Dictamen 134/2013

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de mayo de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa- Presidenta del Ayuntamiento de Totana, mediante oficio registrado el día 24 de enero de 2013, sobre consulta facultativa relativa a la devolución de cantidades ingresadas por x, en representación de --, como consecuencia de una resolución judicial que declara la nulidad de un convenio urbanístico (expte. 19/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 24 de enero de 2013 (registro de entrada), la Alcaldesa del Ayuntamiento de Totana formula la siguiente consulta facultativa a este Consejo Jurídico:

"¿El Ayuntamiento de Totana debe proceder a la devolución de las cantidades ingresadas por x, en nombre y representación de -- (en virtud de lo establecido en el convenio) como consecuencia de que el TSJ en la sentencia 1/2012 dictada el 1 de marzo de 2011 (hay un error en el año) recaída en el procedimiento abreviado 3/2011, declarara la nulidad del convenio urbanístico?".

A tales efectos acompaña copia compulsada de las siguientes actuaciones:

• El convenio urbanístico denominado Diputación El Raiguero-Hinojar, C-82, firmado el 2 de octubre de 2006 entre x (actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Totana) y x (actuando en nombre y representación de la empresa --, promotora en lo sucesivo).

• Certificado del interventor municipal que acredita las cantidades ingresadas por la promotora a favor del Ayuntamiento (2.485.846,94 euros), en cumplimiento de las obligaciones establecidas en el convenio.

• Sentencia núm. 1/2012, de 1 de marzo, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, recaída en el Procedimiento Abreviado 3/2011, que establece (Fundamento Jurídico Quinto) la delimitación de la responsabilidad civil y nulidades de convenios urbanísticos, contratos de arrendamientos, de servicios y escrituras públicas, al tener una causa delictiva ilícita, según lo convenido por las partes, incluyendo entre éstos al convenio urbanístico precitado.

• Escrito de x, actuando en representación de --, de 7 de marzo de 2012, solicitando la liquidación de la deuda que tiene el Ayuntamiento con su representada, proponiendo que se incluya la cuantía de 2.485.846,94 euros en el plan de proveedores aprobado por la Administración General del Estado, una vez que ha sido anulado el convenio urbanístico por la sentencia firme expresada, señalando, de lo contrario, que se estaría ante una apropiación indebida o estafa. Expone que con anterioridad también fue presentado (con fecha 19 de octubre de 2011) un escrito de solicitud de devolución de las cantidades que habían sido depositadas en el Ayuntamiento, como consecuencia del incumplimiento del convenio urbanístico.

• Informe del arquitecto municipal, de 21 de enero de 2013, sobre las vicisitudes del procedimiento de aprobación del Plan General Municipal de Ordenación de Totana (PGMO) en relación con el sector 53 (convenio C-82), y los aspectos que deben ser subsanados por indicación del órgano competente de la Administración regional para la aprobación del citado Plan.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de marzo de 2013 (registro de entrada), x, en representación de la mercantil --, según escritura de poder para pleitos que acompaña, comparece ante el Consejo Jurídico, solicitando que se le otorgue un trámite de vista del expediente remitido por el Ayuntamiento para que pueda ser oída su representada, señalando también que debe ser completado el expediente con las siguientes actuaciones:

• Que por la Consejería competente en materia de urbanismo se certifique si el convenio urbanístico ha sido incluido en la aprobación definitiva del PGMO de Totana. No obstante, según expresa, basta con examinar el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM) correspondiente al día 24 de mayo de 2011 para comprobar que no está incluido en el texto aprobado.

• Que por el Ayuntamiento de Totana se certifique a qué fines se ha destinado el dinero cedido por su representada en ejecución del convenio, en atención a las previsiones del TRLSRM para el patrimonio municipal de suelo, siendo insuficiente la información ofrecida por el certificado del interventor.

Por último, manifiesta que su representada ostenta la condición de interesada, conforme a la normativa reguladora del Consejo Jurídico y procedimental general de las Administraciones Públicas.

TERCERO.- Por Resolución de la Presidencia de este Consejo Jurídico, de 15 de marzo de 2013, se acuerda la práctica de una audiencia al letrado que actúa en representación de la promotora, que consiste en una vista previa del expediente, tras lo cual se dispone de un plazo de quince días para formular alegaciones. Obra el acta de comparecencia del representante el 26 de marzo siguiente.

CUARTO.- El 17 de abril de 2013, x, en la representación indicada, presenta escrito de alegaciones ante este Órgano Consultivo, cuyo contenido se expone de forma sucinta pero siguiendo sus epígrafes:

Primera: Antecedentes.

- Convenio urbanístico de planeamiento para clasificar como suelo urbanizable sectorizado.

En este apartado expone que su representada firmó un convenio para la sectorización concertada de unos terrenos (C-82, sector 53) con x, en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Totana, que fue aprobado por la Junta de Gobierno Local el 19 de septiembre de 2006. En la estipulación primera del convenio, se contempla su objeto y se determina, como participación de la comunidad en las plusvalías, la entrega, en concepto de aportación complementaria, de 4.971.693,87 euros en las siguientes fases: 25% a la firma del documento, 25% a la fecha de aprobación provisional del PGMO y 50% a la fecha de aprobación definitiva, habiéndose entregado por su representada la suma de 2.485.846,94 euros de acuerdo con los hitos establecidos en el acuerdo suscrito. Dichas cantidades deben ser destinadas a fines de interés social según los artículos 197 y 198 TRLSRM.

- Incumplimiento por causas ajenas al Ayuntamiento.

Expone que el convenio recoge, para el supuesto de que no pudiera cumplirse por razones ajenas a la voluntad del Ayuntamiento o por causa de la negativa de otra Administración u Organismo Público, que la promotora no tendrá derecho a indemnización, pero sí a la devolución de las cantidades entregadas hasta la fecha, debiéndolo hacer el Ayuntamiento antes de los 6 meses siguientes por la imposibilidad legal de llevar a cabo el convenio.

- Procedimiento Abreviado núm. 3/2011 de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.

En la Sentencia dictada se decreta la nulidad del convenio por causa ilícita, y en la fase de ejecución el representante del Ayuntamiento presenta escrito anunciando la intención de formular recurso de casación, cuya preparación fue denegada por Providencia de 28 de marzo de 2012, al tratarse de una sentencia firme y no estar personado en la causa, si bien, frente a dicha negativa, se interpuso por el Ayuntamiento recurso de queja ante el Tribunal Supremo, dictando la Sala de lo Penal de este Tribunal el Auto de 5 de septiembre del mismo año, acordando la desestimación, entre otros argumentos, por "pretender recurrir quien no ha sido parte, ni ha resultado condenada por la sentencia".

Segunda.- Revisión de actos nulos.

En este apartado se expresa que el 13 de marzo de 2012, x, en representación de la promotora, solicitó que se declarase de oficio la nulidad del convenio urbanístico y por extensión la devolución de las cantidades que se habían ingresado en las arcas municipales en cumplimiento del mismo, siguiendo para ello el cauce establecido para el pago de proveedores creado al efecto por la Administración General del Estado. La petición de aquélla es consecuencia de que existe un previo pronunciamiento del orden penal en el que mediante sentencia se declaró la comisión de un delito de cohecho.

Tercera.- Consejo Jurídico.

Expresa que si bien se ha formulado la consulta de forma facultativa, debe ser preceptiva en virtud de lo dispuesto en la Ley 2/1997, de 19 de mayo (LCJ), al tratarse de una revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de actos administrativos (artículo 12.6).

Cuarta.-  Maniobra dilatoria.

Manifiesta que la intención del Ayuntamiento de Totana planteando esta consulta como facultativa, queda reflejada en el artículo publicado en un diario regional el 12 de abril de 2012, en el que se expresa que el Ayuntamiento se gastó el dinero del convenio urbanístico en nóminas, reconociendo la Alcaldesa que no se ha planteado cómo pagar a la promotora.

Quinta.- Marco Jurídico.

En este apartado se relacionan las normas que se entienden aplicables al caso, entre ellas las relativas a las competencias del Consejo Jurídico en materia de revisión de oficio de los actos por nulidad de pleno derecho.

Sexta.- Obligado cumplimiento de las sentencias.

En este apartado se pone de manifiesto que la ejecución de las sentencias es una cuestión de capital importancia para el Estado Social y Democrático de Derecho, que proclama la Constitución Española. Este deber de cumplimiento y colaboración con las resoluciones judiciales firmes, si se incumple por los poderes públicos, constituye un grave atentado al Estado de Derecho. Refiere también que los poderes públicos han de ejecutar las sentencias firmes con la necesaria diligencia y sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado (artículo 118 CE), sin dilaciones indebidas, pues en tal caso vulneraría el artículo 24.2 CE. Además, añade que si se desconociera el efecto de cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso.

Séptima.- De la nulidad.

Refiere que la declaración de nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta, en referencia a lo acordado en la sentencia firme anteriormente citada, supone que el acto o negocio carece ab initio de efectos jurídicos sin necesidad de una previa impugnación, que a su vez comporta una serie de consecuencias: ineficacia inmediata (ipso iure), carácter general o erga omnes de la nulidad e imposibilidad de sanarlo por prescripción o confirmación.

Continúa señalando que el Ayuntamiento de Totana reconoce con la consulta la existencia de una mácula, sin embargo discute sus efectos (devolución de las cantidades ingresadas) razón por la cual, en evidente fraus legis, acude al superior Órgano Consultivo en busca de cobijo legal, lo que revela la redacción de la consulta facultativa. La respuesta a la misma, según expone, es simple y contundente, entendiendo que la declaración de nulidad produce efectos ex tunc.

Consecuencia de lo anterior, prosigue el letrado actuante, con carácter previo a la devolución de las cantidades, corresponde al Ayuntamiento de Totana, en cumplimiento de la sentencia firme del orden penal y a petición de la promotora, declarar de oficio la nulidad del acto administrativo, concurriendo las causas previstas en el artículo 62.1, a) y d) LPAC: Los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, respectivamente.

Se interroga a partir de unas declaraciones publicadas de la regidora municipal, si acaso la consulta facultativa no es una táctica dilatoria para evitar el inicio del procedimiento de revisión de oficio por actos nulos.

Profundizando en las causas de nulidad invocadas, expresa en relación con los actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, que la Corporación reconoce que el convenio es nulo de pleno derecho al haberse dictado la sentencia firme, en la que se condenó a un anterior Alcalde de Totana como autor responsable de un delito continuado de cohecho entre otros ilícitos, habiéndose reconocido por un Tribunal dicha infracción penal. Es decir, para la aplicación de esta causa se exige un pronunciamiento previo de los Tribunales Penales lo que concurre en el presente caso. Se cita a este respecto nuestro Dictamen núm. 152/2012.

En relación con los efectos de la sentencia dictada en el orden penal, expone que el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que los Tribunales de Justicia del orden penal se extienden a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan íntimamente ligadas al hecho punible que sea imposible racionalmente su separación.

Aplicado al caso que nos ocupa, expone que la existencia del delito y su pena irradiará su acción ultra vires más allá de la esfera criminal en el ámbito civil y administrativo, de tal modo que la Administración que ha dictado el acto como consecuencia de una infracción penal, habrá de revisarlo y declararlo nulo de pleno derecho, siguiendo el cauce previsto en el artículo 102 LPAC. Por tanto, en su opinión el carácter facultativo del informe recabado a este Consejo Jurídico debe convertirse en preceptivo, como establece este precepto.

Octava.- Sobre la devolución de las cantidades ingresadas: el enriquecimiento sin causa.

Tras expresar los criterios jurisprudenciales de la doctrina del enriquecimiento injusto, concluye en su aplicación al supuesto objeto de Dictamen: declarada la nulidad del convenio, se ha producido un enriquecimiento del Consistorio y el empobrecimiento de la promotora, por lo que la cantidad ingresada ha de ser devuelta, habiéndose incumplido el plazo de desembolso.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se ha recabado por la Alcaldesa de Totana con carácter facultativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

El Consejo Jurídico se encuentra facultado para proponer al órgano consultante nuevas formas posibles de actuación administrativa, conforme al artículo 61.2 del Reglamento Orgánico y de Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril (RCJ en lo sucesivo).

SEGUNDA.- Hechos probados y consecuencias de la declaración de nulidad del convenio urbanístico por la Sentencia núm. 1/2012.

1. Hechos probados.

La Sentencia núm. 1/2012 decreta la nulidad del convenio urbanístico denominado Diputación El Raiguero-Hinojar, C-82, al tener una causa ilícita delictiva como se expone en los Hechos Probados (Primero), reconocidos por las partes, algunos de cuyos párrafos referidos al convenio urbanístico citado se destacan seguidamente:

"Aprovechándose de que el citado cargo le daba una posición privilegiada tanto por la información de que disponía como por tener a su alcance los mecanismos y elementos que le iban a facilitar el poder influir de forma decisiva, al menos desde el año 2004 centralizó en su persona todas las actuaciones urbanísticas importantes del municipio, y entre ellas destacaba todo lo relacionado con la tramitación del Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Totana que conocía a la perfección, asumiendo todas las decisiones sobre la documentación relacionada, entre la que se encontraba los convenios urbanísticos, sobre los que inició una cruzada para conseguir tramitar y firmar el mayor número de los mismos, constando la tramitación de aproximadamente unos sesenta de los citados convenios, interesándose directamente por la gestión y aprobación de un gran número de operaciones urbanísticas relacionadas con aquéllos, movido precisamente por un interés privado que excedía el propio de un alcalde, apercibiéndose el citado acusado que en esta tramitación urbanística del Plan General podría tener un suculento negocio a explotar a nivel particular, lo cual se veía facilitado por la situación privilegiada y de supremacía que disponía como máxima autoridad municipal, sabiendo que en el ámbito urbanístico se estaban dando unas plusvalías muy importantes en una época de bonanza económica como la que se vivía aún en aquellas fechas, teniendo así una vía fácil para la participación personal en las citadas plusvalías a las que en muchos casos se les denomina coloquialmente como "pelotazos urbanísticos", pues como ya se ha apuntado la localidad de Totana era municipio en el que se llegaron a tramitar un número aproximado de sesenta convenios urbanísticos a instancia del citado alcalde acusado, situación idónea que servía como caldo de cultivo de "prácticas" como las que se van a citar a continuación, llegando incluso a utilizar de forma habitual la maniobra de contactar él directamente o a través de terceros tanto con los dueños de los terrenos rústicos o no urbanizables, como con los promotores inmobiliarios interesados en el desarrollo urbanístico, solicitando a muchos de ellos sin pudor alguno compensaciones económicas cuyo destinatario iba a ser él mismo, habiéndose acreditado al menos en las siguientes actuaciones que se van a describir a continuación que tuvo un especial interés para intentar conseguir en las mismas un provecho económico a nivel particular:

A) La actuación urbanística que iba a desarrollar la mercantil con sede en Galicia denominada "--" en el paraje conocido como "El Raiguero", suelo considerado como rústico y no urbanizable, para la construcción de unas 5.000 viviendas en un terreno de unos 2.000.000 m2, ofreciéndose el alcalde acusado incluso para realizar funciones ajenas a su cargo, como es el convencer, por un lado a los propietarios de los terrenos, la mayoría agricultores, y por otro negociar con la citada empresa para llevar a buen puerto el citado proyecto urbanístico. Pero no solo se ofreció de esa manera, sino que además en tal condición de alcalde y siendo sabedor que ello era contrario a la función pública que ostentaba, "solicitó" en concepto de "peaje" una compensación económica para él mismo en forma de "comisión" a "--", cuyo máximo responsable es el acusado x (...) sin antecedentes penales, el cual fue conocedor desde el principio de tal "solicitud" y aceptó la misma por las ventajas que ello le podía reportar para llevar a buen fin su proyecto.

Por ello x tenía doblemente interés en la tramitación administrativa de la aprobación del Plan General, no solo público sino también privado, ya que a lo largo de esta tramitación es donde ve x "negocio sustancioso", siendo una persona que como alcalde puede decidir políticamente lo que se tramita y cuando se tramita; además por su condición de abogado tiene perfecto conocimiento de todas las fases en la tramitación urbanística de las normas de planeamiento municipal.

(...)

El acusado x mostró especial interés además en incluir el citado proyecto de "El Raiguero" en el mencionado Plan General a través de la firma de un convenio urbanístico que se realizó el día 3 de octubre de 2006, como después se expondrá; trámites en los que ejercía e influía en su condición de alcalde, donde también tenía sus "influencias políticas", conducta que ha mantenido de forma continuada una vez que dejó de ser alcalde en el mes de junio de 2007 (...).

x es el que propicia desde el principio la existencia de esa "comisión ilegal" pues es él el que la solicita, es él quien concreta la cantidad a abonar, él ordena y coordina la operación, él exige la firma de un documento público de reconocimiento de deuda, es él quien lo impulsa todo de una forma insistente y es él quien firma el convenio urbanístico sin cuya "compensación económica" seguramente no hubiese firmado, siendo él igualmente quien una vez que deja de dirigir el consistorio totanero, sigue impulsando toda la operación (...)". Seguidamente se exponen las actuaciones concretas de esta operación, que no se reproducen.

Por estas actuaciones y otras descritas en el Hecho Probado Primero de la Sentencia, x es condenado en grado de autor responsable por un delito de cohecho.

También son condenados por la misma Sentencia los representantes de la promotora en esta operación, x, en concepto de autor de un delito de cohecho "al ser conocedor desde el principio de la solicitud de x de una comisión para él de 1.200.000 euros y aceptó la misma por las ventajas que ello podía reportar para llevar a buen fin su proyecto", y x, este último en concepto de cómplice.

2. Consecuencias de la Sentencia.

Aunque el convenio urbanístico tiene, a todos los efectos, naturaleza y carácter jurídico administrativo (artículo 158.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio), su declaración de nulidad por la Sentencia núm. 1/2012 se sustenta en el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que expresa lo siguiente:

"Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación".

Pero también, como expresa algún autor (el profesor García de Enterría), es posible que esta declaración de nulidad de actos administrativos se produzca en virtud de categorías que son propias y exclusivas del sistema jurídico penal y en estos supuestos el juez penal enjuicia y decide a título principal y no prejudicial, de modo que los hechos en las respectivas sentencias no podrán ser contradichos por la jurisdicción contencioso administrativa.

En cumplimiento de dicha Sentencia ha de determinarse por el Ayuntamiento, precisamente por la naturaleza jurídico administrativa de tales convenios antes indicada, las consecuencias que en el plano administrativo y urbanístico conlleva tal declaración de nulidad, tales como si ha de extenderse a otros actos administrativos vinculados al acto constitutivo de infracción penal, qué ocurre con las obligaciones ya realizadas, las consecuencias económicas, así como la incidencia de la Sentencia en el tratamiento del sector por el Plan General (PGMO) de Totana.

TERCERA.- Los actos o acuerdos constitutivos de infracción penal y su traslación al ámbito administrativo.

Entre los actos de las Administraciones Públicas que son nulos de pleno derecho, el artículo 62.1,d) LPAC recoge aquellos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ella.

La doctrina de los Órganos Consultivos sobre esta causa de nulidad puede resumirse en la siguiente:

La causa tipificada en la letra d) del artículo 62.1 LPAC se ha ampliado respecto a la prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, dado que no sólo son nulos de pleno derecho los actos constitutivos de delito, sino también los que se dicten como consecuencia de infracción penal. Asimismo, para que pueda estimarse esta causa de nulidad es preciso que el órgano jurisdiccional competente lo haya declarado como constitutivo de ilícito penal.

Así se recoge, entre otros, en el Dictamen núm. 1741/2011 del Consejo de Estado:

"Esta causa de nulidad de pleno derecho se ceñía inicialmente a los actos administrativos que fuesen constitutivos de delito (artículo 47.1,b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (...) Con posterioridad, este motivo de nulidad se ha extendido ...a los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta (...).

Esta nueva formulación ha permitido consolidar una doctrina que este Consejo de Estado ha tenido oportunidad de elaborar a propósito de los actos en cuya formación incurría un elemento delictivo previo (...). En esta línea, se han entendido normalmente actos dictados como consecuencia de una infracción penal -y en consecuencia nulos de pleno derecho- aquellos que tienen como presupuesto una conducta delictiva, es decir, en cuya elaboración ha sido causa determinante dicha conducta delictiva, de modo que, sin la misma, no se hubiera producido el acto administrativo (...)".

También este Consejo Jurídico destaca en su Dictamen núm. 152/2012:

"La dicción legal de esta causa de nulidad no genera grandes problemas interpretativos en cuanto a su contenido, pero sí respecto a la forma o mecanismo como ha de aplicarse.

En efecto, para que se dé esta causa de nulidad, el acto administrativo bien ha de ser en sí mismo constitutivo de infracción penal o bien su dictado ha de derivar de la comisión de un ilícito penal, que antecede al propio acto administrativo, insertándose en su procedimiento de elaboración e influyendo decisivamente en su contenido. En este supuesto, para poder declarar la nulidad del acto, la previa infracción penal ha de encontrarse en una relación de causalidad clara respecto de aquél, siendo determinante del mismo.

Además, para que pueda estimarse que concurre esta causa de nulidad es preciso que previamente el órgano de la jurisdicción penal competente lo haya así declarado (Dictámenes 69/2002 y 147/2010 de este Consejo Jurídico, STSJ Castilla y León 2418/2000, de 29 de diciembre, y SAN de 26 de noviembre de 2003, entre otras (...)".

A este respecto cabe también hacer referencia al Dictamen núm. 81/2000 del Consejo Consultivo de Castilla La Mancha, que destaca lo siguiente para la aplicación de esta causa de nulidad: "se ha venido exigiendo tradicionalmente una decisión previa de los Tribunales ordinarios del orden penal que declare la efectiva comisión del delito, teniendo en cuenta el carácter prejudicial que debe reconocerse a una calificación de esa naturaleza, según prevén los artículos 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...) y 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial".

Por último, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de noviembre de 2003, también destaca que para que concurra tal supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho es preciso, conforme a dicho precepto que "los actos sean constitutivos de infracción penal o dictados como consecuencia de ésta" y para ello es preciso que la infracción penal sea declarada por el órgano competente, que no es otro que el de la jurisdicción penal".

CUARTA. Procedimiento a seguir por el Ayuntamiento.

A la vista de lo señalado con anterioridad y a la petición que formula el letrado que actúa en representación de la promotora en las alegaciones presentadas ante este Consejo Jurídico, procedería que por el órgano competente municipal (corresponde al Pleno conforme a nuestra doctrina expresada, entre otros, en el Dictamen núm. 98/2006) se iniciara el procedimiento de revisión de oficio (artículo 102 LPAC) por la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1,d) LPAC: actos constitutivos de infracción penal o que se dicten como consecuencia de ésta.

Esta revisión de oficio por la indicada causa de nulidad de pleno derecho habría de extenderse no sólo al convenio urbanístico por mor del previo pronunciamiento de orden penal sobre la causa ilícita delictiva en su elaboración, que trae consigo el fallo de nulidad decretado por aquella jurisdicción, al subsumirse claramente en el apartado de acto constitutivo de infracción penal conforme a la dicción del artículo 62.1,d) LPAC, sino también al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 19 de septiembre de 2006, por el que se aprueba el convenio urbanístico de --, dictado como consecuencia de dicha infracción y supuesto también recogido en el precepto legal. En relación con este último acuerdo, siguiendo lo expresado por la doctrina del Consejo de Estado anteriormente reproducida, por tratarse de un acto que tiene como presupuesto una conducta delictiva.

Pero, además, es preciso iniciar de oficio dicho procedimiento de revisión sobre los actos indicados para determinar las consecuencias económicas de tal declaración de nulidad de pleno derecho en relación con las prestaciones ya realizadas y la incidencia de tal declaración sobre el PGMO de Totana, aprobado parcialmente a reserva de subsanación de deficiencias, según refiere el informe del técnico municipal.

De otra parte, no puede aceptarse la alternativa expresada por las alegaciones de la promotora sobre la conversión a preceptivo del Dictamen facultativo solicitado por el Ayuntamiento a este Consejo Jurídico, puesto que el procedimiento administrativo para la revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho debe ajustarse a las previsiones del artículo 102, en relación con el 62, ambos LPAC, en cuyo seno habrá de emitirse el Dictamen de este Órgano Consultivo.

En efecto, el artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (circunstancia que concurre en el presente supuesto), y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1.

En ausencia de un procedimiento específico contemplado en el citado artículo de la LPAC (por ejemplo, no se prevé el trámite de audiencia a los interesados), la doctrina de este Consejo (por todos Dictamen núm. 255/2010) y de otros Órganos Consultivos similares establece que habrá de acudirse a las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos regulados en el Título VI de la misma Ley, en cuyo Capítulo III se regula la fase instructora, de la que destacan los preceptos atinentes a que los actos de instrucción han de realizarse de oficio por el órgano que tramite el procedimiento (artículo 78 LPAC), la petición de informes (artículo 82 LPAC), así como la participación de los interesados (artículo 84 LPAC).

Pues bien, después de esta fase, habrá de elaborarse una propuesta por el órgano que instruye que habrá de someterse a Dictamen de este Consejo Jurídico (artículo 46 de su Reglamento, ya citado), acompañada de todas las actuaciones integrantes del expediente que no se hayan ya remitido, y que habrá de extenderse sobre las consecuencias económicas y urbanísticas de dicha declaración de nulidad de pleno derecho. Sobre dicha propuesta este Consejo Jurídico habrá de pronunciarse, pero no ya con carácter facultativo y limitado a la concreta pregunta formulada, sino preceptivo en relación con la totalidad de cuestiones que suscite dicha revisión de oficio conforme a lo expresado en las normas reguladoras (art. 12.6 LCJ en relación con el 102.1 LPAC).

El procedimiento expresado a seguir por el Ayuntamiento debe ser abreviado y no dilatarse en el tiempo por las consecuencias inherentes a la inactividad administrativa, recordando la responsabilidad de los órganos encargados de su tramitación y el deber de remover los obstáculos. A efectos del plazo, dicho procedimiento se entenderá iniciado a instancia de la promotora, petición que se expresa por primera vez en las alegaciones presentadas ante este Consejo Jurídico, puesto que, frente a lo afirmado por el letrado actuante, no consta dicha petición de iniciación del procedimiento de revisión de oficio en el escrito presentado por el representante de la promotora ante el Ayuntamiento el 7 de marzo de 2011, en el que sí se solicitaba la devolución de las cantidades. Las alegaciones aquí presentadas por la promotora serán objeto de traslado al Ayuntamiento para su examen y valoración junto con el presente Dictamen.

En otro orden de ideas, en el expediente que se remita habrá de acompañarse el escrito de la promotora y el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento, adoptado al parecer en su sesión de 29 de julio de 2010, en virtud del cual se denegaba, con anterioridad a la Sentencia núm. 1/2012, una primera solicitud de -- de devolución de la cantidad ingresada por esta mercantil de 2.485.846,94 euros. Junto con dichos documentos, se solicitan también los informes técnicos y jurídicos que precedieron a la adopción del citado Acuerdo.

Asimismo habrá que remitir, para disponer de todos los antecedentes en la consulta preceptiva que se formule, una copia íntegra de la Orden Resolutoria de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 19 de abril de 2011, sobre aprobación definitiva parcial del PGMO de Totana, a la que hace referencia el informe del Arquitecto municipal de 21 de enero de 2013. Por parte de este técnico, que concluye en que "pese a ciertas deficiencias en la delimitación del sector y sus características ello no supondría hoy la inviabilidad del desarrollo de este suelo", convendría que aclarara, para un mayor conocimiento del cumplimiento de las obligaciones de las partes, qué concretos parámetros urbanísticos que figuran en el convenio urbanístico, objeto de la presente consulta, se habrían modificado a raíz de las resoluciones adoptadas por la Administración regional sobre el PGMO de Totana, con anterioridad a la Sentencia núm. 1/2012.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- No procede la emisión del Dictamen sobre el fondo de la consulta facultativa realizada y, en su lugar, se considera procedente que el órgano competente municipal inicie un procedimiento de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho (artículos 62.1,d y 102 LPAC), a la vista de los motivos esgrimidos en las Consideraciones de este Dictamen. En el seno de tal procedimiento, este Consejo Jurídico emitirá su Dictamen con carácter preceptivo conforme a las normas reguladoras.

SEGUNDA.- El procedimiento de revisión de oficio, que deberá seguir los trámites indicados en el cuerpo de este Dictamen, habrá de iniciarse a instancia de parte interesada, conforme al escrito de alegaciones formuladas por la promotora ante este Órgano Consultivo, cuya copia se trasladará, conjuntamente con el Dictamen, al Ayuntamiento de Totana.

TERCERA.- La propuesta de acuerdo que se someta a Dictamen de este Consejo Jurídico, habrá de pronunciarse sobre las consecuencias económicas y urbanísticas de la declaración de nulidad de pleno derecho.

No obstante, V.S. resolverá.