Dictamen nº 129/2013

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de mayo de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Fuente Álamo, mediante oficio registrado el día 22 de febrero de 2013, sobre resolución del contrato de concesión administrativa de la cesión de uso de los techos de los aparcamientos sitos en el Parque Tecnológico de Fuente Álamo para la realización de una instalación solar fotovoltaica de conexión a red de 2.000 kw. nominales (expte. 67/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 4 de marzo de 2010, previos los informes oportunos, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Fuente Álamo de Murcia acordó aprobar el proyecto técnico para adjudicar, mediante licitación por procedimiento abierto, la concesión administrativa de la cesión de uso de los techos de los aparcamientos sitos en el Parque Tecnólogico de la localidad para la implantación en ellos de una instalación fotovoltaica; a dicho proyecto técnico, con su pliego de cláusulas técnicas (PCT), se unía el correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP). El informe de la Secretaría municipal de 23 de febrero de 2010, tras exponer que "los aparcamientos sobre cuyo techo se pretende llevar a cabo la instalación (fotovoltaica) tienen carácter de bien de dominio público", según la escritura de reparcelación que cita, señala que la concesión habría de regirse esencialmente por el reglamento de bienes de las corporaciones locales (RD 1.372/1986, de 13 de junio ?RBCL), la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) y su reglamento (RD 1.373/2000, de 28 de agosto), y la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

Sin perjuicio de lo anterior y de lo que más adelante se dirá sobre la verdadera naturaleza jurídica del negocio jurídico de que se trata, la cláusula Segunda del citado PCAP lo califica como un "contrato privado patrimonial de uso privativo de un bien de dominio público, que se regirá por el presente pliego de cláusulas administrativas y, en lo no previsto en él, por la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, el RBCL y la LPAP".

SEGUNDO.- Previa la oportuna licitación, el 27 de julio de 2010 la Alcaldesa del citado Ayuntamiento acordó elevar a definitiva la adjudicación de la referida concesión administrativa, para la implantación de una instalación solar fotovoltaica de conexión a red de 2.000 kw. nominales, a favor de "--", por 25 años y un canon anual de 70.000 euros a pagar al Ayuntamiento. Al día siguiente se formalizó un documento, denominado "contrato administrativo", suscrito por las partes, en el que se plasma la adjudicación de la concesión, al que se unen el PCAP y el PCT antes reseñados.

TERCERO.- El 9 de marzo de 2012 la concesionaria presenta un escrito dirigido al Ayuntamiento en el que expone que por Real Decreto Ley 1/2012, de 27 de enero, se suspendieron los procedimientos de inscripción en el Registro de preasignación de retribución y se acordó la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.3 del citado RDL, había solicitado del Ministerio de Industria la cancelación de su solicitud de inscripción en dicho Registro; por ello, en el citado escrito solicitaba del Ayuntamiento la "cancelación del contrato" de concesión demanial, la devolución del aval prestado, por importe de 88.926,21 euros, y del canon concesional pagado en el 2011 (70.000 euros, según cartas de pago de 3 de febrero -45.000- y 18 de agosto de 2011 -25.000-). A dicha solicitud acompaña diversa documentación relativa a lo expuesto en su escrito. El 4 de junio de 2012 la concesionaria reprodujo dicha solicitud.

CUARTO.- Previa su solicitud, el 6 de junio de 2012 el Ingeniero Industrial municipal emite informe en el que expresa, en síntesis, que según el apartado 14 del PCAP, las obras en que consiste la instalación fotovoltaica de referencia deberían haberse ejecutado en el plazo máximo de seis meses desde la adjudicación definitiva de la concesión, por lo que el concesionario disponía de tal plazo, que finalizaba el 28 de enero de 2011, para obtener todos los permisos necesarios (y ejecutar las obras), y que si lo hubiera hecho en tal plazo, la empresa no se hubiera visto afectada por el RDL 1/12 (que dejaba sin efecto, a partir de 2012, el sistema de incentivos económicos para esta clase de instalaciones fotovoltaicas). El informe señala que consta que el Ministerio de Industria inadmitió en su día la solicitud presentada por la empresa para la convocatoria de retribuciones a la producción fotovoltaica correspondiente al primer trimestre de 2011, por no haber aportado entonces uno de los permisos requeridos (la autorización administrativa del órgano autonómico competente en la materia), y que si hubiera presentado al Ministerio toda la documentación preceptiva antes del citado 28 de enero de 2011, la empresa podría haber obtenido en su momento los incentivos a la producción de energía fotovoltaica regulados por el RD 1578/208, de 26 de septiembre, antes de su supresión por el RDL ya citado. Añade que la posterior solicitud presentada por la empresa el 29 de noviembre de 2011, ya para las convocatorias ministeriales de preasignación de retribuciones o incentivos correspondientes al primer y segundo trimestre de 2012, se vió afectada por el citado RDL y, conforme con dicha norma, su solicitud de incentivos ya no pudo ser atendida.

Al citado informe adjunta copia de una hoja, con el membrete del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, relativa a "Resolución de la convocatoria del primer trimestre de 2011. Tipo I.2. Instalaciones o proyectos inadmitidos en el Registro de preasignación de retribución", en cuyo listado aparece el expediente "--", siendo el "nombre de la instalación" el de "--", en relación con una instalación fotovoltaica en el municipio de Fuente Álamo de 1000 kw. de potencia nominal; listado del que se desprende que se inadmite su proyecto por carecer de la preceptiva autorización autonómica en la materia (folio 303 exp.).

QUINTO.- El 7 de junio de 2012 la Junta de Gobierno Local acuerda iniciar los trámites para declarar la resolución del "contrato" de concesión demanial de referencia, por culpa de la empresa, por las razones expresadas en el anterior informe.

SEXTO.- El 4 de septiembre de 2012, la concesionaria presenta escrito en el que insiste en la "rescisión" de la concesión, expresando que desiste de su inicial pretensión de que se le devuelva el importe del canon concesional pagado en 2011 si el aval prestado se le devuelve antes del 30 de septiembre de 2012. Adjunta la misma documentación aportada con su primer escrito.

SÉPTIMO.- Obra en el expediente un informe del Interventor Municipal en el que expresa que el 7 de junio de 2012 la Junta de Gobierno Local inició un procedimiento para resolver el referido "contrato", fundado en que, según la cláusula 14ª del PCAP, el contratista disponía de seis meses desde la firma del mismo para realizar las obras, sin que lo hubiere cumplido, y que si aquél no puede obtener los incentivos económicos públicos previstos para esta clase de instalaciones, se debe a su tardanza en instarlos, mediante la solicitud de preinscripción en el correspondiente Registro del Ministerio de Industria. Añade que procede la resolución del "contrato" por incumplimiento de los plazos por parte del contratista, al amparo del artículo 206,e) LCSP, y la indemnización al Ayuntamiento de los daños sufridos, haciéndose efectiva aquélla primeramente sobre la garantía prestada, ex artículo 208.4 de dicha ley, sin que por ello proceda la devolución del canon pagado en 2011 ni la devolución de dicha garantía.

OCTAVO.- En informe de 14 de noviembre de 2012, el Ingeniero Industrial municipal expresa que, como lucro cesante para el Ayuntamiento, se calcula una cantidad de 1.750.000 euros, resultante de aplicar el canon anual de 70.000 euros a los 25 años de plazo de la concesión.

NOVENO.- El 30 de noviembre de 2012, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento acordó declarar la caducidad del procedimiento iniciado el 7 de junio anterior, e iniciar uno nuevo para la resolución del referido "contrato", por incumplimiento del contratista de los plazos previstos, procedimiento al que se incorporaban los informes previamente emitidos, expresando asimismo que se fijaba inicialmente una indemnización a favor del Ayuntamiento de 1.175.000 euros y la procedencia, en su caso, de la incautación de la garantía prestada, por importe de 88.926,21 euros, para responder de dichos perjuicios, otorgando al contratista y avalista un trámite de audiencia por plazo de diez días para la formulación de alegaciones.

DÉCIMO.- Mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2012, un representante de la citada mercantil comparece y formula oposición a la resolución del contrato en los términos pretendidos por el Ayuntamiento, y solicita su resolución por causa imputable al Ayuntamiento, la devolución de la garantía y la indemnización a la empresa de los perjuicios causados por la pretendida resolución contractual.

En síntesis, en su escrito parte de considerar errónea la calificación que se da en el PCAP y en el acuerdo de iniciación del procedimiento resolutorio de referencia al negocio jurídico en cuestión (contrato privado patrimonial de uso privativo de bien demanial), ya que, según su objeto y causa, que es lo determinante al efecto, según jurisprudencia que cita, se está ante una concesión administrativa de un uso privativo de un bien demanial, conforme con lo previsto en los artículos 84 y 93 LPAP y artículos 78 y siguientes RBCL, y que se rije primeramente por dichas normas, y subsidiariamente por la LCSP y sus reglamentos.

A partir de lo anterior, alega lo siguiente:

A) Improcedencia de la causa de resolución alegada por el Ayuntamiento, pues, al día de la fecha, el agente urbanizador del proyecto de urbanización de la Fase 2 del Sector I del Plan Parcial del Parque Tecnológico de Fuente Álamo, que comprendía la ejecución de los aparcamientos sobre cuyos techos o cubiertas debía colocarse la instalación fotovoltaica objeto de la concesión, aún no había finalizado la construcción de tales aparcamientos, por lo que el Ayuntamiento no los había puesto todavía a disposición de la empresa, sin que se hubiera procedido a levantar acta de replanteo favorable para la ejecución de la referida instalación, destacando que el PCAP establece que la misma se realizaría sobre las cubiertas de los parkings ya construídos, lo que no se ha cumplido, aportando a tal efecto un acta notarial de 18 de diciembre de 2012 comprensiva de un reportaje fotográfico sobre unos aparcamientos a medio construir (con pavimentación y pilares, pero sin cubiertas) y, en algunos lugares, con signos de abandono, según expresa. Añade que, según información obtenida de diversas páginas de Internet, que cita, la ejecución de la Fase 2 del citado Plan Parcial no comenzó sino hasta junio de 2012, es decir, dos años después de la adjudicación de la concesión demanial, por lo que, en definitiva, es el Ayuntamiento el responsable de la resolución de la concesión, por no haber puesto a disposición de la empresa los aparcamientos sobre los que realizar la instalación de referencia.

B) Subsidiariamente a lo anterior, la empresa alega que la supresión, mediante el RDL 1/2012 ya citado, del régimen de incentivos económicos a instalaciones fotovoltaicas, establecido, entre otras normas, en el RD 1.578/2008, también citado, es una circunstancia no imputable a la empresa, y condiciona e impide la continuación del procedimiento autorizatorio de la instalación, construcción y puesta en funcionamiento de las centrales de producción de energía fotovoltaica, pues la ejecución de la instalación sin tales incentivos resultaría antieconómica, por lo que procedería, en todo caso, acordar la resolución de la concesión, sin culpa de la empresa, con devolución de la garantía y sin indemnización a favor del Ayuntamiento.

Adjunta a su escrito diversa documentación, entre la que destaca, además de la citada acta notarial, la relativa a su solicitud de inscripción en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, a los fines anteriormente indicados, solicitud que consta que fue presentada telemáticamente el 29 de noviembre de 2011 ante dicho Ministerio, con la documentación adjunta preceptiva, que también se acompaña; igualmente adjunta un escrito de la empresa solicitando al Ministerio la cancelación de dicha solicitud de inscripción, por haberse suspendido legalmente el régimen de incentivos en la materia; cancelación instada al amparo de lo previsto en el artículo 4.3 del citado RDL 1/12.

UNDÉCIMO.- El 14 de febrero de 2013, el Ingeniero Industrial municipal emite informe en el que, en síntesis, expresa lo siguiente:

A) En lo atinente a la alegación de la empresa recogida en el apartado A) del previo Antecedente, señala que en el epígrafe 1.8.2 del PCT de la concesión ("Estructura soporte") se expresa que "La construcción de los parking estará incluida dentro del objeto del presente proyecto. Siendo una obra a ejecutar por el concesionario previo a la colocación de los módulos solares", habiéndose expresado previamente en dicho epígrafe que tales aparcamientos serían realizados según el proyecto de urbanización de la Fase 2 del Sector I del Plan Parcial del Parque tecnológico; añade que en el PCT de la concesión existen algunos detalles técnicos constructivos de dichos aparcamientos. Adjunta diversos planos del citado proyecto de urbanización, así como copia del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de diciembre de 2009, de aprobación definitiva de dicho proyecto.

B) Por lo que se refiere a la alegación contenida en el apartado B) del previo Antecedente, señala que, examinada la documentación aportada por la empresa, el citado Ingeniero reitera que la solicitud de la empresa presentada en su día para la convocatoria de asignación de retribuciones del primer trimestre de 2011 fue inadmitida por el Ministerio de Industria, por no aportar la empresa la preceptiva autorización administrativa autonómica en materia de industria; autorización que, según la documentación aportada por la empresa con sus alegaciones, consta que fue obtenida el 28 de octubre de 2010, sin que, sin embargo, la empresa volviera a solicitar su inscripción en el referido Registro para las convocatorias siguientes (se deduce que se refiere a las correspondientes al 2º al 4º trimestre de 2011), presentando sólo nuevamente al Ministerio una solicitud de inscripción registral y subsiguiente concesión de retribuciones el 29 de noviembre de 2011, ya para las convocatorias correspondientes al primer y segundo trimestre de 2012, convocatorias afectadas y suspendidas por el citado RDL 1/12, con el efecto de imposibilitar la obtención de los correspondientes incentivos económicos para las instalaciones fotovoltaicas.

DUODÉCIMO.- El 18 de febrero de 2013, la Alcaldesa formula una propuesta para que la Junta de Gobierno Local apruebe a su vez una "propuesta de resolución", en la que, en síntesis, y por las razones expresadas esencialmente en el informe del Ingeniero Industrial municipal de 14 de febrero de 2013 se disponga lo siguiente: a) desestimar las alegaciones de la empresa; b) "declarar la resolución del contrato de concesión administrativa de la cesión de uso de los techos de los aparcamientos sitos en el Parque Tecnológico de Fuente Álamo para la realización de una instalación solar fotovoltaica de conexión a red de 2.000 kw. nominales, por causas imputables a la mercantil --, al haber incumplido la obligación de efectuar las obras dentro del plazo de 6 meses establecido en el Pliego que rige dicho contrato"; c) "fijar en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 1.750.000 euros, que es el importe fijado de canon durante toda la duración del contrato y, por tanto, el importe del perjuicio sufrido por este Ayuntamiento por el incumplimiento del contrato. Cantidad a la que habrá que descontar el canon satisfecho por la Mercantil adjudicataria hasta la fecha"; d) incautar la garantía definitiva prestada por la empresa, por importe de 88.926,21 euros.

La citada propuesta de la Alcaldía también incluye la determinación de que la propuesta de resolución que, como tal, apruebe, en su caso, la Junta de Gobierno Local, se remita al Consejo Jurídico de la Región de Murcia para que emita informe previo a la resolución, con suspensión, en tal caso, del plazo máximo para dictar y notificar aquélla.

DECIMOTERCERO.- El 20 de febrero de 2013 la Junta de Gobierno Local formula propuesta de resolución en los mismos términos elevados por la Alcaldesa.

DECIMOCUARTO.- En la fecha y por el órgano expresado en el encabezamiento del presente se solicitó de este Consejo Jurídico la emisión de su preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

DECIMOQUINTO.- Solicitada por la empresa audiencia ante este Consejo Jurídico, fue concedida, presentando escrito de alegaciones el 2 de mayo de 2012, en las que, en síntesis, expresa lo siguiente.

A) La propuesta de resolución remitida a este Consejo Jurídico es nula porque tras la audiencia otorgada en su día a la empresa, el Ingeniero municipal emitió un informe, de 14 de febrero de 2013, en el que planteaba dos nuevas circunstancias justificativas de la resolución concesional pretendida por el Ayuntamiento, lo que hubiera justificado el otorgamiento de un nuevo trámite de audiencia a la empresa previamente a la formulación de dicha propuesta de resolución.

B) Niega que, conforme a lo estipulado, la empresa tuviera obligación alguna de ejecutar las obras del aparcamiento, adjuntando la copia del PCT de la concesión que, según indica, fue la facilitada por el Ayuntamiento en el momento de la licitación, y en donde, en el apartado 1.8.2, no aparece la frase a la que se refiere el informe del Ingeniero Municipal reseñado en el Antecedente Undécimo ("La construcción de los parking estará incluida dentro del objeto del presente proyecto. Siendo una obra a ejecutar por el concesionario previo a la colocación de los módulos solares"), añadiendo que en el resto de documentación de la concesión sólo se hace referencia, repetidas veces, como objeto del negocio, a la cesión de uso de los techos de los aparcamientos construidos.

C) Niega que el Ministerio de Industria le hubiera inadmitido nunca una solicitud de inscripción en el correspondiente registro de preasignación de retribuciones, a los efectos de obtener el correspondiente incentivo económico, adjuntando una resolución de dicho Ministerio, con número de expediente "--" (la misma referencia que la consignada en el informe del Ingeniero municipal reseñado en el Antecedente Cuarto) sobre una solicitud de retribuciones formulada por "--" para la convocatoria correspondiente al segundo trimestre de 2009, relativa a una instalación fotovoltaica denominada "--", de 1.000 kv. de potencia nominal; resolución que inadmite dicha solicitud por carecer de la preceptiva licencia de obras. Reitera que la única solicitud presentada por la empresa ante el Ministerio lo fue el 29 de noviembre de 2011, viéndose posteriormente afectada por el RDL 1/12, que suspendió el régimen legal de retribuciones en la materia, por lo que tuvo que renunciar a la correspondiente inscripción y subsiguiente otorgamiento de retribuciones, lo que justificaba que, en su día, solicitara al Ayuntamiento la rescisión de la concesión, por resultar antieconómica su explotación sin la referida retribución estatal, habiendo actuado en todo momento la empresa con la buena fe y diligencia debidas, por lo que solicita la resolución de la concesión y la devolución de la garantía y del canon de 70.000 euros pagado en su momento.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento de resolución de una concesión administrativa de dominio público en el que se ha formulado oposición por parte del concesionario, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Procedimiento.

I. No existen objeciones sustanciales que realizar a la tramitación efectuada, constando la audiencia a los interesados frente a la pretensión del Ayuntamiento de resolver la concesión demanial de referencia por incumplimiento del concesionario de su obligación de realizar en plazo el objeto de la concesión. En lo que atañe a la alegación de la empresa reseñada en el Antecedente Decimoquinto, apartado A), debe decirse que, sin necesidad de determinar si en el informe municipal de 14 de febrero de 2013 se contienen o no hechos nuevos relevantes para el procedimiento, lo cierto es que con la posterior audiencia otorgada por este Consejo Jurídico la empresa ha conocido tal informe, y ha podido alegar lo conveniente frente a lo expresado en el mismo, como así ha hecho, descartando con ello toda posible indefensión de la concesionaria.

II. Por otra parte, conviene reseñar que carece de sentido que tanto la Alcaldesa como la Junta de Gobierno Local hayan formulado sendas propuestas de resolución del procedimiento, pues, bien la primera, bien la segunda (por delegación de aquélla), constituyen el órgano competente para resolverlo. Como hemos señalado en reiteradas ocasiones sobre casos análogos al presente, la propuesta de resolución, en cuanto acto que culmina la instrucción del procedimiento, debe ser formulada por un órgano distinto del que, según las normas de distribución de competencias aplicables al caso, deba resolver el fondo del asunto, pues carece de lógica que un órgano se formule a sí mismo una propuesta de resolución, y ello por más que antes de la resolución final deba intervenir este Consejo Jurídico. El órgano instructor municipal competente para formular tal propuesta de resolución ha de ser el funcionario que a tal efecto se designe (el Secretario municipal, en su defecto), o bien el Concejal Delegado en la materia, si existiere.

Sin perjuicio de lo anterior, los términos en que vienen formuladas las ya reseñadas "propuestas" de resolución denotan que la voluntad de los órganos que las formulan no es resolver en tal momento el fondo del asunto (pues de ser así habría que declararlas nulas por falta de nuestro previo y preceptivo Dictamen), sino sólo la de contener la pretensión municipal que se somete a la consideración de este órgano consultivo, previamente al dictado de la resolución propiamente dicha. Desde tales premisas se analizará seguidamente el fondo del asunto.

III. El plazo máximo de resolución y notificación en procedimientos como el presente (de tres meses y de caducidad, según jurisprudencia y doctrina consultiva ya asentada y conocida), se inició el 30 de noviembre de 2012 (Antecedente Octavo), quedando suspendido, ex artículo 42.5, c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), cuando el 20 de febrero de 2013 la Junta de Gobierno Local acordó someter su propuesta al Dictamen de este Consejo Jurídico, es decir, cuando restaban 18 días naturales para la finalización de tal plazo (computados los tres meses de fecha a fecha, conforme con la citada LPAC). Según el citado precepto de la LPAC, dicho plazo máximo de resolución y notificación a los interesados volverá a reanudarse a la recepción del presente Dictamen por el Ayuntamiento, restando entonces, por tanto, a los citados efectos, los indicados 18 días naturales, lo que deberá tenerse en cuenta.

TERCERA.- La naturaleza y objeto del negocio jurídico en cuestión: la concesión demanial. Contenido y condicionantes de la misma. Sobre el cumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes y la frustración del objeto concesional.

I. Cuestión previa y esencial para la resolución de las cuestiones planteadas por el Ayuntamiento y la empresa interesada es determinar, en primer lugar, la naturaleza jurídica y objeto del negocio entablado entre ellas. A partir de ello, se analizarán algunos aspectos relevantes de su contenido y se determinarán las obligaciones jurídicas que incumbían a cada una de las partes y su cumplimiento o no a los efectos resolutorios del negocio. Como se desprende de los Antecedentes, Ayuntamiento y empresa coinciden en la pretensión de extinguir el negocio jurídico, pero no en su causa ni en sus consecuencias jurídicas.

II. Así, en primer lugar, ha de compartirse la alegación realizada por la empresa en el sentido de que, aun cuando el PCAP califique el negocio jurídico como un contrato privado patrimonial, no es esa su verdadera naturaleza. Como señala la jurisprudencia citada por dicha empresa, lo relevante es atender al objeto y contenido del negocio, a la vista de las estipulaciones establecidas, pues ello determina realmente su carácter y naturaleza jurídica. Y, en este sentido, no existe duda de que no se está ante un contrato, administrativo o privado, sino ante una concesión de dominio público, en la que la Administración cede a un tercero el uso privativo de un bien demanial municipal, como son las estructuras de los aparcamientos del Parque Tecnológico de Fuente Álamo, para realizar una determinada explotación económica. Y, como en este punto acertadamente reconoce el citado PCAP, dicha concesión demanial se rige, esencialmente, por la LPAP y por el RBCL. Como se desprende del artículo 4.1, letra o) y 2 LCSP (hoy, de su texto refundido), las concesiones demaniales están excluidas de la aplicación de esta ley de contratos, y se rigen por su legislación específica (la citada LPAP y, en el ámbito local, el RBCL), salvo en aquellos aspectos en que la legislación patrimonial se remita expresamente a la de contratos, todo ello sin perjuicio de que, según señala el citado artículo 4.2 LCSP, los "principios" de ésta sean aplicables a las concesiones demaniales en caso de existir "dudas y lagunas" en la legislación patrimonial primeramente aplicable.

De hecho, de aceptar lo expresado en la propuesta de resolución dictaminada, en el sentido de considerar que se está ante un contrato patrimonial privado, el presente procedimiento no tendría fundamento jurídico alguno, pues en el mismo la Administración municipal está ejercitando una potestad pública de extinción unilateral del negocio jurídico; de tener éste una naturaleza jurídico-privada, al tratarse su resolución de una cuestión atinente a los efectos de tal negocio, el Ayuntamiento estaría privado de tal potestad pública, de forma que se vería obligado a instar la resolución del negocio ante la jurisdicción ordinaria.

Siendo, pues, indiscutiblemente, de naturaleza público-administrativa el negocio jurídico de que se trata, para la resolución de las cuestiones planteadas es esencial determinar el alcance de su objeto, pues de los informes municipales y alegaciones de la empresa se desprende una controversia sobre el mismo. En efecto, de lo actuado resulta que el Ayuntamiento considera que, además de la cesión a la adjudicataria del uso privativo de los techos de los aparcamientos de referencia, el "contrato" comprendía también la ejecución misma de tales aparcamientos, lo que la empresa niega en sus alegaciones. Resulta claro que si entre el objeto de dicho "contrato" estuviera tal ejecución de obras, se estaría ante un negocio mixto, consistente en un contrato (administrativo, nunca privado) de ejecución de obras públicas (las de tales aparcamientos) y, además, una concesión demanial del uso de los techos de aquéllos, en donde el otorgamiento de esta última tendría como contraprestación o condición (ex artículo 93.4 LPAP), además del canon concesional, la ejecución de las referidas obras públicas, destinadas a aparcamientos públicos de la localidad. Sin embargo, de ser ello así, es patente que se hubiera requerido que la licitación de la ejecución de tales obras se hubiera instrumentado bajo las formalidades exigibles al contrato de ejecución de obras públicas, pues el hecho de que éstas se configurasen, en hipótesis, como condición o contraprestación del otorgamiento de una concesión demanial para el uso privativo de la estructura de tales aparcamientos no podría eludir el cumplimiento de las normas que rigen la adjudicación de los contratos administrativos de obra pública.

Sin embargo, ha de coincidirse con la empresa en que el único objeto del negocio de que aquí se trata es la cesión de uso de los techos de los aparcamientos, es decir, que se está ante una simple concesión demanial. A los efectos que nos interesan no es necesario dilucidar la contradicción que se advierte entre el documento de PCT aportado por la empresa, con sello del Ayuntamiento de Fuente Álamo, en el que, en la debatida cláusula 1.8.2, no se consigna obligación alguna de la concesionaria sobre la ejecución de las obras de los aparcamientos, frente al documento de PCT aportado por el Ayuntamiento, en el que sí consta tal obligación, mediante el párrafo transcrito en los Antecedentes Undécimo y Decimoquinto. Tal contradicción entre los textos de uno y otro documento causa sorpresa e inevitables dudas sobre cuáles fueron los términos del documento de PCT que fue sometido a pública licitación; pero incluso en la hipótesis más favorable al Ayuntamiento de aceptar a estos efectos los términos del documento aportado por el mismo, la referencia que en él se contiene en la indicada clausula 1.8.2, sobre la obligación del concesionario de ejecutar las obras del aparcamiento no puede considerarse determinante para concluir que se hubiera estipulado válidamente como obligación del adjudicatario la ejecución de tales obras. Y ello esencialmente por dos razones: a) una determinación tan relevante como la del objeto del negocio y, en concreto, la relativa a la ejecución de unas obras públicas, como serían las del aparcamiento, debería haber sido recogida de forma clara en las cláusulas del PCAP correspondientes al objeto del mismo, lo que no se hizo, apareciendo sólo "escondida", y añadida, asistemáticamente, en un epígrafe del PCT, lo que resulta contrario al principio de buena fe contractual; b) tal pretendida obligación del concesionario de ejecutar las obras del aparcamiento es claramente contradictoria con todos los informes municipales previos a la licitación que se refieren al objeto de la misma y con el mismo PCAP, que nada dispone en tal sentido, e incluso con el resto del contenido del mencionado PCT.

En efecto, si se examina toda la documentación obrante en el expediente, se advierte con claridad que, a pesar de que en la cláusula 1.8.2 de la copia de PCT aportado por el Ayuntamiento se incluya una referencia a que las obras del aparcamiento serán ejecutadas por el concesionario, ni en el PCAP, ni en los documentos técnicos anejos al citado PCT, ni en los documentos de adjudicación de la concesión (impropiamente, del "contrato"), se hace alguna otra referencia a la ejecución de las obras del aparcamiento. Son muchas las referencias en todos esos documentos a que el objeto del negocio es la cesión de uso de los "techos" o "cubiertas" de los aparcamientos "existentes" en dicho Parque. Así, pueden citarse, sin ánimo exhaustivo, lo dispuesto en los documentos reseñados en los Antecedentes Primero y Segundo de este Dictamen; pero, además, también apunta en el mismo sentido el informe del arquitecto municipal de 10 de febrero de 2010, que se refiere a la concesión administrativa del "vuelo de las marquesinas localizadas en las zonas de los viales con aparcamientos públicos denominados P-1, P-2, P-3, P-4, P-5, P-6 y P-7" del Plan Parcial del Parque Tecnológico (folio 93 exp.); o el apartado 1.3 de la Memoria del documento técnico anexo al PCAP, que expresa que "la instalación solar fotovoltaica se situará sobre las cubiertas de los parkings", resultando que en el apartado 3.1.2.3 del PCT se expresa con claridad que la "estructura soporte" a la que se refiere el tan comentado epígrafe 1.8.2, estructura que ha de instalar el concesionario, se ha de anclar en la "cubierta" de los parkings, es decir, en una obra previa.

Además, el detallado proyecto técnico adjunto a dichos pliegos sólo se refiere a la instalación fotovoltaica propiamente dicha, sin contener especificaciones técnicas ni presupuesto alguno relativo a unas eventuales obras de ejecución de los aparcamientos (nada se dice, por ejemplo, a estos efectos, sobre la pavimentación, pilares o cubiertas del mismo), de forma que en modo alguno podría considerarse que la documentación que se sometió a licitación pública contenía un proyecto de obras de construcción de tales aparcamientos, sino sólo un proyecto de instalación solar fotovoltaica sobre las cubiertas de los mismos. Y, desde luego, la mera mención en el epígrafe 1.8.2 del documento de PCT aportado por el Ayuntamiento de un proyecto correspondiente a la urbanización del Plan Parcial de referencia no permite concluir que el mismo formara parte de la documentación concesional que fue objeto de licitación. Coherentemente con ello, en la licitación de la concesión no se exigió a los licitadores clasificación alguna en materia de ejecución de obras públicas, ni garantía para responder de tales obras. De hecho, los documentos correspondientes al proyecto de urbanización, en lo relativo a los aparcamientos de referencia, sólo aparecen en el expediente unidos al informe del Ingeniero Municipal emitido el 14 de febrero de 2013 (Antecedente Décimo), pero no aparecen ni siquiera mencionados en los documentos relativos a la adjudicación de la concesión demanial.

En el mismo sentido, debe destacarse lo expresado en el epígrafe 1.14 del PCT, en el que se prevén detalladamente las fases o pasos que habrían de seguirse en la ejecución del "contrato" en cuestión. En dicho epígrafe, titulado "plazo de ejecución de las obras y etapas previstas para su puesta en servicio", no se hace referencia alguna a obras del aparcamiento, pues, tras la referencia a la obtención de los permisos necesarios y la inscripción de la instalación fotovoltaica en el Registro de preasignación de retribuciones del Ministerio de Industria (lo que más adelante se analizará), se hace referencia a la "instalación y montaje de estructura soporte" (que ya se vió que se diferenciaba de las cubiertas del parking), a la "instalación de módulos fv." (fotovoltaicos, se deduce), a la "instalación aparamenta eléctrica", a las "pruebas operacionales" y al "acta de puesta en servicio", así como otros trámites ulteriores, todos ellos relacionados con la generación de energía fotovoltaica; pero en dicho cronograma no se expresa absolutamente nada respecto de las obras de los aparcamientos.

Por otra parte, constando, según documentación aportada por el propio Ayuntamiento, que las obras de los referidos aparcamientos están comprendidas en el proyecto de urbanización del Plan Parcial del Parque Tecnológico, promovido por una Junta de Compensación urbanística, ésta entidad es la obligada legalmente a ejecutar el referido proyecto, conforme a lo establecido en los artículos 80,f) y 169.3 del vigente texto refundido de la Ley del Suelo Regional. De hecho, ello es lo que parece haber acontecido, pues frente a las alegaciones de la empresa en el sentido de que ella no ejecutó las obras de los aparcamientos que constan en las fotografías aportadas (obras de ejecución parcial de los aparcamientos en cuestión), y que tales obras se han realizado por terceros a partir de junio de 2012, extremos éstos no negados por el Ayuntamiento (que guarda un significativo silencio al respecto), ha de presumirse que tales obras han debido ser ejecutadas por quien legalmente estaba obligado a ello, es decir, la referida Junta de Compensación Urbanística.

Corolario de todo lo anterior, en fin, es que el negocio jurídico entablado entre Ayuntamiento y empresa fue, exclusivamente, una concesión demanial de uso privativo de unas estructuras, las de los citados aparcamientos, que el Ayuntamiento tenía la obligación de poner a disposición de la concesionaria (en un momento no especificado, pero que cabe deducir del programa de actuación, según se analizará seguidamente),  a fin de que aquélla pudiera implantar sobre ellos la instalación fotovoltaica objeto de concesión, teniendo ésta la carga de obtener previamente los permisos, autorizaciones y las retribuciones correspondientes a dicha instalación, según va a verse.

III. Delimitadas así las respectivas obligaciones de las partes, dimanantes del negocio concesional de referencia, la respuesta a las controversias planteadas, en orden a determinar la virtualidad de los incumplimientos que mutuamente se imputan dichas partes, pasa por analizar la dimensión temporal de sus respectivas obligaciones. A este respecto resulta determinante acudir, por su especificidad y concreción, al ya citado epígrafe 1.14 del PCT de la concesión.

Dicho epígrafe (titulado, como se dijo, "plazo de ejecución de las obras y etapas previstas para su puesta en servicio", sólo se refiere, en línea con lo antes dicho sobre la total ausencia de mención a obras del aparcamiento, a la ejecución de la instalación fotovoltaica, y expresa en su primer párrafo que "el plazo previsto para la ejecución de la instalación tanto de Alta Tensión como de Baja Tensión a partir de la disponibilidad de la ocupación de los terrenos (en rigor, de las obras del aparcamiento, según todo lo antes razonado) y demás autorizaciones y licencias necesarias es de 6 meses". A renglón seguido contiene una precisa descripción de las fases y plazos a seguir en el desarrollo de la concesión, advirtiéndose en dicho cronograma cuatro grandes etapas muy diferenciadas: 1ª) entre los meses 1º a 4º (desde la formalización del contrato-concesión, se entiende), se contemplan plazos para la obtención por el concesionario de los diferentes permisos y autorizaciones preceptivas: del "punto de conexión y acceso" a la red eléctrica (a obtener de la empresa titular de dicha red), de la autorización administrativa autonómica en materia de industria y de la licencia municipal de obras (en rigor, en este caso, de la declaración municipal de su innecesariedad, por ser ya la concesión el título habilitante al efecto); 2ª) en los meses 5º a 7º se prevé la solicitud, por la empresa, y la obtención, del Ministerio de Industria, de la preasignación de retribución económica de la instalación fotovoltaica (en argot, "PREFO", preasignación fotovoltaica, se deduce), retribución económica a esta clase de instalaciones de generación de energía que viene regulada en las normas sectoriales citadas en su momento (fase ésta que seguidamente se analizará); 3ª) entre los meses 8º a 13º, es decir, justamente los 6 meses a que se refiere el primer párrafo de dicho epígrafe 1.14 y la Cláusula 14, i) PCAP alegada por el Ayuntamiento, se prevé la fase de ejecución y puesta en marcha de la instalación fotovoltaica, con sus diferentes subfases técnicas; y 4º) finalmente, en los meses 14º y 15º se prevé la formalización por la empresa del correspondiente contrato con la compañía eléctrica y su inscripción definitiva en el registro sectorial correspondiente.

Dicha detallada configuración de las fases o hitos, y sus plazos, para el desarrollo de la concesión revela algunas cuestiones trascendentales a los efectos que aquí interesan:

1º. Que, frente a otros supuestos en los que, en el título concesional, la obtención por el concesionario de una determinada retribución, subvención o incentivo económico público a la actividad a realizar en el seno de la concesión no es contemplada como condición para el desarrollo de ésta (vgr., el caso abordado en nuestro Dictamen nº 101/11, sobre una instalación como la del caso), en el presente las previsiones contenidas en la comentada cláusula 1.14 denotan una vinculación de la concesión al otorgamiento de los incentivos estatales previstos en la materia (aunque no podría entenderse condicionada a la obtención de unas determinadas cantidades). Así, en el indicado epígrafe 1.14 se prevé la ejecución de la instalación sólo en una fase inmediatamente posterior al momento de haberse solicitado y obtenido el reconocimiento de la retribución estatal correspondiente.

2º. Dicha vinculación de la ejecución de la instalación, esto es, del desarrollo pleno de la concesión, al previo reconocimiento y asignación de la retribución pública correspondiente, implica, ante la falta de plazo expreso previsto en la concesión para que el Ayuntamiento pusiera a disposición del concesionario las obras del aparcamiento en condiciones de ser utilizadas a los fines de la concesión, que aquél disponía de plazo precisamente hasta que la empresa obtuviera el aludido reconocimiento de retribución. Ello lo corrobora la propia posición de la concesionaria, que no sólo no requirió en ningún momento al Ayuntamiento para que pusiera a su disposición las obras del aparcamiento (esperando, sin duda, a la obtención de la retribución), sino en cuanto pretende que se declare la resolución de la concesión por haberse suspendido, sobrevenidamente al otorgamiento de aquélla, el régimen legal de asignación de incentivos económicos a la producción de energía solar fotovoltaica; con ello está reconociendo patentemente que nunca hubiera procedido a ejecutar la instalación antes de haber obtenido el reconocimiento de tales incentivos, ya que, como señala en sus alegaciones, de otro modo la actividad empresarial sería antieconómica.

De ello se sigue que, desde una perspectiva temporal, el objeto de la concesión se frustra en un momento anterior a aquel en el que hubiera sido jurídicamente exigible al Ayuntamiento que pusiera efectivamente las obras del aparcamiento a disposición del concesionario. Si éste hubiera llegado a obtener la asignación de la retribución o incentivo económico ya reseñado, de la cronología prevista para las etapas de la concesión se deduce que sólo a partir de entonces, en que se preveía la fase de ejecución de la instalación fotovoltaica, el concesionario necesitaba disponer efectivamente de las obras del aparcamiento, y en condiciones aptas para ser soporte de la instalación fotovoltaica de que se trata; y, de no haber sido así, el Ayuntamiento habría incurrido en un incumplimiento que le hubiera sido imputable, pudiendo la concesionaria, en su momento, instar por tal causa la resolución del negocio (arts. 245, f) y 247.2 LCSP, aplicables supletoriamente y por analogía). Sin embargo, como se ha expuesto con anterioridad, la empresa nunca llegó a obtener tales incentivos, lo que frustraba el objeto de la concesión, dada la referida vinculación entre ésta y aquéllos. Esta circunstancia impone analizar la actuación de la concesionaria tendente a procurar la concesión de tales incentivos, extrayendo de todo ello las pertinentes consecuencias en orden al cumplimiento de las obligaciones concesionales establecidas.

IV. De este modo, la cuestión jurídica que ahora se plantea es si la frustración del objeto de la concesión, por la no obtención de los incentivos económicos estatales previstos en su momento en las normas jurídicas aplicables en materia de energía solar fotovoltaica (entre otras, el RD 1.578/2008, de 26 de septiembre) ha de imputarse a la aprobación sobrevenida de una norma jurídica, el RDL 1/12, que suspende el régimen de asignación de retribuciones en la materia para las convocatorias de preasignación de retribuciones de 2012 en adelante, norma jurídica ajena a las partes de la concesión y con una indudable incidencia para su desarrollo, pues provoca en la misma un desequilibrio económico irreversible, circunstancia que ambas partes vienen a reconocer; en tal caso se estaría ante un supuesto conocido doctrinal y jurisprudencialmente como "factum principis", lo que justificaría la resolución de la concesión sin culpa para ninguna de las partes; pero también cabe plantearse si existió en la conducta de la concesionaria alguna negligencia que hubiera propiciado la frustración del objeto concesional previamente a la aprobación y entrada en vigor del referido RDL, pues en tal caso existiría un previo incumplimiento imputable a la empresa.

Esto último viene a ser lo sostenido en los informes municipales emitidos, al expresar que cuando la empresa presentó ante el Ministerio de Industria una primera solicitud de asignación de retribuciones para una convocatoria, la de 2011, que no se vió afectada por el RDL 1/12, tal solicitud fue inadmitida por dicho Ministerio por no adjuntar la interesada un documento preceptivo, la autorización autonómica en la materia, que consta que le fue otorgada a la empresa el 28 de octubre de 2010, por lo que si entonces no se le pudo reconocer retribución estatal fue por causa imputable a aquélla, que, además, no consta que presentara otra solicitud de preasignación de retribuciones sino hasta el 29 de noviembre de 2011, ya para unas convocatorias, las correspondientes a 2012, que luego fueron suspendidas por el citado RDL 1/12 (art. 4.2). De esta forma, según el Ayuntamiento, el injustificado retraso de la empresa en presentar al Ministerio una nueva solicitud (lo que debió hacer antes de la efectivamente presentada en noviembre de 2011) le sería imputable a aquélla, con el resultado de no haber podido obtener la retribución estatal que sí hubiera podido conseguir si hubiera solicitado en tiempo y forma la preasignación de retribuciones para las convocatorias ministeriales de 2011 y, en tal caso, no se hubiera frustrado el objeto de la concesión.

A este respecto, cabe decir, en primer lugar, que de la documentación aportada por Ayuntamiento y la empresa en relación con una primera solicitud de retribuciones se desprenden contradicciones que hacen pensar que no se trata de la misma solicitud; según el documento ministerial aducido por el Ayuntamiento (reseñado en el Antecedente Cuarto) se trataría de una solicitud presentada por la concesionaria ("--"), mientras que en la documentación aportada por ésta se contiene una solicitud presentada por una empresa distinta; y, aunque aparecen con el mismo número de expediente, no coinciden tampoco la convocatoria de asignaciones de retribución para la que se presentó tal (o tales) solicitudes, pues en el documento aportado por el Ayuntamiento se trata de una solicitud de incentivos para la convocatoria de retribuciones correspondiente al primer trimestre de 2011, y en el documento aportado por la empresa la solicitud se refiere al segundo trimestre de 2009; y todo ello además de referirse tales solicitudes, en ambos casos, a unas instalaciones para una potencia nominal que no se corresponde con la prevista en el PCT de la concesión (en los referidos documentos ministeriales se hace referencia a 1.000 kw., y en el PCT de la concesión a 2.000 kw.).

En cualquier caso, lo relativo a esta primera solicitud, sea o no la misma o dos distintas, no es relevante para dilucidar las pretensiones resolutorias objeto del presente procedimiento, por lo que puede prescindirse de toda consideración sobre este extremo a la hora de determinar la posible negligencia de la empresa en la frustración del objeto de la concesión.

En efecto, marginando la anterior cuestión, como en definitiva pretende la empresa en sus alegaciones finales, lo cierto es que de la documentación obrante en el expediente y, singularmente, de la aportada por la misma empresa, se desprende que ésta disponía, ya a finales de 2010, de toda la documentación prevista en el epígrafe 1.14 PCT para poder presentar ante el Ministerio de Industria su solicitud de preasignación de retribuciones para las convocatorias de 2011, que no se vieron nunca afectadas por el posterior RDL 1/12. Dichos permisos y autorizaciones (el punto de conexión a la red eléctrica, la licencia municipal o su declaración de innecesariedad y la autorización autonómica) se obtuvieron, respectivamente, el 21 de octubre, el 28 de julio y el 28 de octubre de 2010 (folios 363 a 373 exp.). Y del citado epígrafe del PCT se desprende, como se razonó en su momento, que en el mes siguiente al de la obtención del último de tales permisos la empresa debía presentar la correspondiente solicitud de preasignación de retribuciones. Quiere decirse que aquélla debía presentar en noviembre de 2010 la solicitud para las convocatorias de preasignación de retribuciones de 2011, y sin embargo no lo hizo, pues reconoce que presentó su solicitud el 29 de noviembre de 2011 (f. 380 exp.), es decir, justo un año después, ya para las convocatorias de 2012, siendo sólo éstas las posteriormente afectadas por la suspensión acordada por el RDL 1/12 y la consiguiente supresión de los correspondientes incentivos económicos (art. 3).

Frente a ello, la empresa no ha alegado causa alguna, imputable a la Administración, municipal o estatal, que justificase el incumplimiento de lo previsto a este respecto en la citada clausula 1.14 PCT; de haber cumplido con lo allí previsto, la presentación de la solicitud en noviembre de 2010, o incluso en meses posteriores, es decir, más tarde de lo que hubiera sido exigible conforme al citado PCT, pero dentro de los plazos previstos para optar a las convocatorias de retribuciones correspondientes a 2011, le hubieran permitido la posibilidad de obtener la retribución correspondiente a dichas convocatorias y, con ello, haber evitado el irreversible desequilibrio económico y la subsiguiente frustración del objeto concesional. Y no cabe duda de que dicho incumplimiento de lo previsto en el pliego concesional, imputable al concesionario, al ser determinante de la frustración del objeto concesional, debe calificarse como grave a los efectos de declarar la extinción de la concesión, conforme con lo previsto en el artículo 100, f) LPAP, que establece como causa de extinción de las concesiones demaniales, entre otras, cualquier "incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión, declarados por el órgano que otorgó la concesión...".

En consecuencia, al amparo de lo establecido en el citado artículo 100, f) LPAP en relación con la cláusula 1.14 del PCT de la concesión, procede declarar la resolución de la misma por incumplimiento grave del concesionario de su obligación de solicitar al Ministerio de Industria, en los plazos que se derivan de la citada cláusula 1.14, la preasignación de retribuciones previstas en el RD 1.578/2008, de 26 de septiembre; incumplimiento que conlleva la frustración del objeto de la concesión, al estar vinculada al otorgamiento de dicha retribución. Por ello, la propuesta de resolución es ajustada a derecho en cuanto pretende la resolución de la concesión por causa imputable al contratista, pero deberá modificarse para recoger, siquiera en síntesis, lo anteriormente expuesto sobre los extremos y fundamento jurídico y contractual del incumplimiento del concesinario que justifica la extinción concesional.

CUARTA.- Las consecuencias jurídicas de la resolución de la concesión por incumplimiento grave del concesionario. Incautación de la garantía. Improcedencia de la indemnización pretendida por el total del canon concesional previsto. La liquidación del canon devengado.

I. Como se apuntó en su momento, la cláusula Segunda del PCAP de la concesión establece que la misma se regirá por la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, la LPAP y el RBCL. El citado PCAP no contiene más determinación sobre la extinción o resolución de la concesión que su cláusula 20, que reproduce el tenor del antes citado artículo 100 LPAP. Ni en tal precepto ni en ningún otro de dicha ley se establece regulación alguna en relación con las consecuencias jurídicas de la extinción de la concesión por incumplimiento grave del concesionario.

El RBCL tampoco contiene un precepto expreso al efecto, si bien debe repararse en que su artículo 90.2 establece que la "garantía (definitiva, que ha de prestar el adjudicatario de la concesión, en los términos del número 1 de dicho artículo, como así hizo en el caso) se devolverá al concesionario, si hubiere de realizar obras revertibles a la Entidad local, cuando acreditare tenerlas efectuadas por valor equivalente a la tercera parte de las comprendidas en la concesión". A sensu contrario, y complementado dicho precepto a la luz de lo establecido en el artículo 90.1 LCSP, que establece que "la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista", se concluye que no procede la devolución de la garantía prestada ex artículo 90.2 RBCL, sino acordar su incautación y pérdida, cuando la concesión se resuelva por incumplimiento grave imputable al concesionario, y éste, por causa de dicho incumplimiento, no hubiera realizado obras concesionales por al menos un tercio del valor de las previstas, como es el caso, en el que, según se dijo, el objeto de la concesión viene a frustrarse, sin posibilidad de ejecutar instalación alguna de las previstas, por el incumplimiento del concesionario de lo previsto en la cláusula 1.14 PCT. En este aspecto, pues, la propuesta de resolución dictaminada se estima conforme a Derecho.

II. Sin embargo, y en contra de lo pretendido asimismo por el Ayuntamiento, no procede exigir a la empresa la prevista indemnización de 1.750.000 euros, que parece reivindicarse en concepto de lucro cesante y fundado en que sería la cantidad total que, en concepto de canon concesional por los 25 años de duración de la concesión, dejaría de percibir el Ayuntamiento por haberse resuelto la concesión.

En efecto, el artículo 80.7 RBCL establece que el canon concesional "tendrá el carácter de tasa", es decir, de una exacción fiscal o tributaria vinculada ineludiblemente al hecho imponible que justifica su devengo, que no es otro que la vigencia del título concesional habilitante para la ocupación del dominio público correspondiente. Como señala la doctrina, el canon concesional tiene una finalidad tributaria, para que el concesionario compense a la Administración por el derecho de uso privativo del demanio, pero no tiene una naturaleza de contraprestación causal por la venta de derechos de uso privativo del dominio público, es decir, no es, en términos jurídicos, una contraprestación sinalagmática al modo del precio de un contrato, lo que se reserva para los supuestos en los que, conforme con la legislación correspondiente, la Administración esté habilitada a percibir, no una tasa, sino una auténtica contraprestación o precio. Así, el artículo 93.4 LPAP prevé que "las concesiones demaniales podrán ser gratuitas, otorgarse con contraprestación o condición o estar sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público...."; distingue así la ley entre una posible contraprestación y el canon o tasa, resultando, que en el presente caso, y como se ha dicho, el canon previsto en el RBCL, aquí directamente aplicable, tiene la consideración jurídica de tasa.

A partir de lo anterior, debe señalarse que lo que habilita el devengo de dicho canon o tasa es el otorgamiento mismo de la concesión, que ya produce, "per se", la atribución de un derecho al concesionario (STS, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1998), que es lo que justifica su exigibilidad aun cuando no haya ocupación material del demanio; pero, en el reverso de la figura, ello implica asimismo que deje de estar justificada la percepción del tributo cuando se extingue la concesión (aún por causa imputable al concesionario, como en el caso), pues se extingue el derecho que justificaba su exacción.

En consecuencia, en relación con el canon concesional, no cabe invocar su prevista cuantía por todo el plazo de la concesión (25 años) como un concepto indemnizatorio, a título de lucro cesante, a favor del Ayuntamiento. Sólo procederá exigir el canon devengado desde el momento de la formalización de la concesión (cláusula Cuarta del PCAP) y, por razones de equidad, hasta que la concesionaria comunicó al Ayuntamiento la imposibilidad de continuar con dicha concesión por las razones ya conocidas. A tal efecto, y para evitar un enriquecimiento injusto de la Administración, deberá liquidarse el canon computando proporcionalmente el tiempo transcurrido entre ambos momentos (28 de julio de 2010 a 9 de marzo de 2012) y aplicar a la liquidación resultante la cantidad ya satisfecha por la empresa (70.000 euros, por todo el año 2011) y el importe de la garantía incautada, sin perjuicio en todo caso de la pérdida total de ésta, por las razones expresadas en el epígrafe I anterior.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- De conformidad con lo establecido en el artículo 100, f) LPAP en relación con la cláusula 1.14 del PCT de la concesión demanial de referencia, procede declarar la resolución de la misma por incumplimiento grave del concesionario de su obligación de solicitar al Ministerio de Industria, en los plazos que se derivan de la citada cláusula 1.14, la preasignación de retribuciones previstas en el RD 1.578/2008, de 26 de septiembre; incumplimiento que conlleva la frustración del objeto de la concesión, al estar vinculada al otorgamiento de dicha retribución. Por ello, la propuesta de resolución objeto de Dictamen es ajustada a derecho en cuanto pretende la resolución de la concesión demanial por causa imputable al concesionario, pero los números 1º y 2º de su parte dispositiva y sus previas consideraciones deberán modificarse para recoger, siquiera en síntesis, lo anteriormente expuesto, desarrollado en la Consideración Tercera del presente Dictamen.

SEGUNDA.- De conformidad con lo previsto en el artículo 90.2 RBCL y 90.1 LCSP, procede acordar asimismo la incautación y pérdida de la garantía definitiva prestada por el concesionario (número 4º de la parte dispositiva de la propuesta de resolución), por las razones expresadas en la Consideración Cuarta, I, del presente Dictamen.

TERCERA.- No procede exigir al concesionario la indemnización de 1.750.000 euros a que se refiere la propuesta de resolución en el número 3º de su parte dispositiva, por las razones expresadas en la Consideración Cuarta, II, del presente Dictamen, sino liquidar el canon concesional en los términos expresados en aquélla.

CUARTA.- En consecuencia, la referida propuesta de resolución se dictamina favorablemente en los extremos en que pretende la resolución de la concesión por incumplimiento grave del concesionario y la incautación y pérdida de la garantía definitiva, dictaminándose desfavorablemente en lo relativo a la determinación de una indemnización de daños y perjuicios por importe de 1.750.000 euros.

No obstante, V.S. resolverá.