación de la normativa presupuestaria, que remite a la tributaria en cuanto a la prescripción de los derechos y obligaciones de la Hacienda Pública, las actuaciones del propio obligado, entre las cuales estarían las sucesivas liquidaciones anuales practicadas por el concesionario, en las que "nunca ha considerado ninguna anualidad prescrita ni con respecto a los créditos a su favor ni con respecto a los créditos en su contra", habrían interrumpido la prescripción, como también lo habría hecho el informe 91/2011 de la Intervención, que discute las autoliquidaciones del canon. En cualquier caso, no hay prescripción de ninguna anualidad por ser las liquidaciones del canon "acciones derivadas de la ejecución de un contrato administrativo en vigor, y no la aplicación puntual de un tributo. Este contrato en vigor siempre ha mantenido saldos acreedores y deudores vivos, sin que ninguna de las partes alegara prescripción".

La empresa, por su parte, considera que habrían transcurrido más de los cuatro años que al efecto establece el artículo 15 de la Ley General Presupuestaria, para la prescripción del derecho de la Hacienda Pública a reconocer o liquidar créditos a su favor y a exigir el pago de una deuda ya liquidada.

Discute, además, la interrupción de la prescripción apreciada por la Intervención sobre la base del artículo 68 de la Ley General Tributaria. En primer lugar, el informe 91/2011 de la Intervención se inserta en un procedimiento caducado, por lo que no ha podido interrumpir el plazo de prescripción (art. 92.3 LPAC).

Por otra parte, la empresa ha venido autoliquidando el canon complementario año a año sin que el Ayuntamiento se haya pronunciado acerca de tales liquidaciones. En cada ejercicio siguiente al de la última liquidación se ha recordado al Ayuntamiento que no ha emitido pronunciamiento alguno sobre las liquidaciones precedentes y se ha ido concretando el saldo resultante a favor de la empresa, compensando los créditos que ostentaba contra el Ayuntamiento con los que éste ostentaba frente a aquélla en concepto de canon complementario. Ello no constituye una "actuación conducente a la liquidación o determinación del canon complementario del ejercicio anterior ni, por tanto, supone una actuación interruptora" de la prescripción del derecho a efectuar la liquidación, sino que con ello lo que se interrumpe es el plazo de prescripción del Ayuntamiento para exigir su pago (68.2, c LGT).

Y es que sólo las actuaciones del interesado dirigidas a la liquidación de la deuda pueden interrumpir la prescripción del derecho de la Hacienda Pública a liquidarla, de modo que sólo tendrán ese efecto las actuaciones dirigidas a "declarar, calcular e ingresar el canon complementario". Sin embargo, las "declaraciones anuales a que se refiere el Interventor "autoliquidan" el canon del año corriente pero ninguno más, ya que respecto de los años anteriores faltan los elementos de declaración y cálculo".

II. De la naturaleza del canon y de la normativa aplicable.

Coincide este Consejo Jurídico con el Interventor Municipal en la calificación del canon concesional como ingreso público no tributario. En efecto, la jurisprudencia menor citada por aquél en su informe 152/12 así lo considera. En este sentido, la STSJ Madrid 48/2001, de 22 de enero, dirá que "la concesión administrativa es una figura jurídica inequívoca de Derecho público aunque de su estructura y dinámica forme parte también un decisivo elemento contractual. La relación jurídica que genera está regida por el Derecho administrativo (los reglamentos que dicte unilateralmente la Administración) juntamente con las cláusulas del pliego de condiciones (que suele incorporar buena parte de tales preceptos reglamentarios junto a los convencionales). Y el canon de que se trata participa de la naturaleza misma de la relación a que pertenece. Es evidente que esa naturaleza no es tributaria".

Del mismo modo, la STSJ Galicia, 1688/2007, de 11 de diciembre, afirma que "no se está en el caso ante un acto de naturaleza tributaria, sino ante una exacción contractual procedente del condicionado particular del título que adjudica la explotación de las áreas de servicio en la modalidad de concesión administrativa y que se encuentra regulado por estipulaciones contractuales, sin que la utilización de la palabra "canon" otorgue por sí sola al acto naturaleza tributaria".

Desde la perspectiva hacendística local también cabe configurar al canon o contraprestación que el concesionario de un servicio de titularidad municipal abona al Ayuntamiento por la explotación económica del mismo como un ingreso público, siquiera sea por contraposición a los ingresos de derecho privado que forman parte de la Hacienda local. En efecto, tanto la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales (art. 3), como su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (art. 3), establecen que sólo tienen la consideración de ingresos de Derecho privado de las Entidades locales los rendimientos o productos de cualquier naturaleza derivados de su patrimonio, así como las adquisiciones a título de herencia, legado o donación y el importe obtenido en la enajenación de bienes integrantes del patrimonio de las Entidades Locales como consecuencia de su desafectación como bienes de dominio público y posterior venta, aunque hasta entonces estuvieran sujetos a concesión administrativa. Por el contrario, entre los recursos de las haciendas locales, se prevén expresamente, a modo de "cajón de sastre" residual, "las demás prestaciones de derecho público", entre las que tendrían encaje las percepciones dinerarias obtenidas por el Ayuntamiento en concepto de canon concesional.

La LCE, en su artículo 4, establece que los contratos de gestión de servicios públicos tienen el carácter de administrativos, y se regirán, en cuanto a su preparación adjudicación, efectos y extinción, por dicha Ley y sus disposiciones reglamentarias y, supletoriamente, por las demás normas del Derecho Administrativo y, en defecto de este último, serán de aplicación las normas del Derecho privado.

A falta de disposición expresa en la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas sobre prescripción, vienen en aplicación, por tanto, las restantes normas de Derecho Administrativo, y más concretamente la normativa presupuestaria. Ha de señalarse aquí que la legislación aplicable será la vigente en el momento de comenzar la prescripción (por todas, STS, 3ª, de 10 de noviembre de 2004), precisión necesaria en atención a los cambios normativos operados en el ordenamiento hacendístico en el año 2005, con la entrada en vigor de la nueva Ley General Presupuestaria (Ley 47/2003, de 26 de noviembre, LGP), y dado que los cánones sobre cuya liquidación se discute abarcan ejercicios tanto anteriores (años 2002 a 2004) como posteriores a esta fecha.

Pues bien, el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre (TRLGP) -al que se remite el artículo 59 del Reglamento General de Recaudación aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, en materia de prescripción de deudas de Derecho Público no tributarias-, distingue entre la cobranza de los tributos y las cantidades que como ingresos de derecho público deba percibir la Hacienda Pública -para lo que ostentará las prerrogativas establecidas legalmente y actuará, en su caso, conforme a los procedimientos administrativos correspondientes (art. 31)-, frente a los derechos no comprendidos en el citado art. 31, a que se refiere el art. 35 y cuya efectividad se llevará a cabo con sujeción a las normas y procedimientos del Derecho privado.

La LHL y su texto refundido también prevén en sus artículos 2.2 y 4 una regulación similar a la de los artículos 31 y 35 TRLGP citados.

Ante un ingreso de derecho público no tributario, para cuya cobranza la Hacienda Local ostenta las prerrogativas establecidas legalmente para la Hacienda del Estado, habremos de estar a lo dispuesto en la legislación presupuestaria sobre tales prerrogativas en relación con los derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal, disponiendo el art. 10 del TRLGP que "sin perjuicio de las prerrogativas establecidas para cada derecho de naturaleza pública por su normativa reguladora, la cobranza de tales derechos se efectuará, en su caso, conforme a los procedimientos administrativos correspondientes y gozará de las prerrogativas establecidas para los tributos en la Ley General Tributaria, y de las previstas en el Reglamento General de Recaudación".

En consecuencia, cuando, como ocurre en materia de contratación administrativa, no exista regulación especial resultan de aplicación los artículos 40 TRLGP y 15 LGP, según lo cual prescribirá a los cuatro años (cinco en el caso de la prescripción iniciada bajo la vigencia del TRLGP) el derecho de la Hacienda Pública a reconocer o liquidar créditos a su favor, contándose dicho plazo desde el día en que el derecho pudo ejercitarse, y el derecho al cobro de los créditos reconocidos o liquidados, a contar desde la fecha de su notificación o, si ésta no fuera preceptiva, desde su vencimiento.

De conformidad con tales preceptos, la prescripción de los derechos de la Hacienda Pública estatal se interrumpirá conforme a lo establecido en la Ley General Tributaria y se aplicará de oficio.

Dado que la nueva LGP entró en vigor el 1 de enero de 2005, el plazo de prescripción del derecho del Ayuntamiento a liquidar el canon complementario (entendido en el sentido de sustituir la autoliquidación efectuada por el concesionario por otra) y cobrar las cantidades liquidadas correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004, sería de cinco años. Para los ejercicios 2005 y posteriores, el plazo de prescripción sería cuatrienal.

III. De la interrupción de la prescripción.

Señala el Ayuntamiento que la indicada prescripción no se habría producido por cuanto se habría interrumpido por la actuación tanto de la Corporación consultante (el informe 91/2011 de la Intervención, que discute las autoliquidaciones del canon) como del propio concesionario en las sucesivas liquidaciones presentadas.

a) Virtualidad interruptiva del informe interventor.

De conformidad con el artículo 68 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, el plazo de prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación se interrumpe por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del obligado tributario, conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento y liquidación de todos o parte de los elementos de la obligación tributaria. En términos similares, en lo que aquí interesa, se expresaba el artículo 66.1 de la Ley General Tributaria de 1963, vigente hasta mediados de 2004.

Tal actuación sería el primer informe de la Intervención en el que se cuestionan las liquidaciones del canon complementario efectuadas por la empresa y que data de 16 de marzo de 2011, del cual se dio traslado a la  concesionaria. Este informe, en la medida en que se integraba en un procedimiento dirigido a la formulación de nuevas liquidaciones del canon complementario y dada la amplitud y generosidad con que contempla la normativa tributaria expuesta las actuaciones que pueden afectar a la prescripción, tendría virtualidad interruptiva del plazo de prescripción del derecho del Ayuntamiento a determinar el importe de la obligación económica del concesionario, si no fuera por la caducidad en que incurrió el indicado procedimiento y que se declaró por Decreto de la Alcaldía 1052/2012, de 13 de junio. Y es que, como bien afirma el concesionario, opera aquí la regla contenida en el artículo 92.3 LPAC, en cuya virtud, la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de la acciones de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción, y su trasunto en el ámbito tributario, el artículo 104.5 LGT, el cual precisa que la caducidad no producirá, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración tributaria, "pero las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción".

En efecto, el indicado informe interventor es la primera actuación del procedimiento interpretativo del contrato iniciado en 2011 y que, finalmente, y debido a la superación del plazo máximo para su resolución, se declara caducado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 44.2 LPAC. El segundo párrafo de este precepto remite, en cuanto a los efectos de dicha declaración, a lo establecido en el artículo 92 LPAC. De conformidad con el mismo y con el indicado artículo 104.5 LGT, la caducidad no afecta a la pervivencia de las acciones o facultades de la Administración, que siguen vivas y ejercitables, y no se extinguen por el mero transcurso del plazo máximo de resolución del procedimiento, pero sí incide sobre los efectos del indicado procedimiento y de las actuaciones administrativas que lo integran, privándole de su virtualidad interruptiva de una eventual prescripción que estuviera ganando el interesado. Se trata, así, de penalizar la actuación poco diligente de la Administración, al tiempo que se refuerza la seguridad jurídica propia de la institución prescriptiva, y que persigue evitar perpetuar en el tiempo incertidumbre en la situación jurídica de los particulares.

b) De la interrupción de la prescripción por las actuaciones del propio concesionario.

Según el Ayuntamiento, conforme a lo indicado en diversos informes de la Intervención y Secretaría municipales obrantes en el expediente, las liquidaciones anuales presentadas por la concesionaria desde 2003, reconocen que existen saldos pendientes de liquidar por varios conceptos, entre los que se incluye el canon complementario. A partir de ese año, en cada una de las liquidaciones presentadas, el concesionario ha incorporado, además del saldo del ejercicio a liquidar, el acumulado existente a su favor desde el inicio del contrato, y nunca ha considerado prescrita ninguna anualidad.

Para la Corporación consultante, tales actuaciones integrarían el supuesto previsto en la letra c) de los artículos 66.1 y 68.1 de las respectivas Leyes Tributarias aplicables en atención al momento de comenzar la prescripción correspondiente al canon de cada anualidad.

De conformidad con tales preceptos, la prescripción se interrumpe "por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al pago o liquidación de la deuda" (art. 66.1, letra c, LGT de 1963) o "por cualquier actuación fehaciente del obligado tributario conducente a la liquidación o autoliquidación de la deuda tributaria" (art. 68.1, letra c, LGT de 2003).

Examinadas las liquidaciones presentadas por el concesionario al Ayuntamiento (folios 340 y ss del expediente), considera el Consejo Jurídico que no cabe entender que tales actuaciones se dirijan a liquidar el canon correspondiente a los ejercicios anteriores, sino que se limitan, a partir de la correspondiente a 2005, a recordar al Ayuntamiento que las liquidaciones de los ejercicios anteriores, en las que se incluyen los saldos a favor del concesionario tras compensar los derechos y obligaciones de las partes, están pendientes de aprobación municipal y del consiguiente abono al contratista.

Lo cierto es que la finalidad del concesionario cuando requiere a la Administración la aprobación de las liquidaciones anteriores, no es la de liquidar el canon correspondiente a las anualidades precedentes, lo que ya habría efectuado con su correspondiente autoliquidación año a año. Antes al contrario, persigue recordar al Ayuntamiento que, una vez el concesionario ya cumplió con su obligación de autoliquidar y pagar, lo que procede es que el Ayuntamiento cumpla con la suya de proceder al abono efectivo de la deuda resultante.

La jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en interpretación de las letras b) y c) del artículo 66.1 LGT de 1963, nos enseña que "no cualquier acto tendrá la eficacia interruptiva que en dicho precepto se indica sino sólo los tendencialmente ordenados a iniciar o proseguir los respectivos procedimientos administrativos o que, sin responder meramente a la finalidad de interrumpir la prescripción contribuyan efectivamente a la liquidación, recaudación e imposición de sanción en el marco del impuesto controvertido" (por todas, STS, 3ª, de 6 de noviembre de 1993). Cabría considerar, entonces, que las solicitudes de aprobación de las liquidaciones anteriores perseguirían culminar el eventual procedimiento administrativo de liquidación y abono del canon complementario de las anualidades anteriores, por lo que interrumpirían el plazo de prescripción del derecho de la Administración a la determinación de la deuda y a exigir su pago.

Sin embargo, no puede considerarse que las reiteradas solicitudes del concesionario de aprobación de las liquidaciones correspondientes a las anualidades precedentes fueran dirigidas a culminar un eventual procedimiento administrativo formalizado de liquidación del canon (que no se encuentra predeterminado en el Pliego), que se encontrara inconcluso por precisar de la aprobación expresa del Ayuntamiento. La determinación de la deuda del concesionario en concepto de canon complementario se realizaba, para cada anualidad, por la autoliquidación del concesionario correspondiente a ese ejercicio, sin que las efectuadas con posterioridad afectaran a las ya comunicadas a la Administración, pues no pretendían modificarlas ni volver a liquidar una deuda que el obligado ya consideraba perfectamente determinada y abonada. Y ello sin perjuicio de que, dada la diversidad de interpretaciones posibles en cuanto a su cálculo y determinación concreta de la deuda, el Ayuntamiento en ejercicio de sus prerrogativas de Administración contratante, debió mostrar su desacuerdo con la autoliquidación del concesionario, lo que no hizo durante años. Adviértase, además, que de aceptarse la postura de la Administración, resultaría que aunque es precisamente por la inacción del Ayuntamiento y su dejación en el ejercicio de las prerrogativas que le correspondían, que el concesionario no habría podido cumplir su obligación de liquidación anual del canon complementario, pretendería ahora la Administración beneficiarse de dicha pasividad en perjuicio de quien sí cumplió, o al menos lo intentó, con su obligación de liquidar el canon año a año.

En consecuencia, las solicitudes del concesionario formuladas a partir del ejercicio 2005 y relativas a las liquidaciones anteriores no tendrían cabida en las actuaciones con virtualidad interruptiva de la prescripción, previstas por la normativa tributaria.

No obstante lo anterior, sí que sería precisa una intervención de la Administración para el efectivo pago del canon, atendido el mecanismo elegido por el concesionario para satisfacerlo al Ayuntamiento y que, según se afirma por aquél consiste en la compensación de los importes del canon con los saldos favorables que por otros conceptos ostentaba frente a la Corporación Local. Este mecanismo, sin embargo, no había sido aceptado por el Ayuntamiento, al menos de forma expresa, ni se ajustaba en su aplicación a lo establecido en las normas presupuestarias (arts. 14 LGP y 55 y ss del Reglamento General de Recaudación de 2005), toda vez que el Ayuntamiento ni había reconocido la deuda a favor del concesionario mediante acto administrativo, ni había accedido a la compensación planteada por el concesionario. En cualquier caso, ello podría afectar al carácter liberatorio del pago del canon y a la potestad del Ayuntamiento para reclamar su abono efectivo; pero en ningún caso podría alcanzar a la determinación del canon complementario, a su liquidación, pues ésta se realizaba anualmente, y en las sucesivas no se pretendía practicar una nueva autoliquidación o modificar las ya realizadas en los ejercicios anteriores.

SEXTA.- De la aprobación de las liquidaciones por silencio administrativo.

Sostiene la concesionaria que las sucesivas liquidaciones anuales presentadas al Ayuntamiento habrían sido aprobadas por silencio administrativo positivo, dada la falta de respuesta municipal durante más de tres meses. En consecuencia, sólo podrían ser modificadas o alteradas por los mecanismos previstos en el ordenamiento para su revisión.

Como ya indicamos en nuestro Dictamen 147/2012, la normativa en materia de contratos administrativos -también la aplicable a la concesión a que se refiere la consulta actual- no incluía previsión específica alguna con respecto al sentido del silencio administrativo en el caso del incumplimiento de la obligación de resolver en plazo en los procedimientos relativos a la contratación, por lo que, en principio, debían aplicarse supletoriamente los artículos 43 y 44 LPAC.

El resultado era la presencia generalizada del silencio negativo en tanto la mayoría eran procedimientos iniciados de oficio a los que se aplicaba el sentido desestimatorio a la falta de resolución y notificación en plazo conforme al artículo 44.3 LPAC. Sin embargo, en determinados procedimientos, en particular los iniciados a instancia de parte, se planteaba la cuestión de la aplicación del silencio positivo previsto como regla general en el artículo 44.

A este respecto se defendió por parte de la Junta Consultiva de Contratación y por el Consejo de Estado una postura contraria al mismo, a partir de una interpretación que rompía con la aplicación supletoria de la LPAC conforme a lo previsto en la Disposición adicional séptima TRLCAP, cuando dicha aplicación fuera contraria a los trámites o efectos que se prevén en la normativa de los contratos de las Administraciones Públicas o cuando resultara contraria a los principios generales de dicha normativa.

En efecto, el dictamen del Consejo de Estado de 29 de marzo de 2001, en el que se cita la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa reflejada en su informe de 11 de abril de 2000, referido a una resolución contractual, sostiene que "no puede postularse (con base en la disposición adicional séptima de la LCAP) una aplicación supletoria indiscriminada de la Ley 30/1992 en el ámbito de la contratación administrativa, ya que la misma puede quedar obstaculizada por ser contraria a los principios generales que rigen la contratación pública", concluyendo que "las  peculiares características que presenta la actuación administrativa en el ámbito contractual permiten afirmar que la regulación del silencio en la Ley 30/1992 resulta ajena a dicho ámbito en casos de procedimientos singulares como el presente y que, por tanto, no cabe, su aplicación supletoria en los mismos".

A este respecto la Sala 3ª del TS no facilita un criterio unánime. En su sentencia de 19 de junio de 2007 ante un caso relativo a un contrato concerniente a la concesión de una autopista de peaje, afirma la excepción de la aplicación de las normas sobre el silencio en los procedimientos en los que la estimación tenga como consecuencia la adquisición de facultades relativas al dominio público, al tratarse de una autopista de peaje, que implica una concesión mixta de obra y servicio público que supone la utilización de terrenos de dominio público (en el mismo sentido el Dictamen 9/2010 de este Consejo Jurídico).

Sin embargo, en otros casos en los que los procedimientos no impliquen la transferencia al solicitante o a terceros de facultades relativas al dominio público o al servicio público, como sería el supuesto contemplado en la STS de 28 de febrero de 2007 (ya citada en la Consideración Tercera de este Dictamen), y que, además, se trate de procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el Tribunal Supremo se ha inclinado por estimar que se producen los efectos del silencio positivo por la no resolución en plazo de la solicitud o reclamación del interesado.

Ahora bien, para ello es preciso que estemos en presencia de verdaderos procedimientos iniciados a instancia de parte y no de meras incidencias en la ejecución del contrato. En efecto, como recuerda la STSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 854/2009, de 23 octubre, la citada STS, 3ª, de 28 de febrero de 2007, aclara que el artículo 43 de la  LPAC, que regula el silencio administrativo en los procedimientos iniciados a instancia de parte, "no se refiere a cualquier solicitud deducida ante la Administración sino a los "procedimientos iniciados a solicitud del interesado". Esto es, a las solicitudes que determinan la iniciación de un procedimiento, no a las que se insertan en un procedimiento ya iniciado. «De suerte que si éste» (señala la  sentencia de 17 de diciembre de 2008, de la misma Sala del T.S. - recurso de casación 2864/2005 -, que sigue la tesis de la citada sentencia del T.S. de 28-02-2007 ) «,como ocurre en los procedimientos de contratación administrativa, se inicia de oficio (ver, por todos, los artículos 67.1 y 69.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por  Real Decreto 2/2000, de 16 de junio), los efectos del silencio quedan regidos, no por aquel artículo [el 43 LPAC], y sí por lo que dispone el siguiente artículo de aquella Ley".

Así, sigue recordando el TSJ de Murcia en la resolución apuntada, sobre la base de la doctrina sentada por la STS de 28 de febrero de 2007, que "para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica", de modo que, cuando se trate de incidencias en la ejecución del contrato, y dado que "no existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato (...) la ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes".

Como sostienen los informes de la Corporación Local consultante en apreciación compartida por este Consejo Jurídico, las sucesivas liquidaciones del canon complementario presentadas por el concesionario al Ayuntamiento no constituyen procedimientos independientes o autónomos que se inicien a instancia de la empresa (ya en la Consideración Quinta de este Dictamen indicábamos que no estaba preestablecido el procedimiento a seguir para la liquidación del canon), sino que responden a la ejecución del contrato, por lo que no sería aplicable el artículo 43 LPAC.

Además, a efectos hermenéuticos ha de considerarse lo establecido en la legislación de contratos actual. Las dificultades surgidas en la interpretación de la aplicación supletoria de la LPAC y de sus normas de desarrollo en el ámbito de la contratación administrativa determinaron la introducción en la disposición final octava de la LCSP, luego incorporada como Disposición final tercera al TRLCSP, de una regulación de esta figura jurídica en lo que se refiere a ciertos procedimientos contemplados en dicho texto legal. En efecto, en el párrafo segundo de la citada disposición final se establece una excepción puntual a la aplicación subsidiaria del entero bloque normativo del procedimiento administrativo común a los procedimientos de contratación; así dispone que "en todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver".

De este modo se impone de forma expresa el silencio administrativo negativo en los procedimientos y solicitudes relativos a la ejecución del contrato y, por lo tanto, en las de liquidación y aprobación del canon complementario, actuaciones que se insertan naturalmente en la indicada fase de ejecución y cumplimiento.

En cualquier caso, aunque la norma citada no resulte aplicable al supuesto objeto de este Dictamen por evidentes razones cronológicas, cabe hacer uso de ella como criterio orientativo para la recta interpretación de la que lo fuese al tiempo de la solicitud, tal como entendió el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala 3ª de 17 de diciembre de 2008.

SÉPTIMA.- Del riesgo y ventura del concesionario y el equilibrio económico del contrato.

I. La postura de las partes.

a) El planteamiento global del Ayuntamiento al calcular el canon complementario en la forma en que se discute en el presente procedimiento interpretativo se basa en las siguientes premisas sustanciales:

- El equilibrio económico de la concesión queda fijado en el cálculo del canon inicial, como la diferencia entre los ingresos previstos y la retribución asimismo prevista del concesionario (entendida ésta como coste de ejecución en el que se engloban costes de implantación del servicio, de amortización de inversiones, de mantenimiento, de mano de obra, gastos generales y beneficio industrial) para el primer año de prestación del servicio. Este equilibrio ha de mantenerse durante toda la vida del contrato (art. 126.2 b RSCL), de modo que la retribución del concesionario sólo varía durante la vigencia del contrato mediante la aplicación de las fórmulas polinómicas propuestas por el concesionario y contenidas en la Cláusula 8 PCAP, cuando sea necesario para restaurar el equilibrio económico inicial.

- La retribución del concesionario es fija, de modo que cualquier incremento en el rendimiento de la concesión que exceda de dicha retribución ha de revertir al Ayuntamiento en forma de canon complementario. El concesionario puede incrementar su beneficio mediante la minoración de los costes reales de explotación del servicio, de modo que cuanto menores sean éstos respecto de los previstos en su oferta mayor ganancia obtendrá, pues la ventura del contratista no reside por el lado de los ingresos, lo que supondría una escalada de las tarifas (como de hecho se afirma que ha ocurrido) y una dejadez en la eficiencia del servicio, sino que reside y debe residir en el ahorro de los costes. El beneficio del contratista es un precio cierto, equivalente al 6% de beneficio industrial sobre los costes estimados establecidos por la mercantil en su oferta.

b) Frente a dicho planteamiento, la empresa afirma que la contraprestación del concesionario de un servicio público consiste en la atribución del derecho a explotar su prestación, lo que a su vez implica el derecho a percibir una remuneración que se identifica, precisamente, con la percepción como ingreso propio y directo de las tarifas satisfechas por los usuarios en función de su grado de demanda, como así se desprende de la Cláusula 9 PCAP. El riesgo y ventura concesional se proyecta sobre la explotación económica, de modo que, si no se reconoce al concesionario el derecho a la diferencia entre producto tarifario y costes, sino que se configura el beneficio de aquél como un porcentaje fijo sobre costes, como precio cierto, se elimina de facto el derecho de explotación económica y la posible ventura del concesionario, pues los rendimientos de dicha explotación, por encima del precio cierto, pertenecerían al Ayuntamiento, que cumpliría con pagar la remuneración consistente en el indicado precio. De hecho, la Administración confunde riesgo y ventura con retribución del concesionario. El beneficio industrial es la justa retribución de la empresa por su gestión, mientras que el riesgo y ventura está asociado al error o acierto en los elementos considerados a la hora de definir el canon inicial y su proyección a toda la vigencia del contrato.

Por ello, entiende el contratista, la ventura de la concesión no sólo puede hacerse depender de la reducción de los costes reales respecto de los estimados, ya que la actividad, además del componente coste tiene también el de ingresos, de modo que la variación en la demanda también influye en el riesgo y ventura de la concesión. Éstos no pueden limitarse a un mero ahorro de costes ni a un precio fijo (el 6% de beneficio industrial), sino que se refiere a la completa explotación económica de la concesión, que en puridad consiste en gestionar una empresa.

II. El equilibrio económico y el riesgo y ventura en la concesión de servicios públicos.

En el contrato de gestión de servicios públicos mediante concesión la aplicación del principio de riesgo y ventura del contratista, en cuya virtud éste asume los riesgos económicos de la explotación, ha de conjugarse con el deber de la Administración de mantener el equilibrio financiero de la concesión, principio importado de la doctrina francesa y que encuentra su fundamento en la necesidad fundamental de mantener la continuidad de la prestación del servicio público.

Señala el Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de febrero de 1998, que el equilibrio económico-financiero de la concesión es un concepto jurídico indeterminado cuyo significado "no puede ser otro, como entendió ya el Consejo de Estado Francés en su ejemplar Arrêt de 11 de marzo de 1910 -«Cie. Française des Trammways»- que la búsqueda, en la medida de lo posible, de «una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas», ventajas y obligaciones que «deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles», pues «en todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige» , que «es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión»".

Su plasmación en el régimen local se encuentra en los arts. 126.2.b), 127.2.2º y 128.3.2º RSCL. Así, el citado art. 126.2.b) dispone que en la retribución económica del concesionario, el equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de la concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial. En interpretación de este precepto, la STS, 3ª de 30 de octubre de 1995, dirá que "la retribución económica del concesionario de servicios públicos (contribuciones especiales, tasas y conjuntamente, o exclusivamente si el servicio fuese gratuito, subvención a cargo de la Administración) deberá resarcir al mismo el costo del establecimiento del servicio que hubiera satisfecho, los gastos de explotación y el normal beneficio industrial, por lo que en todo caso deberá ser calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión dicho costo del establecimiento del servicio y cubrir tales gastos de explotación y normal beneficio industrial; b) que esta retribución económica del concesionario, en todo caso y en función de la necesaria amortización del costo del establecimiento del servicio, deberá mantenerse equilibrada durante el plazo de la concesión, tanto respecto de dicho costo que hubiera satisfecho como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial; c) que el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión es obligación de la Administración concedente (...); d) que en cualquier caso, este equilibrio en la retribución económica del concesionario deberá efectuarse prioritariamente a tenor de las bases que hubieran servido para el otorgamiento de la concesión".

Los artículos 127.2,2º y 128.3,2º RSCL, por su parte, establecen como correlativo deber de la Administración concedente y derecho del concesionario (STS, 3ª, de 20 de diciembre de 1986) el de mantener el equilibrio financiero de la concesión, previendo ora la compensación económica del concesionario por las modificaciones en el servicio que le ordenare la Administración que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución (en atención al ius variandi de la Administración contratante -también contemplado por el art. 74 LCE- o al denominado como factum principis), ora la revisión de las tarifas cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión (doctrina del riesgo imprevisible). En definitiva, "la exigencia del mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión es una técnica dirigida a satisfacer el interés público, esto es, a garantizar la continuidad del servicio puesta en peligro por la onerosidad sobrevenida, bien por hechos imputables a la Administración o bien por eventos imprevisibles, radicando su fundamento en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas de la concesión -remuneración del concesionario y coste del servicio-" (STSJ Cantabria, de 29 de abril de 1997).

Insiste en esa idea el Tribunal Supremo al señalar que la concesión "está dominada por un criterio fundamental: mantener la continuidad de la prestación del servicio público. Y así, cuando no se sostiene la honesta equivalencia entre lo que se da al concesionario y lo que se le exige, para evitar el abandono de la concesión o el deterioro del servicio, será preciso restablecer el equilibrio financiero de la concesión" (STS, 3ª, de 2 de diciembre de 1988).

En idéntico sentido, la STSJ Valencia, 2069/2006, de 4 diciembre, dirá que "el fundamento del necesario equilibrio económico que las partes deben mantener durante el desarrollo de la concesión se encuentra en la finalidad última de la misma, que es la de hacer viable la realización del servicio público que constituye su objeto, logrando así una continuidad en su prestación, y es por ello que el Tribunal Supremo ha manifestado que el mantenimiento de dicho equilibrio es un principio básico de la concesión, así como un deber de la Administración sin el cual aquélla no puede subsistir (STS 3ª Sec. 7ª, de 2 de octubre de 2000 -rec. 1991/1995 -, entre otras)".

Este derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión opera como elemento modulador de la rigidez del principio de riesgo y ventura que impera en los contratos administrativos (art. 46 LCE) y en particular para el de gestión de servicios públicos bajo la modalidad de concesión, ex artículo 66.1ª LCE, en cuya virtud, el empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura. Para la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 22/2009, de 25 de septiembre), "esta expresión sólo puede ser entendida en el sentido de que el empresario asuma el riesgo de pérdida que pueda derivar de la gestión del servicio, del mismo modo que es consustancial al sistema que perciba los beneficios que deriven de ella". Asimismo, afirma que es propio de este tipo de contratos que la cuantía de la remuneración del concesionario esté directamente ligada con la mejor o peor gestión que del servicio haga aquél, de modo que "su importe se vincule directamente con la demanda o la disponibilidad del servicio", precisando que el riesgo concesional "supone que el resultado de la gestión ofrezca un grado tal de incertidumbre que, de antemano, no sea posible garantizar los ingresos del concesionario. El requisito esencial para ello, evidentemente, es que los ingresos derivados de la gestión del servicio que haya de percibir el concesionario no dependan exclusivamente de su mayor o menor grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas en la concesión. El riesgo consiste en que los ingresos derivados de la gestión dependan de hechos o circunstancias ajenos a la voluntad del empresario".

El riesgo concesional y la ventura del empresario, en definitiva, alcanzan la condición de elemento esencial de este tipo de contratos, de forma que se transfiere al concesionario la responsabilidad técnica, financiera y de gestión del servicio, asumiendo los riesgos y los beneficios vinculados a los capitales invertidos y a la explotación, como es el relativo a la reducción de costes, pero también a la demanda del servicio.

OCTAVA.- La determinación del canon complementario. Criterios jurídicos interpretativos.

Señala la Cláusula 8 PCAP que el equilibrio económico inicial de la concesión será el contenido en el acuerdo de adjudicación del contrato, de acuerdo con lo previsto en el pliego y en la oferta del adjudicatario, pues se entiende que las tarifas vigentes en el servicio y la oferta de los licitadores, con expresa inclusión del canon a pagar al Ayuntamiento, les permite, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el costo del establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial. Para atender una eventual modificación de este inicial equilibrio económico de la concesión, se prevé que los licitadores propondrán la fórmula polinómica que permita ajustar la retribución del concesionario. Esta retribución será la definida en la Cláusula 9 PCAP, es decir, las percepciones que con arreglo a las tarifas aprobadas ha de percibir de los usuarios del servicio y las subvenciones que pudieran ser necesarias para mantener el equilibrio económico de la concesión, fin este último que, de conformidad con la Cláusula 10.2 PCAP, podrá conseguirse también mediante el incremento de la retribución del concesionario por medio de la modificación de tarifas.

A la luz de este régimen, el equilibrio económico inicial de la concesión queda fijado en el momento de la adjudicación del contrato. El canon inicial propuesto por el adjudicatario en su oferta refleja ese estado de equilibrio financiero, pues al fijar el referido canon el licitador ha de considerar que, tras deducir su importe, la retribución del concesionario aún habrá de ser suficiente para cubrir los gastos de establecimiento y explotación y reportarle, además, un beneficio.

Esta situación de equilibrio económico inicial, conforme a las previsiones de la normativa de contratación administrativa y del propio PCAP (Cláusulas 14.2 y 17.2), reviste caracteres de garantía para el empresario y por extensión para el servicio, en el sentido de impedir que la onerosidad sobrevenida del contrato pueda resultarle tan antieconómica que determine la quiebra de la concesión, impidiendo la continuidad de la prestación del servicio y la satisfacción del interés público a ella anudada, verdadera ratio de la institución. Es decir, frente al ius variandi, el factum principis de la Administración o ante la concurrencia de acontecimientos imprevisibles que alteren sustancialmente la economía de la concesión, el deber de la Administración de mantener la ecuación financiera inicial del contrato opera como un mecanismo excepcional de redistribución de riesgos entre el empresario y la Administración, limitando el aleas empresarial, pero no conlleva automáticamente la atribución a aquélla de todos los rendimientos de la explotación del servicio que superen el beneficio industrial del concesionario fijado en su oferta.

Es evidente, no obstante, que en el sinalagma propio de todo negocio contractual debe buscarse la honesta equivalencia de las prestaciones, de modo que al igual que un incremento desproporcionado en los costes o una disminución sustancial de los ingresos reales de la concesión respecto de los previstos genera en la Administración el deber de compensar al concesionario por la pérdida económica que ello supone, una elevación de la demanda del servicio determinante de un incremento importante de los resultados de la explotación, muy por encima de los ingresos previstos en la oferta del adjudicatario alteraría esa equivalencia. No obstante, y a diferencia de lo que, como hemos indicado, establece la normativa de contratación en relación con las pérdidas significativas en la economía de la concesión, no existe previsión legal expresa de un mecanismo distributivo de los beneficios de la explotación que limite la ventura del concesionario y que traslade a la Administración los mayores beneficios de la explotación, en lo que excedan del beneficio industrial reconocido a la empresa prestadora.

Sí lo contempla, sin embargo, el PCAP. En efecto, ya hemos indicado que la Cláusula 10.2 prevé, como vía para reequilibrar económicamente la concesión, incrementar la retribución del contratista mediante la modificación de las tarifas que los usuarios del servicio han de pagar al concesionario. Por su parte, el apartado 3 de la Cláusula 10, tras señalar que el Ayuntamiento podrá modificar en cualquier momento las tarifas del servicio, prevé que revertirá al mismo, "mediante el incremento del canon, la parte de la retribución del concesionario que exceda de la necesaria para el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión". No obstante, como de conformidad con la Cláusula 12.2 el canon total de la concesión no será revisado durante los 25 años de vigencia del contrato, esa reversión al Ayuntamiento del producto de las tarifas del servicio que exceda del necesario para mantener el equilibrio económico de la concesión se instrumenta a través de un "canon de revisión" que, de conformidad con la Cláusula 11.5 PCAP, habrá de pagarse a la Corporación concedente "en la forma que se disponga en el acuerdo de modificación de tarifas que se derive".

No consta que en ninguna de las 16 ocasiones en que el Ayuntamiento, según indica la Intervención municipal, ha procedido a incrementar las tarifas del servicio, haya exigido del concesionario el abono de este canon de revisión y haya establecido la forma de proceder a su determinación.

Ha de señalarse, al respecto, que en la concepción de la concesión de servicio público imperante en nuestro ordenamiento, tanto este canon de revisión como el complementario, en la medida en que persiguen garantizar la participación de la Administración concedente en los rendimientos del servicio, resultan extremadamente singulares, dado que la finalidad de la concesión es asegurar la prestación del servicio público a los usuarios y no la de generar ingresos económicos para la Corporación, máxime cuando es el producto de las tarifas que abonan los usuarios lo que lo sostiene.

En cualquier caso, y por lo que respecta a la cuestión interpretativa sometida a consulta y a la que ha de ceñirse el presente Dictamen, la justificación esgrimida por el Ayuntamiento para fundamentar su interpretación de la fórmula de cálculo del canon complementario, de conformidad con el Pliego, sería la propia del canon de revisión de la Cláusula 11.5, y no del previsto en la 12.3 PCAP, cuya finalidad responde a posibilitar una mayor participación del Ayuntamiento en los rendimientos de aquélla cuando se produzca la condición objetiva del incremento del número real de abonados en más del 25% respecto de los existentes al comienzo de la prestación del servicio.

En consecuencia, el canon complementario persigue actualizar la participación de la Administración concedente en el rendimiento, dada la alteración sustancial de una de las variables tenidas en cuenta en la determinación del canon inicial de la concesión. Es decir, ante la señalada modificación de una de las magnitudes que influyen en la prestación del servicio, como es la del tamaño de la población objetivo o número de usuarios, y con arreglo a las cuales se concedió la explotación del servicio y se calculó la participación de la Administración en los beneficios de tal concesión -en forma de canon inicial y, en su proyección al conjunto de la concesión, total-, el Pliego prevé la necesidad de actualizar dicho cálculo y, por ello, remite la determinación de la cuantía del canon complementario y su cálculo a lo dispuesto en el Pliego para el canon inicial.

Así, el cálculo del canon complementario ha de ajustarse a lo establecido en la Cláusula 11.3 PCAP para el canon inicial, es decir, a la diferencia entre las previsiones del coste anual del servicio para cada año en que se cumple la condición de aplicación del canon complementario y el rendimiento que se prevé obtener en el mismo período de tiempo.

Adviértase que, dado que el canon complementario ha de abonarse anticipadamente en el primer trimestre del año al que se refiere (12.5 PCAP), al igual que el canon inicial, su cálculo ha de hacerse sobre meras previsiones de costes y rendimientos, no sobre datos reales.

Y dichas previsiones anuales de costes y funcionamiento entiende el Consejo Jurídico que han de ser las contenidas en la oferta del adjudicatario, pues constituyen una referencia objetiva para toda la vigencia del contrato de los costes previstos por el concesionario y sobre los que éste basó su oferta económica y el cálculo del canon inicial. Lógicamente, dichas previsiones han de ser extrapoladas al año corriente en que ha de abonarse el canon complementario, pero esta proyección temporal no puede hacerse de forma lineal o neutral, como si el incremento sustancial de abonados (en la actualidad alcanza cifras superiores al 80%) no alterara de forma cualitativa y no sólo cuantitativa las bases sobre las que se realizó el estudio económico que sustenta la oferta del adjudicatario, que sólo preveía alcanzar el 25% de incremento en el número de abonados al final de la concesión. Y es que el incremento sufrido por la demanda del servicio no sólo influye en el capítulo de ingresos, sino que impone la necesidad de afrontar costes extraordinarios en el capítulo de inversiones e, incluso, afecta a la propia estructura de costes (según los informes periciales de la concesionaria, la oferta contemplaba la siguiente importancia relativa de cada componente del coste total: suministro 67%, alcantarillado 28%, contadores 5%; sin embargo, en el 2003 el suministro suponía un 76%, el alcantarillado un 22% y los contadores el 2%). En consecuencia, la proyección de las previsiones de la oferta a cada año en que deba abonarse el canon complementario, deberá tener en cuenta las implicaciones cualitativas y no sólo cuantitativas del incremento del número de abonados, que en definitiva es lo que determina la obligación de liquidación y abono del canon complementario.

Así, la en apariencia simple remisión efectuada por la Cláusula 12.4 PCAP del cálculo del canon complementario a lo dispuesto para el canon inicial, conlleva que en la determinación de la cuantía de aquél haya de procurarse el mantenimiento del equilibrio primigenio del contrato, buscando preservar, años después de su fijación y en atención a las bases contempladas en el inicio del contrato, la equivalencia de las prestaciones de ambas partes, pero considerando la alteración sustancial de la demanda del servicio que incide sobre los costes e ingresos del mismo.

Este Consejo Jurídico es consciente de la considerable dificultad técnico-económica de dicha actuación y, de hecho, entiende que ninguna de las soluciones aportadas por las partes del contrato son ajustadas a dicha interpretación.

Así, para efectuar la citada extrapolación, el Ayuntamiento limita la retribución del concesionario a los costes de ejecución previstos en la oferta, los reduce a un coste unitario por metro cúbico de agua facturada -que en el primer año de la concesión fija en 0,5 euros - y lo proyecta al resto de años de la concesión mediante la aplicación de las fórmulas polinómicas previstas en la Cláusula 8 PCAP, es decir, aquellas que permiten modificar la retribución del concesionario por modificación del equilibrio económico inicial de la concesión.

En cuanto a los ingresos, se toman en consideración no las previsiones a que se refiere la Cláusula 11.3 PCAP, sino datos reales facilitados por la empresa a los que se les aplica un coeficiente corrector para compensar los impagos que determinan la diferencia entre importes facturados y cobrados.

De conformidad con lo expuesto supra, este sistema no sería acorde con los Pliegos, toda vez que se basa en datos reales y no en meras estimaciones o previsiones. Por otra parte, no es correcta la identificación de la retribución del concesionario con los costes, pues la Cláusula 9 PCAP establece que dicha retribución viene determinada por el producto de las tarifas que perciba de los usuarios del servicio, y ya dijimos que es consustancial a la concesión de servicios públicos la ventura del contratista, entendida como obtención de los beneficios derivados de la explotación económica de aquél. Ello determina, además, la improcedencia de aplicar unas fórmulas, las de la Cláusula 8 PCAP, específicamente destinadas a determinar la retribución del concesionario ante una modificación del equilibrio económico inicial de la concesión, a una finalidad diferente de la prevista en el Pliego.

Del mismo modo, la fórmula de cálculo de la concesionaria tampoco resulta ajustada al Pliego, toda vez que aplica la utilizada no para la fijación del canon inicial, sino la que, partiendo de éste, le permite fijar el canon anual correspondiente a cada uno de los años de vigencia de la concesión para obtener de su suma el canon total. En efecto, como ya se ha dicho, el canon inicial ha de calcularse mediante la diferencia entre ingresos y costes estimados. Sobre la base del canon inicial así fijado, la oferta del concesionario utilizaba una fórmula para proyectar dicho canon inicial a cada uno de los 25 años de vigencia del contrato, obteniendo un canon anual. Para ello utilizó la siguiente:

C_n=C_n-1*(1+IV)*(1+IPC)

Donde C_n es el canon a pagar el año n, C_n-1 es el canon pagado el año anterior, IV el incremento vegetativo del número de abonados del año n medido en porcentaje, e IPC el incremento de precios del año n, también en porcentaje. En el estudio económico de su oferta el concesionario consideró un incremento constante de un 1% anual en el número de abonados. Al importar esta fórmula para calcular el canon complementario, sustituye su previsión de incremento vegetativo por la real y al resultado le resta el canon anual pagado en su día como parte del canon total abonado a la formalización del contrato.

Por otra parte, esta solución tampoco es satisfactoria pues la mera actualización del canon inicial aplicándole el porcentaje anual de incremento de abonados resulta una fórmula que no permite valorar las consecuencias que en la estructura de costes e ingresos de un servicio tan complejo habrá de tener una variación sustancial del número de usuarios (hoy ya superior al 80%).

NOVENA.- A modo de recapitulación.

La omisión en el Pliego de una fórmula concreta para el cálculo del canon complementario y su simple remisión, sin mayores matices o modulaciones a la prevista para el canon inicial, deriva en una situación de difícil solución técnica en la que habrá de buscarse el mantenimiento de las bases sobre las que se fijó el equilibrio económico primigenio del contrato, evitando interpretaciones que determinen una traslación íntegra al Ayuntamiento, en concepto de canon complementario, del conjunto de los rendimientos del servicio que excedan de su coste, lo que no sería acorde con la naturaleza misma de esta modalidad de contrato de gestión de servicios públicos.

En cualquier caso, ha de recordarse que en la concesión de servicios públicos, el equilibrio económico del contrato se mantiene a través de la fijación de las tarifas, ya que se entiende que con el producto de las mismas el concesionario puede, mediante una buena y ordenada administración, cubrir los gastos de amortización y explotación del servicio y obtener un margen normal de beneficio industrial (Cláusula 8 PCAP).

En consecuencia, quizás procediera que, de cara al futuro, el Ayuntamiento explorara la posibilidad de revisar su política tarifaria para, en la medida de lo posible, ajustar la contraprestación que han de satisfacer los usuarios del servicio a la necesaria para cubrir sus costes, incluido el margen normal de beneficio industrial del concesionario, impidiendo un crecimiento desmesurado de los rendimientos del servicio sufragado por los abonados. Podría evitarse así la aplicación de un concepto que, aun previsto en el contrato, resulta extraño al sistema de la concesión de servicios públicos tal y como se concibe en nuestro ordenamiento.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- De conformidad con lo expuesto en la Consideración Tercera de este Dictamen, procede declarar caducado el procedimiento de interpretación contractual en el que se inserta la consulta, sin perjuicio de la posibilidad del Ayuntamiento de incoar uno nuevo con idéntico objeto.

SEGUNDA.- Procede declarar prescrito el derecho del Ayuntamiento a la liquidación del canon complementario en los términos y con el alcance indicado en la Consideración Quinta de este Dictamen.

TERCERA.- Las sucesivas liquidaciones anuales presentadas al Ayuntamiento no cabe considerarlas aprobadas por silencio administrativo positivo, según lo expuesto en la Consideración Sexta de este Dictamen.

CUARTA.- La determinación del canon complementario habría de ajustarse a los criterios interpretativos ofrecidos por la Consideración Octava de este Dictamen.

No obstante, V.S. resolverá.