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Dictamen nº 291/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de octubre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Economía y Hacienda (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 18 de octubre de 2013, sobre Anteproyecto de Ley de medidas tributarias, administrativas y de función pública (expte. 350/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- A tenor de lo que se dice en el extracto de secretaría que obra en el expediente, el día 10 de octubre de 2013 fue remitido éste al Servicio Jurídico de la Consejería consultante, comprendiendo tal envío el primer borrador del Anteproyecto, la Memoria Justificativa de la oportunidad de la norma y la Memoria Económica, documentos todos ellos fechados el 8 de octubre anterior y emitidos por la Agencia Tributaria de la Región de Murcia.
SEGUNDO.- Tal como vienen ordenados en el índice que acompaña al expediente, constan, también, los siguientes documentos:
- Justificaciones y memoria económica de las disposiciones específicas en materia de Función Pública, organización administrativa y calidad de los servicios, suscrita por la Jefe de Servicio de Ordenación Normativa de la Dirección General de la Función Pública y de Calidad de los Servicios el 7 de octubre de 2013, y visada por el Director General.
- Impacto económico del artículo 15 de la Ley de Acompañamiento, sobre reorganización de la función informática de la Administración regional, sin fecha ni firma.
- Un documento denominado Disposiciones sanitarias, sin fecha ni firma.
- Un oficio del Interventor General dirigido al Secretario General de la Consejería consultante, fechado el 8 de octubre, sobre una propuesta de Disposición adicional para regular el ejercicio del control económico, financiero y contable del Servicio Murciano de Salud.
- Una comunicación del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios de 8 de octubre, al secretario general, sobre modificaciones de detalle al Anteproyecto.
- El informe de impacto por razón de género, suscrito el 8 de octubre por el Secretario General de la Consejería consultante, afirmando que no se infringe la Ley 7/2007, de 4 de abril, para la igualdad de Mujeres y Hombres y de Protección contra la Violencia de Género en la Región de Murcia.
TERCERO.- El 8 de octubre de 2013 el Anteproyecto fue informado favorablemente por el Servicio Jurídico de la Consejería consultante, y de igual fecha es el informe de la Vicesecretaría, firmado, en este caso, por el Secretario General.
CUARTO.- El Consejo de Gobierno conoció el Anteproyecto en sesión celebrada el día 11 de octubre de 2013, según certificado de su Secretario, y a la vista de informe favorable al mismo de la Comisión de Secretarios Generales del día 9 de octubre, acordó, la continuación del procedimiento con los dictámenes urgentes del Consejo Económico y Social (artículo 7 de la Ley 3/1993, de 16 de julio, en la redacción dada por el artículo 8 de la Ley 3/2012, de 24 de mayo, en el plazo de 7 días naturales) y del Consejo Jurídico (artículo 10.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, LCJ, en la redacción dada por el artículo 9 de Ley 3/2012, ya citada, en el plazo de 10 días naturales).
QUINTO.- El 11 de octubre de 2013 fue solicitado el dictamen al Consejo Económico y Social.
SEXTO.- De fecha posterior son los documentos siguientes:
- El día 16 de octubre el Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios dirige una comunicación interior al Secretario General indicando que debe retirarse del Anteproyecto la regulación del régimen de las ausencias al trabajo que no dan lugar a una situación de incapacidad temporal, único acuerdo al que se llegó en la Mesa General de Negociación celebrada el día 15 anterior.
- También del 16 de octubre es una comunicación del Director de la Agencia Tributaria de la Región de Murcia al mismo Secretario General dando traslado del certificado del acuerdo adoptado el día 14 por la Comisión de Juego y Apuestas de la Región de Murcia informando favorablemente las modificaciones a la Ley 2/1995, de 15 de marzo, del Juego y Apuestas de la Región de Murcia, y del Decreto 72/2008, de 2 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la Región de Murcia.
- Un certificado de 17 de octubre de la Secretaria del Consejo General de la Función Pública, visado por el su Presidente, sobre acuerdo adoptado por dicho Consejo en tal fecha informando favorablemente las disposiciones específicas del Anteproyecto de Ley de Medidas Tributarias, Administrativas y de Función Pública y organización administrativa.
SÉPTIMO.- En este estado de las actuaciones, la consulta tuvo entrada en el Consejo Jurídico el 18 de octubre de 2013, recabando el Dictamen con carácter urgente al amparo del artículo 10.5 LCJ y con carácter preceptivo de conformidad con el artículo 12.2 LCJ.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 12.2 LCJ, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
Según la redacción dada al artículo 10.5 LCJ por el artículo 9 de la Ley 3/2012, ya citada, "cuando en el escrito de remisión de los expedientes por parte del Consejo de Gobierno se haga constar la urgencia del dictamen, el plazo máximo para su emisión será de diez días naturales".
El escrito de remisión del expediente al formular la consulta señala que el Dictamen se recaba "con carácter urgente" y conforme al artículo 12.2 LCJ, y el 10.5 LCJ, justificando la urgencia en la necesidad de la inmediata promulgación de la ley dada la fecha en que nos encontramos. Al mismo tiempo, en el expediente figura una certificación del acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno el 11 de octubre de 2013, en el que se decide que por la Consejería de Economía y Hacienda se someta el Anteproyecto a Dictamen del Consejo Jurídico, con carácter urgente.
El carácter urgente del Dictamen da lugar a que su elaboración se concentre en algunas de las principales cuestiones que suscita el Anteproyecto, aunque, como en otras ocasiones ha señalado este Consejo Jurídico, tal premura no permite que puedan exponerse aspectos que enriquecerían el contenido de la futura Ley.
SEGUNDA.- Contenido, motivación y procedimiento.
I. Contenido.
El Título I se denomina Medidas tributarias y su capítulo I, Tributos cedidos, tiene un artículo; el capítulo II se llama Tributos propios, y comprende los artículos 2 a 4, modificando, respectivamente, la tarifa del canon de saneamiento, los impuestos medioambientales y el Decreto Legislativo 1/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Tasas, Precios Públicos y Contribuciones Especiales.
El Título II se denomina Medidas Administrativas y se integra con un capítulo I dedicado a las Disposiciones en materia de juego (arts. 5 y 6), un Capítulo II, compuesto de un artículo, el 7, dedicado a la modificación de la Ley 3/1996, de 16 de mayo, de Puertos de la Región de Murcia, de otro, el 8, modificando la Ley 2/2007, de 12 de mayo, de Pesca Marítima y Acuicultura, y otro, el 9, dedicado a modificación del Decreto 68/2011, de 16 de mayo, por el que se regulan las ayudas para la reparación y construcción de las viviendas afectadas por los movimientos sísmicos acaecidos el 11 de mayo de 2011 en Lorca.
El Título III (por error en el Anteproyecto figura como II) contiene disposiciones específicas en materia de Función Pública (arts. 10 a 13), Organización administrativa y calidad de los servicios (arts. 14 a 17).
El texto se completa con 4 Disposiciones adicionales (máquinas recreativas tipo B, cuotas reducidas para máquinas recreativas tipos B y C, notificaciones tributarias en el régimen del sistema de dirección electrónica y tarjeta sanitaria individual) 1 transitoria (régimen transitorio de expedición de nuevas tarjetas sanitarias individuales), 1 derogatoria y 7 finales, referidas a la modificación de la Ley 5/2011, de 26 de diciembre, de medidas fiscales extraordinarias para el Municipio de Lorca como consecuencia del terremoto del 11 de mayo de 2011; modificación de la Ley 6/2013, de 8 de julio, de medidas en materia tributaria del sector público, de política social y otras medidas administrativas; de modificación de disposiciones reglamentarias; de modificación de la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia; de modificación de la Ley 14/2012, de 27 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y de reordenación del sector público; de habilitación para el desarrollo reglamentario, y de entrada en vigor.
II. Motivación.
Del artículo 46.2 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Presidente y del Consejo de Gobierno, resulta que el expediente debe fundamentarse con el grado de detalle suficiente, siendo necesario que se motive con extensión y claridad, aspecto este en el que el Anteproyecto debiera estar mejor provisto.
Es conocido que el uso que de las "leyes de acompañamiento" se viene haciendo pugna con la técnica legislativa, con lo que dicho uso, tal como viene repitiendo la doctrina más autorizada, debería reducirse a su ámbito propio de determinaciones necesarias para el correcto y eficaz cumplimiento de la ley principal, de Presupuestos, a la que, así, con pleno sentido "acompañaría" (Dictamen 72/99).
III. Procedimiento.
El contenido del Anteproyecto, dada su vocación de ley de medidas, es de variedad material y, por tanto, competencial, destacando que, aunque pueda primar en su origen su carácter de "ley de acompañamiento", se convierte finalmente en una norma heterogénea y diversa que rebasa el ámbito competencial de la Consejería proponente, hecho que da lugar a lo largo de la tramitación a distorsiones en la cumplimentación de algunos trámites, como los que corresponden a los informes del Servicio Jurídico, de la Vicesecretaría o al informe de impacto por razón de género. Para evitar eso, el artículo 46.2 de la Ley 6/2004 prevé que, cuando el Anteproyecto afecte a varias Consejerías, se eleve una propuesta al inicio de la tramitación al Consejo de Gobierno para que, previo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, resuelva lo que proceda (Dictamen 143/2013).
Al margen de lo anterior, se han instruido algunos de los trámites procedimentales básicos establecidos por la Ley 6/2004 para el ejercicio de la iniciativa legislativa. No obstante, no consta que se haya dado cumplimiento a la prescripción del artículo 2.2, inciso final, de la Ley 22/2010, de 16 de julio, del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y de fijación del alcance y condiciones de dicha cesión, según la cual la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia remitirá a la Comisión General de las Comunidades Autónomas del Senado los proyectos de normas elaborados como consecuencia de las facultades normativas ejercitadas dentro del régimen de financiación de las Comunidades Autónomas, antes de la aprobación de las mismas.
Además, se debe cumplimentar lo establecido en el artículo 65.3,d) de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se aprueba el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y se modifican determinadas normas tributarias, dando traslado del texto al Consejo Superior para la Dirección y Coordinación de la Gestión Tributaria.
Respecto al informe de la Vicesecretaría es de destacar que la asignación de tal función al Vicesecretario por el artículo 46.4 de la Ley 6/2004 es consecuencia de su posición en la organización administrativa y su calidad funcionarial, que es establecida en el artículo 11.4 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración regional, al decir que "los vicesecretarios (...) son nombrados atendiendo a criterios de competencia profesional entre funcionarios de carrera que pertenezcan a cuerpos y escalas para cuyo ingreso se exija el título de doctor, licenciado...", completando ello el artículo 20 de igual Ley al establecer que el titular de la Vicesecretaría ostenta "el máximo nivel administrativo". Es consecuencia de ello que en el ejercicio de la concreta función de informar los Anteproyectos de Ley no puede ser sustituido por el Secretario General de la Consejería, cuyas funciones vienen señaladas en el artículo 17 de la Ley 7/2004 sin ningún fundamento en calidad profesional, sino en su cualidad de alto cargo (art. 11.3 Ley 7/2004). En caso de encontrarse vacante el cargo de Vicesecretario, mejor podría resolverse la incidencia mediante el encargo de la suplencia en el Jefe del Servicio Jurídico de la Secretaría General (artículo 17 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC) (Dictamen 150/2007).
Debe el Consejo Jurídico manifestar que el expediente, aunque no carece formalmente del preceptivo informe de impacto por razón de género, sólo ha cumplido con este requisito de manera superficial, ya que el informe se limita a una escueta afirmación de ausencia de implicaciones por esta razón (Dictamen 132/2004) que, además, es sólo atribuible a las medidas que se encuentren en el ámbito de competencias de la Consejería proponente, sin que alcance a las de otras.
La creación de nuevas tasas no es respaldada por el estudio de costes del servicio que debe elaborar la Consejería proponente a tenor de lo que establece el artículo 14 del Decreto Legislativo 1/2004, de 9 julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Tasas, Precios Públicos y Contribuciones Especiales. Tampoco constan las propuestas de las citadas Consejerías ni la motivación que explique, en el caso de los nuevos beneficios fiscales, "las circunstancias específicas que concurran en los sujetos pasivos o en la naturaleza del hecho imponible, susceptibles de especial protección o tratamiento tributario", ya que tales beneficios tienen un carácter excepcional (art. 15 Decreto Legislativo 1/2004).
Del conjunto de tasas que se modifican destaca la nueva regulación de la Tasa "T510. Tasa del Boletín Oficial de la Región de Murcia", cuyo hecho imponible es la inserción de cualquier tipo de publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, y en cuya aplicación están afectadas todas las Administraciones públicas, razón por la que se les debiera haber dado conocimiento de las mismas, de acuerdo con el principio de lealtad institucional (art. 4.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC)).
Carece el expediente del informe que debiera haber emitido el Consejo de Salud en virtud de lo que dispone el artículo 11.2, f) de la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia.
El carácter urgente, como en anteriores ocasiones ha observado este Consejo Jurídico, no puede ir en detrimento de las garantías procedimentales exigidas, con carácter general, para la elaboración de los Anteproyectos de Ley, sobre todo cuando se trata de la petición de informes que resultan preceptivos en virtud de las normas específicas aplicables a la materia normada (artículo 46.4 de la Ley 6/2004).
TERCERA.- Cobertura competencial y técnica normativa.
I. Con carácter general, las normas recogidas en el Anteproyecto se encuentran en el ámbito de competencias de la Comunidad Autónoma, particularmente las relativas a los tributos cedidos por el Estado, que se amparan en el artículo 43.1,b) del Estatuto de Autonomía y en la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, ya citada.
II. También con carácter general cabe decir que el seguimiento de las directrices de técnica normativa por el Anteproyecto es irregular, como también lo son, en parte, los textos que se modifican.
CUARTA.- Observaciones sobre el contenido.
I. Modificaciones tributarias (arts. 1 a 4).
Del conjunto de tasas que se modifican destaca la nueva regulación de la Tasa "T510. Tasa del Boletín Oficial de la Región de Murcia", cuyo hecho imponible es la inserción de cualquier tipo de publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, y que debe estar concordada con la Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de los Boletines Oficiales de las Provincias, ya que al citado Boletín son de aplicación, en especial, los artículos 1; 4; 5; 6, apartado 1; y 7, apartados 1, 4 y 5, de la misma, según resulta de sus Disposiciones adicionales primera y segunda. También debe estarlo con el resto de la legislación autonómica.
La aprobación de las Ordenanzas Locales se ajustará al procedimiento establecido en el art. 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL) y la modificación debe seguir los mismos trámites que para su aprobación, y deben publicarse oficialmente, por ser un requisito esencial para que existan como normas jurídicas oficiales y auténticas; tal como reconoce, con carácter general, el art. 52.1 LPAC. Por su parte, el artículo 70.2 LBRL establece que las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el "Boletín Oficial" de la provincia. A su vez, el artículo 1 de la Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de los Boletines Oficiales de la Provincia, establece que éstos son el periódico oficial en que se publicarán las Ordenanzas y disposiciones de carácter general, y el artículo 11.2, a) de dicha Ley establece que estará exenta del pago de la tasa la publicación de disposiciones de inserción obligatoria.
El Anteproyecto debe ajustarse a tales mandatos en dos concretos aspectos particulares de su regulación en lo que afecta a las Corporaciones Locales. El primero, en el artículo 6.6,c) de la tasa, en cuanto que exime solamente de la misma a los anuncios de aprobación o modificación de ordenanzas fiscales solamente, ya que la exención alcanza a toda clase de ordenanzas, cuya inserción es obligatoria. El segundo en el apartado 11 de ese mismo artículo 6, que ordena no aplicar la exención por la publicación de ordenanzas cuando se solicite que sea en una fecha fija, prescripción opuesta al citado artículo 11.2,a) de dicha Ley, el cual no admite condicionante a la exención de la publicación de la ordenanza.
Respecto a la Administración autonómica, dispone la nueva regulación de la Tasa que estarán exentas las disposiciones generales de la Comunidad Autónoma (art. 6.1) así como "las demás disposiciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que sean de obligada publicación, las de delegación de firma, así como las disposiciones que la normativa tributaria prevea publicar"(art. 6.2). El artículo 30.Dos del EARM establece que las Leyes aprobadas por la Asamblea Regional se publicarán en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, y el artículo 52.5 de la Ley 6/2004, establece que "La entrada en vigor de las disposiciones de carácter general se producirá a los veinte días de la publicación de su texto completo en el «Boletín Oficial de la Región de Murcia», salvo que en ellas se disponga otra cosa". La Ley General Tributaria, por su parte, establece en el artículo 10 que las normas tributarias entrarán en vigor a los 20 días naturales de su completa publicación en el Boletín Oficial que corresponda.
Por tanto, al ser de obligatoria publicación todas las normas autonómicas y todas las normas tributarias, la distinción que se introduce en el art. 6.2 carece de sentido y debe suprimirse.
II. Disposiciones sobre juego (Artículos 5 y 6).
Se introduce una modificación a la regulación sustantiva (Ley 2/1995 y Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia) de las máquinas recreativas tipo A (puro entretenimiento), para adaptarla, según se expresa en la Exposición de Motivos, a la Directiva Europea 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como Directiva de Servicios (debería citarse de forma completa, así como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que la incorpora parcialmente al ordenamiento español).
La adaptación propuesta consiste en excluir del ámbito de aplicación de la normativa de juego a las máquinas tipo A, desde su fabricación hasta su autorización y explotación, argumentando para ello que la indicada Directiva sólo excluye a las actividades de juegos de azar que impliquen apuestas de valor monetario y, puesto que en las máquinas recreativas tipo A no se realizan apuestas y no se conceden premios, se trata de un servicio de ocio al que resulta aplicable la precitada Directiva.
Ciertamente, conforme al artículo 2.2,h) de la Directiva de Servicios, ésta no se aplicará a "las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, juego en los casinos y apuestas". Exclusión igualmente contenida en la Ley 17/2009 (artículo 2.2, h), que señala que quedan exceptuadas del ámbito de aplicación "las actividades de juego, incluidas las loterías, que impliquen apuestas de valor monetario". La justificación para dicha exclusión cuando se trata de la regulación de las distintas actividades de juegos que impliquen apuestas de valor monetario, se motiva por la Directiva en la especificidad que entraña para los Estados la aplicación de políticas de orden público y de protección de los consumidores (Considerando 25).
A sensu contrario aquellas actividades relacionadas con el juego que no impliquen apuestas de valor monetario, entrarían en el ámbito de aplicación de la Directiva, como ocurre en el caso de las máquinas recreativas tipo A (puro entretenimiento) sobre las que se centran básicamente las modificaciones de la Ley 2/1995 y del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar contenidas en el Anteproyecto de Ley.
Las consecuencias que derivan de la aplicación de la Directiva de Servicios a la regulación de la actividad objeto de la modificación propuesta, se contraen, básicamente, a partir del reconocimiento de la libre prestación de servicios, a la eliminación de trámites y a la simplificación de los procedimientos para facilitar la actividad económica, al cumplimiento de las garantías de información a través de una ventanilla única y a que no cabe imponer un régimen de autorización para acceder a la actividad, salvo cuando concurran una serie de requisitos (no discriminatorio para el prestador, razón imperiosa de interés general y cuando el objeto perseguido no se pueda conseguir mediante otra medida menos restrictiva). Consecuentemente, dentro de las medidas menos restrictivas, la Ley 17/2009 establece, con carácter general, que la realización de una comunicación o declaración responsable permitirá el acceso a una actividad de servicios, herramientas hoy reguladas en el artículo 71 bis LPAC, añadido por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Debería considerarse por el órgano competente las consecuencias de la exclusión de las máquinas recreativas tipo A del total ámbito de aplicación de la Ley 2/1995, existiendo otras opciones normativas que permiten, igualmente, adecuarse a la Directiva de Servicios sin que se origine un vacío en el ordenamiento regional respecto a todas la actividades relacionadas con estas máquinas y los salones recreativos.
En todo caso, la regulación propuesta contiene cierta indeterminación respecto a los salones y establecimientos que dispongan conjuntamente máquinas tipo A y B, al haberse eliminado toda referencia a las de tipo A, cuando, conforme con la definición del ámbito de exclusión de la Ley 2/1995 (adición del apartado 4 al artículo 3) no quedarían fuera de su ámbito de aplicación.
Por otra parte, no se establece en el articulado (ni se recoge en la Disposición derogatoria única) la incidencia que pudiera tener la regulación proyectada en la Orden de 1 de marzo de 2007, por la que se crea el Registro General del Juego de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y concretamente en varias de sus secciones, tales como las relativas a la inscripción de empresas, locales, aparatos y material de juego.
III. Disposiciones sobre puertos y pesca.
1) Artículo 7.
Se pretende la modificación de los artículos 16.6 y 30.4 de la Ley 3/1996, de 16 de mayo, de Puertos de la Región de Murcia, para prever, respectivamente, dos nuevos supuestos de reducción de la cuantía de los cánones de ocupación y aprovechamiento del dominio público portuario en el caso de concesiones o autorizaciones, reducción de la que serían beneficiarias las empresas del sector acuícola que cumplieran determinadas condiciones. En la memoria justificativa se aduce que se trata de una medida de fomento al sector acuícola, y en la memoria económica se cuantifica el impacto económico de la modificación, por lo que no cabe oponer reparos a lo pretendido.
2) Artículo 8.
Se pretende la modificación del artículo 91.3 de la Ley 2/2007, de 12 de marzo, de Pesca Marítima y Acuicultura de la Región de Murcia, para eliminar la actual limitación temporal a la transmisión de las concesiones y autorizaciones pesqueras y sustituir tal determinación por un precepto regulador del procedimiento de autorización administrativa y sobre las condiciones de la transmisión del correspondiente título habilitante.
En lo que se refiere a la supresión de la referida limitación temporal, en la memoria justificativa se alega que ello se debe al objetivo de facilitar la transmisión de la concesión para concesionarios con dificultades económicas, lo que venía siendo demandado por los interesados. Es una razón plausible, pero ello no obsta a que se plantee la posibilidad de que en la ley se mantenga un periodo mínimo de tiempo, inferior al ahora previsto, en el que no sea posible la transmisión, para evitar así la especulación con los títulos habilitantes. Este tipo de limitaciones temporales se mantienen en algunas leyes estatales (vgr., art. 92.3,c) RDL 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante).
En lo atinente al procedimiento de autorización de la transmisión, debería añadirse un plazo máximo de resolución y notificación, y especificar el sentido desestimatorio del silencio (al versar sobre dominio público).
Asimismo, en la nueva redacción deberían precisarse algunas expresiones: en vez de referirse a "ambas partes", sería más correcto aludir al "cedente y al cesionario de la concesión o autorización"; y, en vez de hablar del "titular o explotador", referirse al "concesionario o autorizado".
IV. Disposiciones específicas en materia de Función Pública, organización administrativa y calidad de los servicios (arts. 14 a 17).
1) Artículo 10. Concepto y efectos de la evaluación del desempeño de los empleados públicos.
A/ El precepto apenas aporta contenido normativo a la regulación de la evaluación del desempeño, pues o bien traslada a la Ley regional previsiones básicas como las magnitudes a evaluar y los criterios a los que se habrá de sujetar dicha evaluación (apartados 1 y 2) o bien efectúa una remisión muy genérica a un desarrollo normativo posterior de los elementos definitorios del sistema (apartado 3).
Dicha remisión, además, lo es prácticamente en blanco, es decir, no establece una mínima regulación legal que limite y oriente el desarrollo reglamentario, pues se limita a diferir a éste el establecimiento del sistema, el procedimiento y los órganos encargados de la evaluación del desempeño, pero no predetermina los elementos estructurales de tal regulación. Del mismo modo, cuando se indica que la implantación del sistema se realizará de forma gradual, dicha previsión queda abierta de forma indefinida, pues no se complementa en la parte final del Anteproyecto con el establecimiento de un calendario de aplicación del sistema o, al menos, de plazos o términos para hacerlo.
Por otra parte, la remisión al desarrollo legal de las previsiones del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril (EBEP), cabe considerarla incompleta, pues no contempla los efectos de la evaluación del desempeño en la continuidad del funcionario en el puesto de trabajo obtenido por concurso de méritos (art. 20.4 EBEP) y cuya regulación, al igual que la del resto de las consecuencias de la medición del trabajo del empleado público en su carrera, formación, provisión y derechos retributivos (art. 17 y 20. 3 EBEP) debería efectuarse por Ley.
B/ Al realizar la remisión reglamentaria, el apartado 3 del precepto alude al establecimiento del sistema, en singular. Considera el Consejo Jurídico que la evaluación del desempeño ha de adaptarse a las características del objeto a medir, por lo que en un sector de actividad tan variado como lo es el de la Administración, en el que confluyen tantas y tan diferentes realidades profesionales, un único sistema de evaluación que pretendiera ser válido para todas ellas podría perder la necesaria cercanía y especificidad de la función a evaluar, lo que redundaría en una menor credibilidad del sistema. Por ello, al margen de la previsión de sistemas de evaluación propios para el personal docente y estatutario, que ya contiene el apartado 3 del precepto objeto de consideración, no debería limitarse, al menos a priori, la posibilidad de establecer diversos sistemas de evaluación del desempeño del resto de los empleados públicos de la Administración regional.
C/ El apartado 3 del precepto debería escindirse en dos, ubicando los párrafos segundo y tercero en un apartado diferente.
D/ De conformidad con la Directriz 26 de las de Técnica Normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, debería eliminarse la motivación del precepto, es decir, "mejorar la prestación de los servicios públicos y conseguir un óptimo funcionamiento de las diferentes unidades", contenida en el apartado 1 y que ya tiene su reflejo en el lugar adecuado para establecer las explicaciones y justificaciones de la futura norma, como es su Exposición de Motivos.
Ha de señalarse, además, que dicha motivación olvida el componente personal de todo sistema de evaluación del desempeño, como es servir de factor de estímulo personal e individual del empleado público, así como favorecer el control interno, finalidades éstas expresamente contempladas por la Exposición de Motivos del EBEP y que, quizás, podrían incorporarse a la del Anteproyecto sometido a consulta.
2) Artículo 11. Plazo posesorio en los sistemas de provisión de puestos de trabajo.
El reconocimiento del derecho a que se refiere el apartado 1 del precepto, es decir, a las retribuciones durante el plazo posesorio para los funcionarios que cambien de puesto de trabajo se establece en el artículo 32.2 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, que únicamente excepciona de dicho reconocimiento a quienes obtienen por primera vez destino en la Administración Pública, a quienes reingresan al servicio activo y a quienes se incorporan a un puesto de trabajo tras disfrutar de una licencia no retribuida (supuestos contemplados por el artículo 34 de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, al que el artículo 32.2 de la Ley 4/1990 se remite de forma expresa).
Cuando el precepto proyectado señala que "los plazos posesorios no serán retribuidos" durante el ejercicio 2014, parece estar confundiendo dos instituciones diferentes aunque íntimamente conectadas. De un lado el plazo posesorio, que no es sino el tiempo que puede mediar entre el cese en el puesto de trabajo de origen y la toma de posesión en el de destino y que, desde la perspectiva de la Administración, tiene por finalidad otorgar una cierta flexibilidad a la hora de finalizar las tareas pendientes en el puesto de origen, dar un margen para la realización de los trámites de gestión de personal asociados al cambio de puesto de trabajo, etc. De otra parte, desde la perspectiva subjetiva del funcionario, durante dicho plazo puede disponer del denominado como permiso posesorio y que persigue "facilitar al funcionario la acomodación a su nuevo destino y la solución de cuantos problemas ello conlleva, entre otros, búsqueda y adecuación de nuevo domicilio, mudanzas, gestiones administrativas y bancarias" (STSJ Madrid, de 17 de enero de 1998).
Ahora bien, este permiso posesorio puede no llegar a disfrutarse por el funcionario que cambia de puesto de trabajo, quien a menudo, sobre todo en los supuestos en que no existe traslado de residencia, se incorpora al nuevo destino sin solución de continuidad, por lo que declarar que el plazo posesorio no será retribuido equivaldría a privar al funcionario de la contraprestación por un trabajo efectivamente realizado durante tres o siete días, sin justificación, lo que no es admisible.
El Consejo Jurídico ha de mostrar su parecer desfavorable a la privación del carácter retribuido del período posesorio, no sólo porque contraría la normativa estatal antes indicada, que sí prevé la percepción de la totalidad de las retribuciones durante el plazo posesorio en los supuestos de cambio de puesto de trabajo, sino también porque afecta a un elemento esencial del sistema de provisión de puestos de trabajo, cuya alteración influye en la operatividad misma del sistema. En efecto, de forma uniforme, el régimen de la provisión de puestos de trabajo previsto en los ordenamientos del Estado y de las Comunidades Autónomas, califica el período posesorio, una vez efectuada la toma de posesión, como de servicio activo a todos los efectos (art. 16.4 del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo de la Administración Pública de la Región de Murcia, aprobado por Orden de 7 de noviembre de 2007, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública; y 48.4 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo), quedando sin justificación la privación de su carácter retribuido, aun de forma temporal y limitada al próximo ejercicio presupuestario. Máxime cuando la doctrina sentada por la hoy extinta Comisión Superior de Personal, de forma reiterada, señaló que "dada la naturaleza del tiempo de plazo posesorio como elemento integrante del sistema de concurso para la provisión de puestos de trabajo, plazo que se halla establecido legalmente como necesario para la operatividad de dicho sistema y tanto en beneficio de la Administración como del funcionario, lo que impide una interpretación restrictiva que, además, no se encuentra expresada en la normativa sobre la materia, procede el abono de las retribuciones totales, tanto básicas como complementarias" (Acuerdo de 23 de noviembre de 1988, entre otros muchos).
Es decir, el plazo posesorio retribuido no constituye un privilegio o beneficio exclusivo del empleado público que cambia de puesto de trabajo, sino que es un elemento consustancial al sistema de provisión de puestos de trabajo y que permite su normal y correcto desenvolvimiento, operando también y en consecuencia en beneficio de la Administración, por lo que excluir la retribución del funcionario que cambia de puesto de trabajo en el tiempo que media entre el cese en el puesto de origen y la toma de posesión en el de destino sería una medida contraria al sistema mismo de provisión de puestos de trabajo, por lo que debe ser rechazada.
En consecuencia, al menos debería precisarse en el precepto que lo que no estará retribuido durante el ejercicio 2014 serán los días comprendidos en el plazo posesorio en los que el funcionario no efectúe la prestación efectiva de sus servicios, de modo que en la práctica lo que se eliminaría es el carácter retribuido del indicado permiso posesorio.
Esta consideración tiene carácter esencial.
3) Artículo 13. Modificación del TRLFP.
Se modifica la Disposición adicional duodécima TRLFP con la finalidad de favorecer la movilidad de los funcionarios y el personal estatutario de la Administración regional, de modo que unos y otros puedan prestar servicios tanto en la Administración General de la Comunidad Autónoma como en el Servicio Murciano de Salud.
A/ Debería precisarse el concepto "personal funcionario de Administración y Servicios", pues este colectivo no tiene una definición legal ni reglamentaria clara, al no corresponder stricto sensu con ninguna de las clases de personal enumeradas en el artículo 3 TRLFP.
B/ El apartado 2 regula la movilidad provisional, es decir, la ocupación de puestos de trabajo en uno u otro ámbito mediante formas de provisión que no determinan la adjudicación definitiva del puesto de trabajo, sino sólo su ocupación temporal o provisional.
El primer párrafo se destina a la movilidad voluntaria mediante comisión de servicios, mientras que el segundo, en la medida que comienza con la expresión "sin perjuicio de lo anterior" y que se refiere a las "necesidades de movilidad", parece indicar que podrá acudirse a la movilidad provisional forzosa, previa la fijación de criterios al efecto por parte del Consejero competente en materia de Función Pública. Si es ésta la intención -la memoria justificativa de esta medida únicamente alude al carácter voluntario del cambio de puesto de trabajo- debería indicarse de forma expresa, con remisión explícita a los procedimientos de provisión utilizables, fundamentalmente los contemplados en los artículos 52 TRLFP y 50 de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de Personal Estatutario del Servicio Murciano de Salud, pues los criterios para cuya fijación se habilita al Consejero de Función Pública habrán de respetar el régimen legal y reglamentario de las formas de cobertura provisional de puestos de trabajo a aplicar en cada caso, tanto en lo referente a los límites a que los somete el ordenamiento como en cuanto a los efectos (reserva de puestos, retribuciones, consolidación de grado, etc.).
C/ En el último párrafo del precepto debería sustituirse la expresión "carrera o promoción profesional específica del Servicio Murciano de Salud" por otra que aludiese a la carrera o promoción profesional específica del personal estatutario del Servicio Murciano de Salud, pues de conformidad con el artículo 43 de la Ley 5/2001, se trata un elemento de carrera propio de esta clase de personal, no del organismo público sanitario.
4) Artículo 14. Prolongación de la permanencia en el servicio activo.
Puede suprimirse el inciso "que sea necesario para causar derecho a pensión de jubilación o", para evitar la redundancia que se produce al ser éste uno de los supuestos excepcionales ya contemplados por al apartado Tercero del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 27 de julio de 2012, al que se remite de forma expresa el precepto. Así, su último inciso quedaría como sigue:
"..., salvo en los casos excepcionales establecidos por Acuerdo de Consejo de Gobierno de fecha 27 de julio de 2012".
5) Artículo 15. Reorganización de la función informática de la Administración regional.
El precepto persigue centralizar las funciones y servicios informáticos que actualmente se prestan por diversas unidades y puestos de trabajo dependientes de las distintas Consejerías y organismos autónomos en un único centro directivo.
A/ Las previsiones contenidas en el precepto no parecen propias de una norma de rango legal, dado que su carácter estrictamente organizativo y doméstico permitiría su regulación por normas de rango inferior, solución que sería la aconsejable en orden a evitar las dificultades que una eventual modificación futura de lo regulado podría conllevar.
B/ Deberían definirse con precisión qué son "funciones en materia informática" y "servicios informáticos", pues se carece de un referente normativo claro para determinar el alcance de la medida proyectada. Esta determinación debe ser previa a cualquier otra actuación, pues afecta al ámbito material y subjetivo de la norma.
Así, parece evidente que afectaría a los Servicios de Gestión Informática existentes en las diferentes Secretarías Generales de las Consejerías, que asumen en relación con cada Departamento funciones de elaboración de los planes informáticos, planificación, dirección y coordinación de los sistemas y aplicaciones informáticas, seguridad informática, normalización y homogeneización de las bases de datos y asesoramiento, coordinación, supervisión y control de aplicaciones informáticas y productos de ofimática, sistemas de comunicaciones, redes local y corporativa, atención a usuarios y elaboración de informes y pliegos de prescripciones técnicas en materia de su competencia, mantenimiento de los equipos, etc.
No obstante, junto a estas funciones que podríamos calificar como estándar u ordinarias de las referidas unidades, existen otras más específicas, íntimamente relacionadas con los sectores o materias sobre los que cada Departamento ostenta competencias. Es el caso, y sólo a modo de ejemplo y sin ánimo de exhaustividad, de la gestión informática del Sistema de Información Geográfica de la Consejería de Agricultura, la creación de bases de datos legislativas, jurisprudenciales o doctrinales que es propia del Organismo Autónomo "Boletín Oficial de la Región de Murcia", o la gestión y administración de la sede electrónica propia de este último organismo autónomo (cuya singularidad reconoce el Decreto 302/2011, de 25 de noviembre, por el que se regula la Gestión Electrónica de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia), y cuyas especificidades pueden dificultar su prestación centralizada.
Del mismo modo, también pueden existir puntos de intersección entre las funciones o servicios informáticos y los de comunicaciones, -conexión que incluso se traduce en algunos decretos de estructura orgánica, como el Decreto 130/2005, de 25 de noviembre, por el que se establece la del Servicio Regional de Empleo y Formación, que prevé la existencia de un Servicio de Informática y de Comunicaciones (art. 12)-, o los de la Administración Electrónica, con una clara imbricación de sectores, materias e incluso competencias.
Por otra parte, en ciertos organismos autónomos, las funciones informáticas no son realizadas por una unidad administrativa diferenciada, sino que son asumidas por otros servicios, como es el caso del Decreto 14/2006, de 17 marzo, por el que se aprueba la estructura orgánica del Organismo Autónomo Instituto Murciano de Investigación y Desarrollo Agrario y Alimentario (IMIDA), que asigna la gestión informática al Servicio Económico-Presupuestario (art. 4).
Como es fácil advertir, sólo una previa determinación y definición de las funciones o servicios cuya centralización se pretende permitirá delimitar el ámbito y extensión de dicha medida.
C/ Una vez definidas en la norma las "funciones informáticas", en el segundo párrafo del apartado 1 debería precisarse que las unidades administrativas y los puestos de trabajo que se adscriben a la Dirección General competente en materia de informática son los que desarrollan funciones informáticas.
D/ Los apartados 2, 3 y 4 contienen mandatos dirigidos a la modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma, de la relación de puestos de trabajo y de los decretos de estructura orgánica, por lo que su ubicación más adecuada sería en la parte final del Anteproyecto, a la que también podría incorporarse el apartado 6 del precepto.
E/ La medida centralizadora de las funciones informáticas viene referida, en principio, a la Administración General y los organismos autónomos. No obstante, el apartado 5 la extiende a dos empresas públicas regionales: Instituto de Turismo de la Región de Murcia y el Instituto de las Industrias Culturales y las Artes de la Región de Murcia, sin detenerse la memoria justificativa en razonar por qué se incluye a estos entes en el ámbito de aplicación de la medida y no a las restantes empresas públicas.
El párrafo segundo de este apartado señala que sólo se adscribirán a la Dirección General de informática los puestos de trabajo de naturaleza funcionarial y el personal funcionario que los desempeñe, sin que tampoco se detalle en el expediente el porqué de tal distinción. Adviértase que si, en aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, singularmente en el número 1 del precepto, las funciones informáticas se adscriben en su totalidad a la Consejería competente en materia informática, los puestos de trabajo de naturaleza laboral que en dichas empresas públicas tuvieran atribuidas funciones informáticas quedarían vacíos de contenido, lo que determinaría su amortización y consiguiente cesación de la relación laboral del personal que los ocupe. Sin embargo, nada de esto se dice en la memoria justificativa ni en el estudio de impacto económico de la medida.
6) Artículo 16. Creación de la Escuela de Formación e Innovación de la Administración Pública de la Región de Murcia.
Ni el precepto ni la memoria justificativa orientan acerca de la forma organizativa que adoptará la Escuela de nueva creación. Así, la primera observación es que el texto establezca de forma clara e indubitada su naturaleza, pues de la redacción del precepto proyectado no se puede determinar si la nueva Escuela constituirá un organismo público o será un mero órgano administrativo integrado en la estructura de la Consejería competente en materia de función pública o en cualquier otra, como ocurre en la actualidad con los tres órganos de formación de los empleados públicos que pretenden integrarse.
Y es que tanto la utilización de una norma de rango legal para su creación, como las menciones que el apartado 3 efectúa al "Decreto que establezca la estructura orgánica" de la nueva Escuela y a los "órganos de gestión y asesoramiento, tanto de carácter colegiado como unipersonal" parecen apuntar a una gestión descentralizada de la formación, mediante la creación de un organismo autónomo. Si ello es así, el Anteproyecto debería recoger el contenido mínimo de las leyes de creación de organismos públicos exigido por el artículo 40.2 de la Ley 7/2004, y acompañarse de una propuesta de estatutos y del plan inicial de actuación (art. 40.3, Ley 7/2004), lo que no consta que se haya hecho. Ha de recordarse que, aunque las previsiones de la Ley 7/2004 pueden ser desconocidas por otra disposición de idéntico rango y posterior que se aparte de aquélla, como la que constituye el objeto del presente Dictamen, razones de uniformidad y coherencia del ordenamiento aconsejan acomodar el contenido de las normas de creación de los organismos públicos a unas reglas comunes -las indicaciones de la Ley 7/2004-, que exigen la predeterminación de su diseño primario en la norma que alumbra el organismo, que orientará el ulterior desarrollo reglamentario.
Si, por el contrario, la intención es crear un órgano administrativo, no sería necesario recurrir a una disposición de rango legal, bastando una norma reglamentaria bajo la forma de Decreto. De otorgar a la nueva Escuela rango asimilado o superior al de subdirección general, su creación podría hacerse a través de la modificación del correspondiente Decreto de órganos directivos de la Consejería de adscripción (art. 14.1 de la Ley 7/2004). De tener rango inferior, bastaría con la modificación del Decreto de estructura orgánica de la Consejería, en el que se establecerían, además, las unidades administrativas -mejor que los órganos (art. 10.2 y 3 de la Ley 7/2004)- con las que se dotaría a la Escuela para el desempeño de los cometidos que le son propios.
En cualquier caso, resulta una exigencia no sólo de técnica organizativa, sino también propiamente jurídica que, cuando se proceda a la creación de un nuevo órgano administrativo, se determine su forma de integración en la Administración Pública y su dependencia jerárquica (art. 11.2, letra a, LPAC).
7) Artículo 18. Cartas de Servicios y Acuerdos de Nivel de Servicio de la Administración Pública de la Región de Murcia y sus organismos públicos.
A/ El apartado 2, que contiene la definición legal de Carta de Servicio y de Acuerdo de Nivel de Servicio, debería ubicarse como apartado 1 del precepto.
B/ En el proyectado apartado 1 se establece la obligación de todos los órganos directivos, tanto de las Consejerías como de los organismos públicos, de contar con Cartas de Servicio o Acuerdos de Nivel de Servicio, pero omite establecer criterios que permitan determinar en qué casos habrá de aprobarse uno u otro instrumento, cuyo alcance es diferente, pues si la Carta de Servicios tiene una vocación ad extra, de información ciudadana sobre sus derechos, los servicios que se prestan y los compromisos de calidad en dicha prestación, los Acuerdos de Nivel de Servicio operan hacia el interior de la organización, al recoger los compromisos de calidad exigibles en los procesos internos de la Administración.
C/ En el segundo párrafo del apartado 1, al prever la posibilidad de Cartas de Servicios singulares para aquellos servicios en cuya prestación intervengan distintos órganos administrativos u organismos públicos de la Administración regional, debería precisarse que se refiere a los casos de prestación de tales servicios de forma conjunta.
D/ Los apartados 3 y 4 atribuyen a la Dirección General competente en materia de calidad de los servicios un papel fundamental en la gestación de los instrumentos de calidad regulados en el precepto, correspondiéndole no sólo su aprobación, sino también el control de su elaboración y de su cumplimiento. Sin embargo, se guarda silencio sobre el órgano al que corresponde la iniciativa de la elaboración y que habrá de asumir la redacción de la correspondiente Carta o Acuerdo, y que cabe suponer será el órgano directivo titular de los servicios a que aquéllos vienen referidos. Debería incorporarse dicha previsión al precepto.
E/ El último párrafo del apartado 4, que impone la permanente actualización de los contenidos y compromisos de calidad en la web, podría desplazarse al apartado 3, donde se establece la previsión de que los instrumentos a que se refiere el precepto se publicarán en la web corporativa.
8) Artículo 19. Guía de Procedimientos y Servicios de la Administración Pública de la Región de Murcia.
A/ La lógica de la producción normativa aconseja que la regulación legal de una determinada materia preceda o, al menos, sea contemporánea a su desarrollo reglamentario, en la medida en que la función de éste es la de servir de complemento regulador a las previsiones legales en el proceso de concreción sucesiva de los mandatos normativos que posibilita su aplicación. Sin embargo, en el Anteproyecto sometido a consulta, se opta por incorporar a la Ley una regulación reglamentaria preexistente, como es la indicada Guía de Procedimientos y Servicios (art. 17 del Decreto 236/2010, de 3 de septiembre, de Atención al Ciudadano en la Administración Pública de la Región de Murcia), sin que se advierta con facilidad ni se justifique en el expediente la necesidad de esta decisión de elevación de rango normativo.
Por otra parte, la entrada en vigor sobrevenida de la regulación legal de realidades objeto de tratamiento previo por normas de inferior rango jerárquico puede derivar en dudas acerca de la vigencia de éstas últimas, por lo que no estaría de más efectuar una expresa declaración de salvaguardia de aquélla, en lo que las previsiones reglamentarias no se opongan a lo establecido en la Ley.
B/ El instrumento regulado en el precepto ofrece información general en los términos en que ésta se define en el artículo 9 del Decreto de Atención al Ciudadano, es decir, no permite efectuar un seguimiento en línea de un determinado procedimiento concreto iniciado por un interesado (información particular), sino únicamente informa en abstracto acerca de los servicios ofertados por la Administración, los procedimientos administrativos que puede desarrollar, con expresión de los trámites que los componen, los modelos de solicitud que se pueden utilizar, etc. Por ello, debería precisarse al final del apartado 2 que los actos o disposiciones que han de tener reflejo inmediato y simultáneo en la Guía son aquellos que determinen alguna alteración en el contenido de la información ofrecida por ella y no, como podría llegar a interpretarse, cualquier acto o disposición que afecte a los derechos e intereses de un determinado ciudadano.
Se sugiere una redacción similar a la siguiente: "...de modo que dicha información esté a disposición del ciudadano de forma simultánea a la publicación de cualquier acto o disposición que determine una alteración de la ofrecida por la Guía".
V. Disposiciones adicionales, transitorias y finales.
1) La Disposición adicional tercera se denomina "notificaciones tributarias en el régimen del sistema de dirección electrónica", estableciendo su primer párrafo lo que sigue:
"1. La Administración tributaria de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia podrá acordar la asignación de una dirección electrónica a los obligados tributarios que no sean personas físicas.
Asimismo, se podrá acordar la asignación de una dirección electrónica a las personas físicas que pertenezcan a los colectivos que, por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados, tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos".
Los párrafos 2 a 6, a su vez, establecen las determinaciones siguientes:
"2. La dirección electrónica asignada deberá reunir los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la práctica de notificaciones administrativas electrónicas con plena validez y eficacia, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados segundo y tercero del artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.
3. La práctica de notificaciones en la dirección electrónica no impedirá que la Administración tributaria de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia posibilite que los interesados puedan acceder electrónicamente al contenido de las actuaciones administrativas en la sede electrónica correspondiente con los efectos propios de la notificación por comparecencia.
4. Transcurrido un mes desde la publicación oficial del acuerdo de asignación, y previa comunicación de éste al obligado tributario, la Administración tributaria de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia practicará, con carácter general, las notificaciones en la dirección electrónica asignada.
5. La Administración tributaria de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia podrá utilizar la dirección electrónica previamente asignada por otra Administración tributaria, siempre que medie el correspondiente convenio de colaboración, que será objeto de publicidad oficial y comunicación previa al interesado en los términos del apartado anterior.
Asimismo, los obligados a recibir las notificaciones electrónicas podrán comunicar que también se considere como dirección electrónica cualquier otra que haya sido habilitada por otra Administración tributaria para recibir notificaciones administrativas electrónicas con plena validez y eficacia.
6. Fuera de los supuestos contemplados en este artículo, para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico, se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización".
Y el párrafo 7, que cierra la Disposición, establece:
"7. El régimen de asignación de la dirección electrónica en el ámbito de la Administración tributaria de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se regulará mediante Orden de la Consejería competente en materia de hacienda".
A/ La imposición a los ciudadanos de la obligación de comunicarse con la Administración por medios electrónicos viene regulada en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, de la manera siguiente:
"Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos".
La Disposición final primera de dicha Ley 11/2007 establece el carácter básico de dicho precepto al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y sobre el procedimiento administrativo común.
En interpretación del mismo precepto, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 22 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 7/2011), ha determinado que el citado artículo 27.6 contiene una habilitación para que reglamentariamente se determine el modo en que las "comunicaciones" pueden efectuarse, y que el término "comunicaciones" comprende también las notificaciones. En sentido semejante, los Dictámenes 51/2013 y 75/2012 de este Consejo Jurídico.
Por lo que se refiere específicamente al ámbito tributario, el artículo 115 bis ("Notificaciones en dirección electrónica") del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, y aplicable a todas las Administraciones Públicas a virtud de lo que dispone su artículo 1.2 señala:
"1. Cada Administración tributaria podrá acordar la asignación de una dirección electrónica para la práctica de notificaciones a los obligados tributarios que no tengan la condición de persona física. Asimismo, se podrá acordar la asignación de una dirección electrónica a las personas físicas que pertenezcan a los colectivos que, por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados, tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.
Esta dirección electrónica debe reunir los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la práctica de notificaciones administrativas electrónicas con plena validez y eficacia, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados segundo y tercero del artículo 28 de la Ley 11/ 2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos.
2. Transcurrido un mes desde la publicación oficial del acuerdo de asignación, y previa comunicación del mismo al obligado tributario, la Administración tributaria correspondiente practicará, con carácter general, las notificaciones en la dirección electrónica.
3. La práctica de notificaciones en la dirección electrónica no impedirá que la Administración tributaria posibilite que los interesados puedan acceder electrónicamente al contenido de las actuaciones administrativas en la sede electrónica correspondiente con los efectos propios de la notificación por comparecencia.
4. En el ámbito de competencias del Estado, mediante Orden del Ministro de Economía y Hacienda se regulará el régimen de asignación de la dirección electrónica por la Agencia Estatal de Administración Tributaria así como su funcionamiento y extensión al resto de la Administración tributaria estatal.
En todo caso, los obligados a recibir las notificaciones telemáticas podrán comunicar que también se considere como dirección electrónica cualquier otra que haya sido habilitada por la Administración del Estado para recibir notificaciones administrativas electrónicas con plena validez y eficacia.
5. A los efectos de este artículo, cualquier Administración tributaria podrá utilizar la dirección electrónica previamente asignada por otra Administración tributaria, previo el correspondiente convenio de colaboración, que será objeto de publicidad oficial.
6. Fuera de los supuestos que se establezcan conforme a lo dispuesto en este artículo, para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico, se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización".
Resulta, por tanto, que, con independencia de lo que ahora diga la Disposición adicional tercera del Anteproyecto, la Administración autonómica ya está habilitada por la norma básica, razón por la que no se precisa nueva habilitación en la norma regional, la cual, de aprobarse, trae al ordenamiento autonómico una muestra más de los efectos negativos de la "lex repetita". En general, es constante la advertencia que efectúa el Consejo Jurídico acerca de los riesgos de tal técnica, pero fue en el Dictamen 198/2008 donde, quizás, se advirtió con mayor claridad el intenso efecto de extralimitación competencial que se producía, así como en el Dictamen 151/04. En éste, con ocasión de un Anteproyecto de Ley que reproduce normas legales básicas, se recoge una doctrina presente ya en los primeros dictámenes, para recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 150/1998, advirtió que la reproducción de derecho estatal en los ordenamientos autonómicos "además de ser una peligrosa técnica legislativa, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias en materias cuya regulación no corresponde a la Comunidad Autónoma".
No obstante, en el caso de determinaciones meramente reproductoras de la norma estatal, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite un margen de maniobra que hay que utilizar cuidadosamente para no desvirtuar su sentido. Así, se recuerda en el Dictamen 66/2006 la STC 341/2005, de 21 de diciembre, que hace una concisa recapitulación de su doctrina sobre el uso por las Comunidades Autónomas de la técnica de reproducción de preceptos de la normativa estatal, partiendo de la cual el repetido Dictamen 66/2006 consideró que la reproducción es constitucionalmente válida (aunque reprochable técnicamente, por el riesgo de una sobrevenida inconstitucionalidad de la norma autonómica en caso de una eventual modificación de la norma estatal) en el supuesto de competencias compartidas al modo "bases o condiciones básicas estatales-desarrollo autonómico de las bases o de las condiciones básicas" en relación con una determinada materia o sector material del ordenamiento; y será inconstitucional la reproducción autonómica de preceptos que han sido dictados por el Estado en materias de su competencia exclusiva, salvo cuando sea necesario para dotar de sentido o inteligibilidad a la norma autonómica, supuesto este último que, por estar calificado por el TC como excepcional, habrá de interpretarse con carácter restrictivo, y ejercer tal facultad del modo más adecuado para no frustrar la doctrina general sentada por el máximo intérprete de la Constitución.
Trasladando ello al precepto comentado cabe considerar que el Anteproyecto, en este punto, hace una mera reproducción literal de la norma básica, sin utilizar su redacción para completar una regulación autonómica para la que está habilitada la Comunidad Autónoma en el marco del artículo 149.1.18ª CE, reproducción que, además, supone una alteración del rango de la norma básica, elevándolo sin explicación que justifique la necesidad de hacerlo, con el resultado final de dar lugar a un texto carente de efecto innovador del ordenamiento, carente, por ello, de utilidad, pero que, en tanto persiste en el ordenamiento, puede inducir parcialmente a confusión, dada su apariencia de virtualidad. Lo más adecuado desde el punto de vista de la seguridad jurídica que los poderes públicos nacionales están obligados a salvaguardar (art. 9.3 CE) es su eliminación.
B/ La remisión al desarrollo por un reglamento de segundo grado que se contiene en el apartado 7 de la Disposición no puede dejar de ser objeto de comentario, tanto en el marco del derecho autonómico, como desde la óptica de los antecedentes normativos en relación con la materia. En cuanto a lo primero, en otras ocasiones ha señalado este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 198/2008) cuales son los fundamentos que permiten rebasar los límites de la potestad reglamentaria de los Consejeros más allá de la que tienen atribuida ordinariamente permitiendo, en ámbitos sectoriales determinados, equiparar la potestad reglamentaria del titular de la Consejería a la que estatutariamente corresponde al Consejo de Gobierno según el artículo 32.Uno, párrafo primero, del EA: "El Consejo de Gobierno es el órgano colegiado que dirige la política regional, correspondiéndole (...) el ejercicio de la potestad reglamentaria en materias no reservadas por el Estatuto a la competencia normativa de la Asamblea Regional". Así pues, desde un punto de vista meramente formal y de conformidad con los artículos 38 y 52.1 de la Ley 6/2004 nada se puede objetar a que se fije específicamente un ámbito de potestad reglamentaria del titular de la Consejería referido a aspectos no sustantivos de la materia, aunque no sería admisible una remisión general o en bloque de una determinada materia (Dictamen 198/2008). En ese contexto, con independencia del rango del reglamento, sería de desarrollo o ejecución de ley y, por tanto, sometido a Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico.
En cuanto a los antecedentes a considerar, debe señalarse que el Consejo de Estado se ha manifestado acerca de la notificación por medios electrónicos en el ámbito tributario en el Dictamen 215/2010 y en el 1815/2010, señalando que dada la trascendencia de la materia tributaria y su cercanía al derecho a la tutela judicial -en sentido amplio, al derecho de defensa-, se entiende que la remisión debería hacerse expresamente a un Real Decreto aprobado por el Consejo de Ministros, en el caso autonómico a un Decreto del Consejo de Gobierno.
C/ El ámbito subjetivo de aplicación. En el dictamen 1.403/2003, de 22 de mayo de 2003, el Consejo de Estado dijo que en la regulación del sistema de notificaciones se han de ponderar y sopesar de manera exquisita dos principios en cierto sentido contradictorios: de un lado, la garantía de que el obligado tributario sea notificado de las resoluciones que le afectan, sin que se le produzca indefensión; de otro lado, el contrapeso de eficacia evitando todo aquello que impida a la Administración Tributaria cumplir con su misión, como consecuencia de actuaciones negligentes y aun dolosas de los obligados dirigidas a frustrar la notificación y con ello la recaudación por la Administración competente de los tributos. Además, se ha de tomar como punto de partida adicional el carácter excepcional con que la ley contempla la posibilidad de que las Administraciones Públicas establezcan obligatoriamente la utilización de medios electrónicos para la práctica de comunicaciones y notificaciones (art. 27.1 y 2, Ley 11/2007). En definitiva, consagrado en sede legal el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos para el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 35 LPAC, la obligatoriedad del recurso a tales medios se configura con carácter excepcional y el núcleo del régimen jurídico diseñado a tal efecto puede resumirse en la configuración de un ámbito subjetivo de aplicación ajustado a los parámetros legales y en la articulación de todos los mecanismos precisos para garantizar la efectividad de comunicaciones y notificaciones y la seguridad jurídica en su práctica, dice el Consejo de Estado en el Dictamen 1815/2010.
Con esos antecedentes, el Anteproyecto impone la utilización obligatoria de medios electrónicos para la práctica de notificaciones a todas las sociedades anónimas y a todas las sociedades de responsabilidad limitada, sin introducir excepción alguna "por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados", como impone la normativa básica estatal. Además de la constancia del exceso competencial en que incurre el Anteproyecto por introducir una norma contraria a la legislación básica de la materia, desde el punto de vista de la realidad regulada se ha de aceptar que "no es impensable que, por ejemplo, en el caso de las pequeñas y medianas empresas constituidas en forma societaria se puedan dar casos en que no se encuentre garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos, lo que en última instancia impediría la práctica de la notificación" (DCE 1815/2010). Como señala el expresado Dictamen del Consejo de Estado, lo que se objeta es la generalización de un sistema que no debería dejar de ser una excepción frente a la regla general de la voluntariedad en la elección de dichos medios y que debería contar con las cautelas precisas para garantizar la adecuada recepción por los contribuyentes de las decisiones que les afectan y la integridad de su derecho de defensa.
Por tales razones cabe concluir, compartiendo el criterio del Consejo de Estado, que, en caso de mantenerse en el Anteproyecto esta Disposición, debería completarse la regulación proyectada en el sentido de introducir algunos criterios objetivos (volumen de negocio, número de empleados u otros similares) que permitan excluir de su ámbito de aplicación a aquellos sujetos que, debiendo estar inicialmente incluidos en él, carecen, utilizando la terminología de la Ley 11/2007, de la necesaria capacidad económica o técnica, dedicación profesional u de otros elementos objetivos que impidan garantizar su acceso y su disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.
2) Disposiciones sobre el servicio de asistencia sanitaria y su organización.
A/ La disposición adicional cuarta establece lo que sigue:
1. La tarjeta sanitaria individual emitida por el Servicio Murciano de Salud es el documento administrativo que identifica a cada ciudadano residente en la Región de Murcia, de forma unívoca y personal, como usuario del Servicio Murciano de Salud y acredita el tipo de servicios y de prestaciones sanitarias que tenga reconocidas en el ámbito del Sistema Nacional de Salud.
2. De conformidad con la previsión contenida en el artículo 3.3 de Real Decreto 183/2004, de 30 de enero, por el que se regula la tarjeta sanitaria individual, además de los datos básicos comunes y especificaciones técnicas establecidos por la legislación básica estatal, las tarjetas sanitarias individuales emitidas por el Servicio Murciano de Salud, en los términos que se determine reglamentariamente, podrán incorporar como datos adicionales el número del Documento Nacional de Identidad de su titular o, en el caso de extranjeros, el número de identidad de extranjeros, el número de la Seguridad Social, la fecha de caducidad de la tarjeta para determinados colectivos por razón de edad, tiempo de residencia o régimen de aseguramiento y, en su caso, se podrá incluir una fotografía del titular de la tarjeta sanitaria siempre que las disponibilidades presupuestarias lo permitan.
3. En todo caso, se faculta al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, como entidad competente de su expedición, a adoptar aquellas medidas e instrucciones necesarias para la gestión de todos aquellos aspectos relacionados con la implantación de la tarjeta sanitaria individual y, en especial, para determinar en cada momento el plazo concreto de caducidad de las tarjetas sanitarias individuales en aquellos supuestos en que así se establezca reglamentariamente".
La transitoria única dice así:
"De conformidad con las previsiones de sustitución contenidas en la disposición adicional única del Real Decreto 183/2004, de 30 de enero, por el que se regula la tarjeta sanitaria individual, las tarjetas sanitarias que deban ser expedidas por nueva emisión o renovación por cualquier causa deberán ajustarse a las características y requisitos establecidos en el citado Real Decreto y en la disposición adicional cuarta de esta Ley, adoptando el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud con carácter inmediato aquellas medidas e instrucciones que resulten necesarias a fin de no suspender el proceso de expedición de nuevas tarjetas sanitarias en tanto no se promulgue el desarrollo reglamentario sobre tarjeta sanitaria".
Y la Disposición final sexta señala:
"1. Se habilita al Consejo de Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la ejecución y desarrollo de la presente Ley.
2. Sin perjuicio de las facultades atribuidas al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud en la disposición adicional cuarta de esta Ley, el Consejo de Gobierno, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, dictará el desarrollo reglamentario de las previsiones sobre tarjeta sanitaria individual establecidas en la legislación básica estatal y en la presente".
Por su parte, la normativa básica estatal contenida en el Real Decreto 183/2004, de 30 de enero, modificado en su artículo 3.3 por el artículo único del Real Decreto 702/2013, de 20 de septiembre, dice así:
"En los supuestos en los que así lo autorice la ley, atendidas las necesidades de gestión de las diferentes administraciones sanitarias emisoras, podrán incorporarse además a la tarjeta sanitaria el número del Documento Nacional de Identidad de su titular o, en el caso de extranjeros, el número de identidad de extranjeros, el número de la Seguridad Social, la fecha de caducidad de la tarjeta para determinados colectivos o el número de teléfono de atención de urgencias sanitarias, todos ellos en formato normalizado. Igualmente se podrá incluir una fotografía del titular de la tarjeta sanitaria".
En un documento del expediente con membrete de la Consejería de Sanidad y Política Social, (sin fecha ni firma) se explica sucintamente que estas Disposiciones tienen una doble justificación: en primer lugar, "ofrecen autorización y cobertura legal al posterior reglamento (...) determinando los datos opcionales que pueden ser incluidos en las tarjetas sanitarias..."y, en segundo lugar, introducen las previsiones transitorias necesarias para no suspender el proceso de expedición de nuevas tarjetas sanitarias, garantizando que estos documentos son acordes con la legislación básica estatal.
De acuerdo con ello, pues, se pretende que una norma con rango de ley habilite a la ulterior modificación del Decreto regional 92/2005, de 22 de julio, que regula la tarjeta sanitaria individual, objetivo que se consigue. Sin embargo, a la vista del marco normativo expuesto, la Disposición transitoria es innecesaria e introduce cierto grado de confusión, ya que de las modificaciones normativas expuestas no se infiere que exista causa por la que haya de suspenderse el proceso de expedición de tarjetas. Según el Decreto 92/2005, ya citado, el Servicio Murciano de Salud es el órgano competente para la expedición de las tarjetas, y ha de hacerlo en cada momento según la normativa aplicable, y tanto lo es la regional como la contenida en las bases, es decir, en el Real Decreto 183/2004, de 30 de enero, modificado.
Lo que no podría aceptarse, y de aquí el cierto grado de confusión, es que el juego combinado de las disposiciones adicional, transitoria y única permita interpretar que se habilita a la potestad reglamentaria del Director-Gerente del Servicio Murciano de Salud para determinar, genérica o individualmente, qué datos de los consignados en la adicional pueden o no figurar en las tarjetas. En tal sentido, la autorización que se hace a tal Director-Gerente en el párrafo 3 de la Disposición adicional es perturbadora por que reitera facultades que ya corresponden a dicho cargo a virtud de lo que disponen el Decreto 92/2005 y el artículo 25.4 de la Ley 4/2004, que le atribuye todas las facultades de dirección y gestión dentro de los límites y de acuerdo con las directrices establecidas por el Consejo de Administración; de interpretarse que no es una reiteración habría de entenderse como una suerte de potestad reglamentaria de la que carece por la propia naturaleza de su cargo, y que sería contraria a la regulación que de la misma hace la Ley 6/2004 en desarrollo del artículo 32.1 EARM. Junto a ello hay que decir que también contribuye a esa perturbación el inciso inicial del párrafo 2 de la adicional sexta, al regular la habilitación reglamentaria al Consejo de Gobierno "sin perjuicio de las facultades atribuidas al Director Gerente", con lo que parece igualarlas al mismo nivel.
Debido a tales razones, deben suprimirse el apartado 3 de la adicional, la transitoria y el primer inciso del apartado 2 de la final sexta, que son innecesarios e introducen confusión.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- En conjunto, la Comunidad Autónoma goza de competencia para aprobar el Anteproyecto sometido a consulta.
SEGUNDA.- Tienen carácter esencial las observaciones realizadas a los siguientes preceptos del Anteproyecto:
1) A la regulación de la Tasa T510, tasa del BORM, en la Consideración Cuarta, I.
2) Al artículo 10 en la Consideración Cuarta, IV, 1) A/.
3) Al artículo 11 en la Consideración Cuarta, IV, 2).
4) Al artículo 16 en la Consideración Cuarta, IV, 6).
5) A la Disposición adicional tercera en la Consideración Cuarta, V, 1).
6) Al apartado 3 de la adicional cuarta, a la transitoria y al primer inciso del apartado 2 de la final sexta, en la Consideración Cuarta, V, 2).
TERCERA.- Las restantes observaciones contribuyen a la mejora técnica del Anteproyecto.
No obstante, V.E. resolverá.
