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Dictamen nº 292/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 31 de octubre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alcantarilla, mediante oficio registrado el día 30 de julio de 2013, sobre modificación del sistema de prórrogas del contrato de concesión del servicio público de abastecimiento de agua potable, alcantarillado y estación depuradora del término municipal de Alcantarilla (expte. 286/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- En la fecha y por el órgano expresado en el encabezamiento del presente se dirigió a este Consejo Jurídico un escrito de consulta facultativa, que partía de los Antecedentes que resumidamente se exponen a continuación.
SEGUNDO.- Mediante acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 30 de junio de 1994 se aprobó la convocatoria del concurso público y el pliego de explotación y de condiciones jurídico-administrativas que regirían la gestión, mediante concesión, del servicio público de abastecimiento de agua potable a domicilio, alcantarillado y estación depuradora de agua potable "Los Guillermos".
El 26 de enero de 1995, el Ayuntamiento Pleno adoptó acuerdo de adjudicación del contrato a la mercantil "--" (--), incluyendo entre las obligaciones del adjudicatario, además de las contenidas en el pliego de condiciones (Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, PCAP), las ofertadas por él mismo en calidad de mejoras en su oferta. El 4 de agosto de 1995, se adoptó acuerdo plenario sobre precisiones tendentes a concretar el contenido del acuerdo anterior, sobre adjudicación del Servicio.
El contrato de concesión fue elevado a escritura pública, de 23 de agosto de 1995, ante el notario de Alcantarilla, x, núm. de protocolo --. Se acompaña dicha escritura pública, que contiene debidamente protocolizados todos los documentos de la contratación administrativa a que hemos hecho referencia.
Con posterioridad, este contrato fue cedido a --, a través del procedimiento correspondiente.
TERCERO.- La Cláusula tercera del PCAP se refiere a la duración del contrato de este modo:
"El presente contrato tendrá una duración de 25 años contados desde la fecha en que se produzca el comienzo de la prestación, prorrogables tácitamente por periodos de cinco años hasta un máximo de cincuenta años, salvo denuncia expresa de alguna de las partes con, al menos, un año de antelación al vencimiento del contrato o prórroga que corresponda".
Señala el escrito de consulta que, de conformidad con el acuerdo plenario municipal de 4 de agosto de 1995 y con la Cláusula tercera del contrato suscrito, la fecha de inicio de la prestación del servicio fue el 7 de septiembre de 1995, por lo que los 25 años del periodo de vigencia de la concesión finalizarán el 7 de septiembre de 2020.
CUARTO.- A partir de lo anterior, dicho escrito expresa que el Ayuntamiento pretende modificar la referida Cláusula para que "prevea la posibilidad de que las partes, antes de la finalización del contrato, puedan prorrogar el contrato y por el periodo total de prórroga de 25 años", es decir, no, como actualmente está previsto, por sucesivos periodos de cinco años, hasta alcanzar 25 años de prórroga como máximo (pues su duración total no puede exceder de 50 años), sino para acordar ya su prórroga por tales 25 años.
En consecuencia con lo anterior, el Ayuntamiento, para conseguir la efectiva prórroga del contrato en los términos antedichos, pretende la modificación de la Cláusula tercera del PCAP para que dispusiera lo siguiente:
"El presente contrato tendrá una duración de VEINTICINCO AÑOS, contados desde la fecha en que se produzca el comienzo de la prestación, prorrogables en cualquier momento de la vigencia del contrato por acuerdo expreso de las partes, hasta un máximo de cincuenta años".
Sobre las causas que justificarían la pretendida modificación del contrato, el referido escrito señala lo siguiente:
"La modificación indicada se suscita por las nuevas circunstancias económicas. Es de sobra conocida la grave situación de dificultades económicas por la que atraviesan en general las Administraciones públicas y todo el país. Esta modificación contractual vendría suscitada en estos momentos por la más que evidente necesidad de procurar ingresos a las arcas municipales y, concretamente, de asegurar en la medida de lo posible la existencia de recursos económicos de naturaleza estable con los que afrontar, de un lado, los gastos corrientes y de los servicios esenciales que se han de prestar a los ciudadanos en virtud de las competencias municipales necesarias; y de otro, los compromisos económicos asumidos en el plan de ajuste aprobado por este Ayuntamiento para el pago de la deuda financiera y comercial acumulada. Por otro lado, dadas las perspectivas del mercado, no es probable que en un futuro el Ayuntamiento pueda realizar la contratación del servicio en condiciones más ventajosas que las actuales.
De este modo, la modificación permitiría asegurar, mediante el canon de prórroga, ingresos estables durante el plazo en que ha de estar vigente el plan de ajuste; no incrementar la presión fiscal a los vecinos; y asegurar en el futuro que la gestión de este servicio produzca un rendimiento económico que difícilmente, con la situación de crisis actual, se pudiera reproducir en una futura licitación dada la persistente situación de estancamiento del mercado."
QUINTO.- Se plantea en el escrito de consulta, y constituye el objeto de la misma, si la pretendida modificación de la referida Cláusula tercera PCAP y, luego, del contrato mismo, acordando su prórroga por 25 años, requeriría del Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, trayendo a colación el artículo 18.2 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 (que considera aplicable a estos efectos procedimentales), que establece que "los acuerdos que dicte el órgano de contratación, previo informe de la Asesoría Jurídica, en el ejercicio de sus prerrogativas de interpretación, modificación y resolución, serán inmediatamente ejecutivos. En los casos de interpretación y resolución, cuando el precio del contrato sea superior a cien millones de pesetas y, en los de modificación de estos últimos, cuando la cuantía de aquélla exceda del veinte por ciento del precio del contrato, será además preceptivo el dictamen del Consejo de Estado".
Y a tal efecto considera que la pretendida modificación contractual "carece de consecuencias económicas. Entre otras razones debe tenerse en cuenta que este contrato de concesión de la gestión de un servicio público no tiene precio, ya que el contratista se retribuye con las tarifas del servicio; y en cuanto al canon que aquél debe pagar al Ayuntamiento, veremos que éste se mantiene en las mismas condiciones de la contratación originaria."
Añade que, de modificarse la referida Cláusula y, en consecuencia, acordarse luego la prórroga del contrato por 25 años (lo que supondría que su nueva duración sería hasta el 7 de septiembre de 2045), "los efectos económicos del contrato se mantendrían intactos con la modificación, pues, como hemos indicado, la prórroga del contrato se prevé en los mismos términos de la licitación y adjudicación, con la única salvedad de que se llevaría el rendimiento económico inicialmente previsto en la contratación durante el tiempo de la prórroga, con las lógicas adaptaciones que el factor tiempo impone en las condiciones económicas de la relación. Es decir, se mantendrían las prestaciones de las partes durante el nuevo periodo concesional surgido de la prórroga, durante el cual se devengaría el canon de prórroga previsto ya en el propio pliego, en su Cláusula decimoprimera.
Por dar una explicación más profunda sobre las nulas consecuencias económicas de la modificación prevista, y que hemos adelantado en el apartado anterior, la Cláusula 11.a 5) del pliego de condiciones establece que, en caso de prórroga de la concesión, el Ayuntamiento determinará la cuantía y forma de pago del canon de prórroga que pudiera establecerse. Si el Ayuntamiento no estableciera ninguna previsión al respecto, se aplicaría lo dispuesto en el pliego, con las adaptaciones precisas que serán efectuadas por el Ayuntamiento.
Esto quiere decir que la prórroga conllevaría, de conformidad con la Cláusula 11.a del pliego de condiciones, el establecimiento de un canon de prórroga con el rendimiento económico previsto en el contrato proyectado a lo largo del tiempo.
De conformidad con lo anterior, la modificación no tendría repercusión o efecto alguno en la cuantía del contrato, ya que se proyectaría sobre el tiempo las mismas condiciones económicas.
La modificación solamente se referiría al sistema de prórroga del contrato, sin efecto económico alguno, lo que deberá tenerse en cuenta a la hora de determinar si en el presente caso sería preceptivo el dictamen del Consejo Jurídico previo a aprobar la modificación...".
Finaliza el escrito resumiendo los términos de la consulta, que se reproducirán en las Consideraciones, para evitar innecesarias reiteraciones.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter facultativo, al amparo del artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJMU), visto el objeto de la consulta que se refleja en la siguiente Consideración.
SEGUNDA.- Objeto del Dictamen.
Como apuntamos en el Antecedente Quinto, el Ayuntamiento de Alcantarilla solicita de este Consejo Jurídico que se pronuncie sobre las siguientes cuestiones:
"Con el fin de proceder acertadamente en el procedimiento de modificación del contrato, y al amparo de lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, se eleva a ese Consejo Jurídico consulta en los siguientes términos:
- ¿De conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la LCE, sería preceptivo el dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia para modificar el contrato para la gestión mediante concesión del servicio público de abastecimiento de agua potable a domicilio, alcantarillado y estación depuradora de agua potable Los Guillermos en el municipio de Alcantarilla, suscrito entre el Ayuntamiento de Alcantarilla y --, tras la adjudicación efectuada el 26 de enero de 1995?
- La modificación tendrá por objeto la Cláusula tercera del contrato para mantener la posibilidad de prórroga durante 25 años ya prevista pero se posibilitaría ahora que, en cualquier momento de la vigencia del contrato, las partes puedan prorrogar por el periodo total de la prórroga y no por periodos sucesivos de 5 años.
Dice la Cláusula tercera del contrato:
"El presente contrato tendrá una duración de VEINTICINCO AÑOS, contados desde la fecha en que se produzca el comienzo de la prestación, prorrogables tácitamente por periodos de cinco años hasta un máximo de cincuenta años, salvo denuncia expresa de alguna de las partes con, al menos, un año de antelación al vencimiento del contrato o prórroga que corresponda."
Y debe decir tras la modificación:
Una vez evacuada la consulta, este Ayuntamiento tramitará si considera legal y conveniente el oportuno expediente de modificación del contrato, solicitando, si así resultara preciso, el preceptivo informe de ese Consejo Jurídico."
TERCERA.- Sobre la preceptividad del Dictamen de este Consejo Jurídico previamente a acordar la pretendida modificación de la Cláusula tercera del contrato de referencia y la posterior modificación de la duración de dicho contrato al amparo de la citada Cláusula, una vez fuera modificada.
I. Procede, en primer lugar, realizar algunas consideraciones generales sobre la determinación del precio en los contratos de gestión de servicios públicos y sobre las consecuencias económicas de la prórroga de dichos contratos.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que, como tiene reiterado la generalidad de la doctrina consultiva (Consejo de Estado y este Consejo Jurídico, entre otros autonómicos) en los aspectos meramente procedimentales o formales en materia de contratos administrativos y, señaladamente, cuando se trata de tramitar un procedimiento para su interpretación, modificación o resolución, son aplicables los trámites previstos en la normativa de contratos que esté vigente en el momento de iniciarse tal procedimiento, y no la normativa que estuviera vigente en el momento de su adjudicación, pues esta última se aplica con carácter general (sin perjuicio de alguna excepción y considerando que en determinados casos debe aplicarse interpretándola con arreglo a ciertos principios comunitarios en la materia, según cierta doctrina consultiva) en lo referente a los aspectos materiales o sustantivos del contrato de que se trate (incluyendo las causas o supuestos de resolución o modificación, pero no al procedimiento mismo a tramitar a estos efectos).
En este sentido, nuestro Dictamen nº 162/13, de 12 de junio, resume tal doctrina recordando que "como ha indicado este Consejo Jurídico en varios Dictámenes (por todos el núm. 147/2012), de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución (o, como en el caso, de modificación) del contrato y la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión."
Quiere decirse que los preceptos a considerar a la hora de plantearse la preceptividad del Dictamen de este Consejo Jurídico son, por un lado, el artículo 12.8 LCJMU, que establece el carácter preceptivo de nuestro Dictamen en caso de modificación (de contratos administrativos) de cuantía superior al veinte por ciento del precio inicial, siendo éste igual o superior a cien millones de pesetas (hoy, 601.012,10 euros). Por otro lado, también sería preceptivo el Dictamen en el caso previsto en el artículo 211.3, b) del vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), es decir, en el caso de modificaciones de cuantía superior a un 10 por ciento del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
II. Sentado lo anterior hay que abordar dos cuestiones: A) Cuál es el precio inicial o primitivo del contrato de referencia; B) Si las modificaciones pretendidas (primero la de la Cláusula tercera del PCAP de dicho contrato y luego, en aplicación de la Cláusula modificada, la prórroga de aquél en los términos indicados, es decir, su prórroga por 25 años) implican un incremento de tal precio inicial y, en caso afirmativo, en qué porcentaje.
Ya en nuestro Dictamen nº 129/02, de 29 de julio, sobre una pretendida modificación del contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua potable y saneamiento del municipio de Cartagena, avanzamos ciertas ideas sobre el particular, que conviene traer a colación aquí:
"Es cierto que en el contrato de concesión objeto de consulta convergen objetos diferentes que lo hacen complejo, y que en función de los mismos las retribuciones que se contemplan son variadas: la concesionaria percibe de los particulares unas tarifas, en concepto de suministro, aprobadas por el Ayuntamiento, en cuyo cálculo pueden incluirse las amortizaciones de las obras por ella financiadas; el Ayuntamiento, por su parte, percibe un canon de la concesionaria, en concepto de la explotación de un servicio implantado de cuyo valor ya existente se va a beneficiar realizando una actividad empresarial lucrativa, canon que es, a su vez, compuesto, ya que se calcula a partir de unidades de agua suministradas a usuarios, pero también forman parte del mismo las cantidades que por otros conceptos y a tanto alzado son satisfechas por la concesionaria al Ayuntamiento.
Sobre tal distinción se pronunció la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de octubre de 1988, que, al confirmar otra de la Sala de igual jurisdicción de la extinta Audiencia Territorial de Albacete, indicó que las prestaciones dinerarias de la empresa al Ayuntamiento lo son por el concepto de precio, no de tarifa, son fijadas ex contractu y sólo dependen de lo pactado. Entre Ayuntamiento y empresa concesionaria se establece una relación de intercambio, sinalagmática, en la que el precio representa el valor de la cosa recibida por la empresa concesionaria, cosa que es el dominio público con el fin de ser explotado comercialmente. En igual sentido, el Consejo de Estado afirma que el concepto de canon viene referido a los aprovechamientos que comportan un uso común especial o privativo del dominio público, que se basa en la idea de contraprestación como precio (Dictamen 335, de 22 de diciembre de 1992).
Así pues, sí existe precio, y se calcula, como expone la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 57/1999, de 21 de diciembre, por la suma de las anualidades en las que se lleva a efecto el contrato. Cuestión distinta es que el precio, siendo cierto, no sea fijo, pero pueda ser calculado en función de las previsiones de suministro que el Ayuntamiento y la concesionaria deben conocer.
Sentado lo anterior, cabe concluir que, a pesar de que el expediente remitido no cuantifica el precio del contrato, la preceptividad del Dictamen resulta de que, al duplicarse el número de años de la concesión, se duplica también, al menos, el canon que la concesionaria ha de satisfacer a la Corporación, produciendo así una modificación del precio notablemente superior al 20 por ciento; siendo también patente que el precio es superior a 100 millones de pesetas, resulta incuestionable que se cumplen todos los requisitos legales que imponen la preceptividad del Dictamen."
De esta manera y avanzando en lo expuesto dada la especificidad del objeto de la consulta, cabe extraer las siguientes consideraciones:
A) Para determinar cuál es el "precio inicial" (o, en términos del TRLCSP, el "precio primitivo") de un contrato de gestión de servicios públicos a los concretos efectos de que su modificación requiera el previo Dictamen del correspondiente órgano consultivo, debe considerarse primeramente que la "ratio" de su intervención preceptiva es que vele por la legalidad de la modificación cuando se trate de contratos de una importante entidad económica. Es claro que la Administración ha de satisfacer al contratista determinadas cantidades por los servicios contratados, independientemente del origen de los recursos públicos destinados a ello -normalmente derivados de tarifas establecidas por dicha Administración-, y que son percibidos por el contratista, bien directamente de los usuarios, bien de la propia Administración, como recuerda el artículo 281 TRLCSP. Y debe tenerse en cuenta que las tarifas son exacciones públicas que el usuario del servicio formalmente abona a la Administración que las establece, al margen de que, en la práctica, puedan ser percibidas directamente por el contratista (con el debido control municipal). Por tanto, las cantidades que percibe el concesionario vía tarifa constituyen el precio que el Ayuntamiento satisface al concesionario por la prestación de sus servicios en el contrato que nos ocupa.
Sin perjuicio de lo anterior, si, además, el contrato prevé que el concesionario abone al Ayuntamiento un canon por la ocupación y aprovechamiento privativos de las instalaciones municipales afectas al servicio, estaremos ante una contraprestación o precio que, a su vez, el contratista tiene que satisfacer al Ayuntamiento, y que minora o compensa el precio que el Ayuntamiento satisface a éste. Ello significa, en definitiva, que el precio del contrato en cuestión viene constituido por el precio que abona el Ayuntamiento de los servicios prestados por el contratista (aquí, según se dice, sólo vía tarifas), minorado por el precio (canon) que el contratista debe abonar al Ayuntamiento por la utilización de las instalaciones afectas al servicio. Y así, la Cláusula novena del PCAP establece que "la retribución del concesionario estará constituida por: a) los precios públicos y tasas del servicio que deba percibir con cargo de los usuarios, con arreglo a las tarifas vigentes en cada momento, con exclusión del importe del canon que en cada momento haya de pagar al Ayuntamiento; b) las subvenciones que, en su caso, fuere preciso conceder para el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión...".
Quiere decirse con esto que, frente a lo manifestado en el escrito de consulta en el sentido de que el que la retribución del contratista provenga de tarifas satisfechas por los usuarios del servicio implica que el contrato de referencia no tenga precio, ello no es así. Existe un precio, en los términos que se han indicado, y a tal efecto debe considerarse todo el tiempo de duración del contrato, conforme seguidamente expondremos.
B) En efecto, el precio de los contratos de servicios públicos (que, por naturaleza, son de tracto sucesivo y donde la prestación se contrata por varios años) es la cantidad que la Administración debe abonar al contratista por los servicios encomendados durante todos los años del contrato. Ya lo indicamos en nuestro Dictamen anteriormente transcrito y lo ratifica, entre otros, el Dictamen del Consejo de Estado nº 587/2004, de 6 de mayo, que expresa que "se trata de una concesión por plazo de ocho años, por lo que el cómputo del precio ha de hacerse sobre el período total...". Y ello porque con la adjudicación del contrato por un precio anual y por varios años, la retribución del contratista (de cumplirse, como es lo normal, el plazo contractual), habrá de ser el importe de todas las anualidades del contrato, sin perjuicio, como apuntamos, de que en algunos casos dicho importe haya de minorarse con la prevista contraprestación económica que, en forma de canon anual, debe abonar el contratista a la Administración contratante.
Ahora bien, como en esta clase de contratos el importe del precio de las anualidades siguientes a la primera varía en función del transcurso del tiempo (pues depende de variables que actualizan, durante todas esas anualidades, el importe de la inicial), debe considerarse, a los exclusivos efectos que aquí interesan, es decir, la preceptividad o no del Dictamen del órgano consultivo, que el precio "inicial" o "primitivo" del contrato (que, por lo dicho, nunca será el real o efectivo al final de su duración) ha de calcularse a partir del precio de la primera anualidad a percibir por el contratista (minorado a su vez, según se dijo, por el canon inicial a satisfacer por aquél a la Administración, que en el presente contrato se determina en la Cláusula undécima, 4 PCAP), multiplicando el resultado así obtenido por el total de años de la concesión. Se trata, con ello, de determinar la entidad inicial de las obligaciones económicas que tiene que asumir la Administración, utilizando el precio de la anualidad inicial del contrato y, en su caso, del canon compensatorio, y aplicándolo a todo el plazo de duración.
Aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, en lo que se refiere al precio inicial del contrato de referencia, este Consejo Jurídico carece de datos concretos para poder determinar si excede o no de 601.012,10 euros, si bien hemos facilitado las pautas para su cálculo. No hay duda, sin embargo, y según expusimos en nuestro transcrito Dictamen, que la pretendida modificación de la Cláusula tercera PCAP, para luego acordar una prórroga del contrato por 25 años, es decir, duplicando el plazo inicial pactado, supondría, a los efectos de que aquí se trata, un incremento de más del 20 por ciento del precio inicial a considerar.
Todo lo anterior debe tenerse en cuenta por el órgano consultante a efectos de considerar la preceptividad del Dictamen de este Consejo Jurídico.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
ÚNICA.- El Dictamen de este Consejo Jurídico resulta preceptivo si la modificación propuesta se encuentra en alguno de los supuestos previstos en el artículo 12.8 LCJMU y 211.3, b) TRLCSP, a cuyo efecto debe determinarse por el Ayuntamiento, con arreglo a los criterios expresados en el presente Dictamen, si el precio inicial del contrato de referencia es igual o superior a 601.012,10 euros, considerando que la pretendida prórroga de dicho contrato por 25 años implicaría un incremento de dicho precio inicial superior al 20 por ciento, todo ello por las razones expresadas en la Consideración Tercera de este Dictamen.
No obstante, V.S. resolverá.
