Dictamen nº 133/2013

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de mayo de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 21 de noviembre de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 378/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 5 de marzo de 2012, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración regional, por los daños que dice haber sufrido a consecuencia de la asistencia recibida del Servicio Murciano de Salud.

Relata el reclamante que el 28 de febrero de 2011 acudió al Hospital "Virgen del Castillo" de Yecla para ser intervenido quirúrgicamente de hernia inguinal, siendo dado de alta el mismo día. A los siete días regresó al Hospital para que le retirasen las grapas colocadas, pero fue imposible porque la herida estaba infectada, siendo remitido de nuevo al cirujano, teniendo que acudir en diferentes ocasiones y por el mismo motivo a los servicios de urgencia.

Pasadas tres semanas y aunque la herida continuaba infectada, le retiraron las grapas. A consecuencia de la infección sufría dolor y fiebre, ya que la herida no sanaba de la forma adecuada, continuaba sangrando y no podía orinar. Tras consultar con el facultativo que le operó, éste solicitó la realización de una ecografía. Valorado por el especialista, se envió informe al médico de cabecera quien, a su vez, remitió el paciente al cirujano de urología. Éste lo reenvió al médico de cabecera, quien a su vez lo hizo al traumatólogo, quien al entender que el asunto no era objeto de su especialidad, lo remitió a Cirugía General ya el 12 de septiembre de 2011.

Afirma el reclamante que, desde que fue intervenido en febrero de 2011, ha estado durante más de siete meses de un médico a otro sin que ninguno de ellos solucionara el problema que venía padeciendo ya que, al día de la reclamación patrimonial, sigue sufriendo un gran dolor inguinal de forma permanente que le impide caminar, dormir y realizar su vida de manera normal, lo que le está afectando psicológicamente.

Solicita que se le indemnice en el importe correspondiente, sin llegar a cuantificar el daño que dice haber sufrido.

Aporta junto a la reclamación documentos relativos a la queja presentada ante el Hospital en septiembre de 2011 y diversa documentación clínica acreditativa de las sucesivas asistencias prestadas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 27 de marzo de 2012, se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del Ente sanitario, que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

Asimismo, comunica la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, al tiempo que recaba del Hospital "Virgen del Castillo" de Yecla y del Hospital "USP San Carlos" de Murcia, copia de la historia clínica del paciente e informe de los facultativos que le prestaron asistencia.

TERCERO.- El 2 de mayo de 2012 se recibe la documentación solicitada al Hospital yeclano, donde, además de la historia clínica, constan sendos informes del Jefe de Servicio de Cirugía.

En el primero de ellos, elaborado el 21 de septiembre de 2011 con ocasión de la queja presentada por el reclamante, expone lo siguiente:

"1. El paciente ya había sido intervenido de hernia inguinal izquierda en 2005, con evolución posterior satisfactoria.

2. Fue visto posteriormente en la consulta de Cirugía el 27/10/2010 por hernia inguinal derecha, de mediano tamaño en paciente obeso. Se indicó cirugía que fue realizada el 28/02/2011 encontrando hernia inguinal derecha indirecta con dos lipomas prehernarios y practicando técnica igual que la izquierda.

3. Las molestias en región inguinal no son infrecuentes y hay muchos factores que la desencadenan como también son frecuentes los dolores en dicha zona que tras estudios completos (RNM, Ecografías, EMG, etc.) y valoración por distintos especialistas no encuentran patología orgánica. La tolerancia a las prótesis es muy buena y nosotros llevamos puestas miles de ellas en más de 20 años con muy buenos resultados y sin tener que retirar ninguna por dolor. En las valoraciones realizadas a este paciente no encontramos recidiva, y debe ser valorado en el contexto de neuralgia y/o dolor neuropático, con tratamiento incierto y a veces con molestias persistentes.

4. Será citado en consultas externas y eventualmente valoración por clínica del dolor".

El segundo informe, de fecha 16 de abril de 2012, señala que:

"x, con antecedentes de lumbalgia sin irradiación, obesidad, dislipemia, hemorroidectomía, hernia inguinal izquierda intervenido 2005, y pterigion. Fue visto en consultas externas de cirugía por molestias en región inguinal derecha, compatible con hernia inguinal por lo que se propone cirugía. Se realiza hernioplastia inguinal derecha el 28/02/2011, evidenciando hernia inguinal con 2 lipomas para herniarios. Se invaginan ambos y se realiza hernioplastia reglada tipo Rutkow (tapón + malla de refuerzo de polipropileno) sin complicaciones intraoperatorias, con postoperatorio inmediato satisfactorio y alta en régimen de cirugía mayor ambulatoria.

Se realiza revisión clínica, postoperatoria en consulta, sin evidenciarse recidiva herniaria ni complicación de la herida quirúrgica. Refiere disuria y "orina malolientes " además de dolor en región pubiana. Se solicita ecografía inguinoescrotal, así como revisión por servicios de Urología y Traumatología. En nueva revisión, ni la ecografía ni la exploración clínica evidencian recidiva herniaria, alteraciones vasculares u otros datos. Se describe ecográficamente pequeño hidrocele bilateral sin complicaciones genitourinarias, así como sedimento de orina normal. Por parte del Servicio de Traumatología se solicita Electromiograma que es informado de posible neuralgia del nervio femorocutaneo (nervio no presente en la zona quirúrgica en abordaje anterior que usamos de forma habitual en la hernioplastia). El paciente refiere incremento en dolor en ambos miembros inferiores, con mayor intensidad en miembro inferior derecho y región inguinal derecha, así como impotencia para subir escaleras, además de dolor con el roce en región quirúrgica y cara interna del muslo. Se solicita RNM abdominopélvica que es informada como normal. Se remitió de forma preferente a la Unidad del Dolor de nuestro Centro, realizando una infiltración que no alivió los síntomas del paciente, sin acudir a posteriores controles para ensayar otros tratamientos por su parte. Por parte del Servicio de Cirugía ha sido revisado en varias ocasiones (dejando de acudir a revisión con frecuencia de forma voluntaria) hasta diciembre de 2011 en que fue revisado por última vez, detectando en todas ellas una falta de confianza en el tratamiento realizado y en los profesionales que lo hemos tratado, y posteriormente ya no hemos tenido contacto directo con él.

En relación con la cirugía de la hernia inguinal, la aparición de molestias no es infrecuente y, en la mayoría de los casos, suele desaparecer en los primeros 6 meses. La presencia de molestias crónicas es poco frecuente y de tratamiento con resultados impredecibles y frecuentemente multidisciplinar. En relación a la cirugía por vía anterior en la reparación herniaria, existen neuralgias descritas por atrapamiento de los nervios iliohipogástricos, la rama genital del nervio femorocutaneo no se visualiza.

La realización de cirugía exploradora, no garantiza la curación de las molestias y se debe realizar como último recurso tras agotar otros tratamientos conservadores.

En nuestro Hospital de referencia no hay Unidad de Pared Abdominal y no creo que puedan ofrecer soluciones que en nuestro Centro no se puedan hacer. Eso sí, con la confianza del paciente, con su colaboración y no con la situación de falta de adhesión a las indicaciones facultativas. Se le ha ofrecido que pueda ser visto por aquellos miembros del Servicio de Cirugía que desee. Sin la colaboración del paciente difícilmente podemos seguir un tratamiento satisfactorio. Estamos en la disposición que precise".

CUARTO.- El 9 de mayo de 2012 se solicita informe valorativo de la reclamación a la Inspección Médica y a la Compañía Aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

No consta que por la Inspección Médica se haya evacuado el informe solicitado.

QUINTO.- El 18 de junio de 2012, se emite informe médico pericial de la Compañía Aseguradora que concluye:

"Que x fue intervenido de hernioplastia inguinal el 28-02-11 en el Hospital Virgen del Castillo, sin incidencias ni en la intervención ni en el postoperatorio inmediato.

Que posteriormente se manifestó un dolor inguinal que tras el correspondiente estudio resultó tratarse de una meralgia parestésica.

Que esta es una complicación conocida e inevitable de la técnica que se produce pese a una correcta actuación médica.

Que el paciente había sido previamente informado de esta posibilidad.

Que las actuaciones médicas fueron correctas y adecuadas a la Lex Artis.

VALORACIÓN DE DAÑOS:

Puesto que el daño por el que se reclama no guarda relación con la actuación médica, no puede considerarse indemnizable".

SEXTO.- Con fecha 2 de octubre de 2012 se notifica la apertura de trámite de audiencia a las partes interesadas, sin que ninguna de ellas haya hecho uso del mismo.

SÉPTIMO.- Con fecha 6 de noviembre de 2012 el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo jurídico el pasado 21 de noviembre de 2012.  

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia en relación con el 12 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Cuando de daños físicos o psíquicos se trata, la legitimación activa para reclamar corresponde a quien los sufre en su persona, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 139 y siguientes LPAC.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en cuanto titular del servicio de asistencia sanitaria a la población a cuyo anormal funcionamiento se imputa el daño, que el interesado considera causado por la asistencia prestada en centros de titularidad pública y con medios materiales y humanos de la misma Administración. La intervención en el proceso asistencial de los facultativos del Hospital privado "--" de Murcia se limitó a la realización de la electromiografía que reveló la afección del nervio femorocutáneo, sin que conste en el expediente si tal actuación se realizó por derivación del Servicio Murciano de Salud.

II. Si bien las actuaciones médicas a las que se imputa el daño comienzan el 28 de febrero de 2011, fecha en la que el paciente es intervenido quirúrgicamente para la corrección de la hernia inguinal, el dolor persistente que como secuela resultante de todo este proceso le resta a aquél sólo puede considerarse estabilizado tiempo después, cuando transcurrido el postoperatorio inmediato, en el que sí es esperable sufrir dolor en la zona intervenida y así se le advierte al paciente, aquél subsiste. Así, tras la operación, consta una primera consulta en Urgencias hospitalarias el 15 de marzo de 2011, por "aumento de dolor y de la tumefacción de la zona intervenida y a nivel de testículo derecho". Tras esta primera atención, las valoraciones del proceso por diversos especialistas se extienden durante meses. En consecuencia, cuando el 5 de marzo de 2012 se presenta la reclamación, cabe entenderla formulada dentro del plazo anual de prescripción del derecho a reclamar que establece el artículo 142.5 LPAC.

III. A la luz del expediente, cabe considerar que se ha seguido el procedimiento establecido para este tipo de reclamaciones, sin que se aprecien carencias u omisiones de trámites esenciales, si bien el órgano instructor debió requerir al interesado para que valorara económicamente el daño que dice haber padecido y fijar así el importe de la pretensión indemnizatoria.

Conviene destacar la ausencia de prueba por parte del reclamante de algunos de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, cuya carga le corresponde en exclusiva al mismo. En el presente supuesto los informes médicos de los facultativos que le atendieron en los hospitales y el de la compañía de seguros del SMS no han sido cuestionados o rebatidos por la parte actora a través de las correspondientes alegaciones en el trámite de audiencia que se le ha otorgado. Las consecuencias de la omisión de dicha actividad probatoria por parte del interesado serán analizadas en ulteriores consideraciones. Baste ahora con recordar el carácter de prueba necesaria y esencial que en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por pretendidos errores médicos o defectuosa asistencia sanitaria, reviste la prueba pericial, como de forma contundente expresa la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 27 de junio de 2001, según la cual "quien reclama debe probar la relación de causalidad antes expuesta (artículo 6.1.2º in fine Reglamento de Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial (...), y a tal efecto lo propio habría sido interesar una prueba pericial sobre la bondad de los tratamientos dispensados, prueba vital pues se está en un pleito en el que son convenientes o necesarios conocimientos científicos (...) al carecer este Tribunal de conocimientos oncológicos".

Por otra parte, en cuanto a continuar el procedimiento sin haber llegado a evacuarse el informe de la Inspección Médica, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, este Órgano Consultivo muestra su conformidad con tal decisión en el presente caso, puesto que concurre el supuesto considerado en nuestro Dictamen núm. 193/2012: "sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5,c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos". Efectivamente, la decisión contenida en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio, dado que los informes de los facultativos intervinientes son exhaustivos sobre la praxis seguida con el paciente, que el informe pericial de la aseguradora confirma la adecuación a la lex artis de toda la atención prestada, y que el reclamante no ha presentado prueba pericial que sostenga sus imputaciones ni ha rebatido los informes técnicos obrantes en el expediente.

TERCERA.- Requisitos para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en materia sanitaria. Consideraciones generales.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención sanitaria que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultados, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la asistencia del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado de la misma, una obligación de desplegar adecuadamente los medios y recursos disponibles, lo que requiere un juicio valorativo acerca del estándar de disponibilidad de dichos medios y su aplicación a las circunstancias del caso de que se trate.

En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de los disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a los servicios públicos sanitarios.

El reclamante imputa al Servicio Murciano de Salud que sufre  fuertes dolores derivados de la intervención quirúrgica a la que fue sometido, sin que después de varios meses y de ser atendido por varios especialistas, el sistema sanitario haya podido eliminar el dolor.

Las cuestiones planteadas por el interesado como fundamento de una reclamación de responsabilidad patrimonial aparecen íntimamente relacionadas con el criterio jurisprudencial de la "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata y sirve también como criterio delimitador de la obligación de medios que, como ya hemos indicado, incumbe a la Administración, pues aquélla no supone que, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas y terapéuticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la normopraxis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica, o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina (por todas, STS, Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999).

Descrita a grandes rasgos la doctrina relativa a la lex artis, habremos de acudir al expediente para desvelar en qué medida la actuación de los profesionales intervinientes se adecuó a dicho estándar.

La valoración de dicha actuación para establecer en qué medida el dolor y su persistencia en la zona de la intervención eran evitables, exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultan trascendentales los informes médicos obrantes en el expediente -el especial valor probatorio de estas pericias en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999-.

El interesado, por su parte, no ha presentado informe pericial alguno que avale una actuación contraria a normopraxis, lo que por sí solo podría resultar suficiente para desestimar la reclamación en los términos en los que fue planteada, dado que es al reclamante a quien le incumbe la carga de probar la mala praxis que imputa a la Administración, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al clásico aforismo "necessitas probandi incumbit ei qui agit".

En cualquier caso, los informes técnicos obrantes en el expediente apuntan a que el origen del dolor y su persistencia en el tiempo se debió a  la afectación del nervio femorocutaneo como resultado de la intervención. Para el perito de la aseguradora "la lesión del nervio femorocutaneo se produjo sin duda alguna por mecanismos indirectos, en primer lugar porque esta raíz nerviosa no forma parte del campo quirúrgico (no pudo ser inadvertidamente seccionada) y en segundo lugar porque la lesión de axonotmesis parcial que presenta el nervio indica que está contusionado pero íntegro; puesto que la sintomatología no se desarrolló de forma inmediata, el mecanismo de lesión tuvo que ser la cicatrización postquirúrgica. La posibilidad de influir en los procesos de cicatrización está fuera del alcance del cirujano, por lo que no cabe atribuir esta complicación a una mala práctica sino que se considera inherente a la propia técnica; cualquier herida, accidental o quirúrgica, puede dar lugar a una cicatriz excesiva (hipertrófica) sin la intervención de mecanismos externos. No hay, por tanto, razón para sospechar una inadecuada técnica quirúrgica. Se produjo una complicación conocida e inevitable sobre la que el paciente había sido informado". En relación con este último extremo, consta al folio 83 del expediente el documento de consentimiento informado suscrito por el paciente en el que de forma específica se le advierte del riesgo típico de "dolor postoperatorio prolongado por afectación nerviosa".

En consecuencia, al no probar el actor que la asistencia sanitaria prestada por los servicios públicos de salud haya incurrido en actuación contraria a normopraxis, no puede establecerse el necesario nexo causal entre el funcionamiento de tales servicios y el daño alegado, cuya antijuridiciadad tampoco se ha demostrado, pues ante la ausencia de mala praxis en la intervención, si se materializa un riesgo típico de la misma que, conocido por el paciente, ha sido previamente asumido por él al prestar su consentimiento informado a la operación, dicho daño no puede ser imputado a la Administración sanitaria, sino antes bien, a la propia idiosincrasia del paciente, que viene así obligado a soportarlo.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución, que no aprecia en el supuesto sometido a consulta la concurrencia de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco ha quedado acreditada.

No obstante, V.E. resolverá.