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Dictamen 288/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de octubre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 26 de febrero de 2013, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exptes. 113/12 y 77/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 26 de agosto de 2011 (de certificación en la Oficina de Correos), x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud por los siguientes hechos según describe:
Con ocasión del nacimiento de su tercer hijo, la reclamante y su esposo decidieron que se le practicase la oclusión de ambas trompas de Falopio, mediante el procedimiento de ligadura tubárica bilateral, con la única finalidad de impedir nuevos embarazos. Expresa que esta decisión, íntima y personal de un matrimonio, no responde a un criterio pasajero, sino a una decisión consciente y meditada, a lo que se añadía el no volver a pasar por la experiencia de los tres embarazos hasta entonces tenidos y finalizados todos ellos con cesáreas urgentes y con alguna complicación en los niños, como la neutropenia autoinmune padecida por x, o la hidrocefalia diagnosticada a x, que están siendo tratados en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA en lo sucesivo).
Con fecha 9 de noviembre de 2009 la paciente ingresó en el HUVA para practicarle teóricamente la intervención de ligadura coincidiendo con la cesárea, siendo dada de alta el 13 siguiente con normalidad, de acuerdo con el informe de alta emitido por el propio Hospital. De este informe le llama la atención que figure, entre los motivos del ingreso, el parto mediante cesárea, postoperatorio normal y la ligadura tubárica bilateral y, sin embargo, el mismo informe bajo la rúbrica de diagnóstico principal únicamente haga referencia a la cesárea y no a la ligadura.
Tras el proceso de amamantamiento del bebé y dado que no iba a tener más hijos, el 30 de julio de 2010 se sometió de forma privada a una mamoplastia de reducción en el Hospital San Carlos de Murcia, cuyo coste fue de 5.850 euros, quedando satisfecha del resultado estético de la intervención, así como la desaparición inmediata de los dolores de espalda que tenía a consecuencia del peso de sus pechos. Se acompaña copia de la factura abonada.
A finales de mes de septiembre, cuando habían transcurrido unos 10 meses desde que teóricamente le habían practicado la ligadura de trompas, consultó con un especialista en obstetricia y ginecología, Dr. x, quien mediante ecografía transvaginal confirmó, en fecha 7 de octubre de 2010, el diagnóstico de embarazo de 6 semanas de evolución mediante el informe que se acompaña.
Dada la edad de la paciente (40 años) y los antecedentes de los anteriores embarazos, dicha gestación fue calificada de alto riesgo por el HUVA, siendo tratada como tal. Por el seguimiento realizado, el embarazo se desarrolló con cierta normalidad, hasta que el 12 de mayo de 2011 la paciente ingresó en el citado Hospital para que le fuera practicada la misma intervención del año anterior, es decir, una cesárea y una oclusión tubárica bilateral. La reclamante dio a luz a su cuarto hijo, de nombre x.
Por todo ello, considera que el nacimiento de su cuarto hijo ha tenido unas consecuencias en el plano físico y psicológico derivadas de la gestación y del alumbramiento, debido a una inexistente o deficiente intervención de oclusión tubárica bilateral, que concreta en los siguientes padecimientos:
Consecuencias en el plano físico y psicológico. Volver a pasar por un embarazo calificado de alto riesgo, que precisamente quería evitar, implica un padecimiento físico y psicológico durante los 9 meses de la gestación, con rechazo a la misma y al propio feto. También supone la ineficacia sobrevenida de la operación mamaria estética. Para lograr los resultados obtenidos inicialmente tendría que pasar nuevamente por una operación con el coste económico y psicológico que ello supone, por un postoperatorio traumático y con la carga de cuatro niños, dos de ellos bebés que requieren una dedicación plena.
Consecuencias en el plano económico. Es evidente que un hijo supone un gasto de por vida difícil de cuantificar, máxime cuando ya se tienen tres hijos, dos de ellos con una enfermedad diagnosticada. Pero también existen gastos directamente relacionados con el nacimiento, tales como la adquisición de un vehículo nuevo al no ser posible su utilización por 6 pasajeros, de un carro portabebés doble para los pequeños, además de otra cantidad de material especializado, de una silla de automóvil, de biberones, etc. Acompaña varias facturas para su acreditación.
Además expone la necesidad de contar con la ayuda de una tercera persona puesto que ambos cónyuges trabajan.
Imputa el daño al funcionamiento del Servicio Murciano de Salud, que concreta en la asistencia sanitaria prestada el 9 de noviembre de 2009, a la que achaca que bien no fue practicada la intervención de esterilización por un olvido, o bien aunque fuera realizada fracasó por un defecto de la técnica y no por causas naturales, puesto que sostiene que la recuperación en estos casos de la capacidad generativa de los conductos de Falopio se produce en un plazo superior a un año, cuando en este caso el embarazo se produjo sólo unos 9 meses y medio después de la supuesta ligadura.
Finalmente, tras describir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial que, en su opinión, concurren en el caso, solicita una cuantía indemnizatoria de 152.652,28 euros, sin perjuicio de adicionar en el futuro otros conceptos, desglosando las siguientes partidas indemnizatorias:
Gastos cuantificables (vehículo nuevo, facturas relacionadas con el nacimiento del bebé, leche en polvo, nueva intervención de mamoplastia y ayuda de terceras personas): 52.652,28 euros.
Gastos no directamente cuantificables derivados de compromisos económicos futuros: 30.000 euros.
Daños morales y psicológicos: 70.000 euros.
Por último, se propone como prueba documental la historia clínica de ambas intervenciones y el protocolo quirúrgico correspondiente. También muestra su disposición a un acuerdo convencional con la Administración sanitaria. Los documentos que acompaña obran en los folios 23 a 55 del expediente.
SEGUNDO.- Con fecha 22 de septiembre de 2011, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dictó resolución de admisión a trámite de la reclamación presentada, la cual fue notificada a las partes interesadas, entre ellas a la compañía aseguradora del Ente Público, a través de la correduría de seguros.
Al mismo tiempo se solicitó al HUVA copia de la historia clínica, los protocolos quirúrgicos e informe de los facultativos que atendieron a la paciente.
TERCERO.- Desde el citado Hospital se remitió, en fecha 27 de octubre de 2011, la copia de la historia clínica y el informe del Dr. x con el siguiente contenido (folio 68):
"La paciente x acudió a la puerta de urgencias del Hospital Maternal del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca de Murcia el día 9 de Noviembre de 2009 por referir contracciones. Se encontraba en la semana gestacional 36+3 y ésta era su tercera gestación, las dos anteriores finalizaron por cesárea. La paciente presentaba contracciones (dinámica uterina), por lo que se preparó para intervenir de cesárea urgente, cursando las analíticas pertinentes. La paciente firmó el consentimiento informado de cesárea (por presentar dos cesáreas previas y dinámica uterina) y oclusión tubárica. En este último documento se indica que la oclusión tubárica es el método más efectivo de los métodos de planificación familiar, aunque su efectividad no es del 100 %. Existe un porcentaje de fallos en los que se produce una nueva gestación. Este porcentaje de fallos es del 0.4-0.6%.
Ese mismo día se practica la cesárea, en la que se realiza ligadura tubárica bilateral. El procedimiento quirúrgico transcurre sin mayores incidencias, dejando por escrito en el protocolo quirúrgico que se realiza la oclusión tubárica bilateral y que se envían fragmentos de ambas trompas de Falopio al Servicio de Anatomía Patológica para su cotejo y estudio. La paciente es dada de alta el día 13 de noviembre de 2009, con un postoperatorio inmediato normal y sin más complicaciones. El informe de anatomía patológica es emitido el día 12 de noviembre de 2009, informando de que recibieron dos fragmentos de trompas uterinas sin alteraciones.
Posteriormente en 2010 la paciente queda gestante, y se le programa cesárea electiva en la semana de gestación 37 por tener tres cesáreas anteriores. El día 12 de mayo de 2011 se practica cesárea firmando la paciente el consentimiento de cesárea y nuevamente el de oclusión tubárica. En el procedimiento quirúrgico se redacta que se realiza nuevamente ligadura tubárica sobre la cicatriz de la ligadura practicada el día 9 de noviembre de 2009. El resto de la intervención quirúrgica, según se indica en el protocolo de esta cuarta cesárea, no expone ninguna incidencia.
La paciente es dada de alta el día 12 de mayo de 2011 con un postoperatorio inmediato normal".
Consta en el historial el consentimiento informado de la paciente para la intervención de oclusión tubárica (folios 79 y 80), en cuyo documento figuran los porcentajes de fallos en el sentido expresado por el facultativo que la intervino, así como las complicaciones específicas de esta intervención. También figura el informe de anatomía patología sobre las muestras de las trompas de Falopio, fechado el 12 de noviembre de 2009 (folio 83).
CUARTO.- Por la Compañía Aseguradora del Ente Público, --, se aporta informe médico pericial (folios 98 a 100), que concluye:
"- Que x ingresó en el Hospital Virgen de la Arrixaca el 9-11-09 para finalización de su tercer embarazo mediante cesárea.
- Que solicitó que durante dicha cesárea le fuera realizada una ligadura de trompas.
- Que dicha técnica se llevó a cabo mediante extirpación de un fragmento de cada trompa y cierre de los cabos.
- Que la paciente quedó nuevamente embarazada a los ocho meses del procedimiento.
- Que la técnica utilizada es la más efectiva, a pesar de lo cual presenta un 0,4- 0,6% de fracasos.
- Que este fracaso no depende de una técnica inadecuada sino de una respuesta del organismo sobre la que el cirujano no puede tener control.
- Que esta información se puso en conocimiento de la paciente.
- Que las actuaciones médicas fueron correctas y adecuadas a las normas de la buena práctica".
QUINTO.- Por el órgano instructor, transcurridos más de 3 meses desde la solicitud de informe a Inspección Médica sin haberse emitido, se otorgó trámite de audiencia a las partes. Con posterioridad, el 13 de marzo de 2012 tuvo entrada en el Servicio Jurídico el informe de Inspección Médica de 2 de marzo anterior (folios 106 a 108), que no aprecia razones para la indemnización puesto que se informó a la paciente de los posibles fallos de la intervención para oclusión tubárica y las cifras en que se concreta la posibilidad, por lo que lo sucedido puede incluirse dentro de las mismas.
Dicho informe es remitido a la Compañía Aseguradora, y retirado personalmente por la propia reclamante (folio 109).
SEXTO.- Por parte de ésta se presenta escrito de alegaciones de 28 de marzo de 2012 (folios 113 a 119), en las que reitera las vertidas en el escrito de reclamación, considerando que dado el escaso tiempo transcurrido desde la ligadura hasta la gestación, que no supera el año, únicamente caben dos opciones, un defecto de la técnica aplicada o que la recanalización se haya producido por causas naturales. Según manifiesta, por causas naturales es unánime la opinión que ha de transcurrir un lapso de tiempo suficiente que, en todo caso, es superior al año, no concurriendo en el presente caso, puesto que la reclamante quedó embarazada a los 9 meses y medio tras la realización de la ligadura, por lo que, en su opinión, el fracaso es achacable a un defecto de ejecución de la técnica empleada.
Además señala (primer otrosí digo) que los informes médicos de la Administración son claramente insuficientes, soslayando una parte importante del objeto de la reclamación, solicitando que los informantes se pronuncien sobre la posibilidad de recanalización espontánea de las dos trompas en el plazo de 9 meses y medio tras la ligadura de ambas, aplicando la técnica correcta, con independencia de que la parte reclamante manifieste que solicitará el informe de un especialista, que será aportado a la Administración a la mayor brevedad posible. Hasta tanto acompaña, como prueba, el Dictamen núm. 809/2010, de 9 de noviembre, del Consejo Consultivo de Canarias sobre un caso exactamente igual al suyo, según refiere.
De otra parte, expresa que le resulta sospechoso que el documento de envío de muestras de la oclusión tubárica al Servicio de Patología sea de fecha anterior a la propia intervención, cuando además la paciente ingresó el mismo día y no cinco días antes, pese que se pretenda justificar así en el informe de la Inspección Médica.
También pone de manifiesto que en la decisión de no tener más descendencia, que fue motivada, incidió también el hecho de tener dos hijos con alguna complicación, como la neutropenia autoinmune padecida por una hija o la hidrocefalia diagnosticada a otro hijo, tratados en el mismo HUVA; en el caso de este último se ha detectado retraso motor muy significativo en fechas recientes, acompañando la documentación acreditativa de su derivación al Servicio de Neurología.
Finalmente, propone al Servicio Murciano de Salud (folios 118 y 119) que amplíe la prueba en los extremos que se reseñan en el Antecedente Noveno.
SÉPTIMO.- La propuesta de resolución, de 12 de abril de 2012, desestima la reclamación presentada por no ser antijurídico el daño alegado, al estar firmado el documento de consentimiento informado en el que se recogen los porcentajes de fallos de la intervención practicada, sin que en el documento suscrito se especifique que debe transcurrir más de un año para la recanalización espontánea, careciendo de fundamentación científica este último dato.
OCTAVO.- Recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, fue evacuado bajo el núm. 217/2012 en el sentido de concluir:
"(...) En consecuencia, este Órgano Consultivo considera que procede completar de oficio la instrucción, solicitando a la Inspección Médica, por reunir su informe las cualidades de imparcialidad y objetividad que lo dotan de un especial valor probatorio, una aclaración sobre la concreta imputación formulada por la reclamante tanto en los escritos de reclamación, como en el de alegaciones ("la posibilidad de recanalización espontánea de, no una, sino de las dos trompas en el plazo de 9 meses y medio desde la ligadura de ambas aplicando la técnica correcta"), así como sobre lo argumentado en contra de lo informado por dicha Inspección sobre la contradicción de los datos en el envío de las muestras de la primera intervención, lo que permitirá al órgano competente para resolver que pueda adoptar una resolución congruente con las imputaciones de la parte reclamante. Tras su emisión, habrá de otorgarse un nuevo trámite de audiencia a las partes interesadas y elevarse nueva propuesta de resolución para la emisión de Dictamen sobre la cuestión de fondo planteada".
NOVENO.- En cumplimiento del precitado Dictamen, el órgano instructor se dirige a la Inspección Médica para que aclare tales extremos, evacuando su informe complementario el 2 de marzo de 2012 en el siguiente sentido (folios 152 a 154):
"La solicitud se realiza siguiendo el requerimiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia en su Dictamen 217/2012, cuya copia adjuntan.
(...)
El Órgano Consultivo consideró que procedía completar de oficio la instrucción, solicitando la citada aclaración a la Inspección Médica, al hilo, sobre todo, del escrito de alegaciones que presentó la reclamante en marzo de 2012, y expuesto en el apartado sexto de antecedentes, y que se concreta en lo señalado en los apartados 1 y 2 de la página 7 del Dictamen:
Requerir a los informantes obrantes en el expediente (perito de la compañía aseguradora e Inspección Médica) para que completen el informe, pronunciándose sobre la posibilidad de recanalización espontánea de, no una, sino de las dos trompas en el plazo de 9 meses y medio desde la ligadura de ambas aplicando la técnica correcta.
Que por el Servicio Murciano de Salud se realicen las averiguaciones pertinentes sobre el envío de muestras al Servicio de Patología en la primera intervención, dado que es de fecha anterior a la propia intervención, aunque a posteriori se pretenda justificar en el informe de la Inspección Médica que dicha fecha se refiere a la descrita por la paciente, pero dicho dato no cuadra porque ésta ingresó el mismo día de la intervención, no cinco días antes.
En tal sentido es la comunicación que se recibe de la instrucción, concretando las dos preguntas antecitadas, y que se incorporan al expediente en la página número 150.
Respuesta a la primera pregunta:
La recanalización de una estructura es posible desde que se realiza el procedimiento que tiene como fin su obstrucción, hasta que se comprueba que esta no se consiguió. O que el fin para la que fue realizado no se alcanzó, con una consecuencia que no existiría de haber sido efectivo.
Igualmente sucede en el caso de que la estructura fuesen las Trompas de Falopio. Si no hay comprobación de que la obstrucción fue efectiva o no, el rango es desde el momento en el que se realiza el procedimiento de ligadura hasta el límite biológico de fertilidad, teniendo en cuenta que la oferta en los procedimientos de ligadura tubárica es de más de 99% de eficacia y su efecto es permanente e inmediato.
En esta reclamación se demostró que el procedimiento no había sido efectivo porque hubo gestación, y por lo tanto acceso de espermatozoide a óvulo, en fecha posterior a la intervención.
De estas premisas se sigue que no es posible afirmar exactamente desde cuando habría sido posible una gestación. El haberse materializado en una fecha no significa que ha sido justamente ese el momento en el que se produjo recanalización u otra circunstancia. No es relevante la fecha de la misma, al relacionarse, no solo con la posible ineficacia del procedimiento, sino con las circunstancias hormonales particulares de todo postparto.
Desconocemos, por otra parte, el origen de la afirmación de "recanalización espontánea, no de una, sino de las dos trompas" que se asegura en la pregunta y que corresponde a lo alegado por los reclamantes, y se pone de manifiesto en la página 116 del expediente. Unas básicas nociones de anatomía y fisiología indican que es suficiente una trompa para hacerse realidad una gestación, independientemente de la lateralización del ovario interviniente. No es relevante que una sola trompa fuese la funcionante, o las dos. Lo único que se desprende del protocolo de la segunda intervención es que se volvió a realizar la técnica sobre las dos trompas.
Respuesta a la segunda pregunta:
En relación a la fecha objeto de polémica, hemos de tener en cuenta que no fueron los reclamantes en su escrito inicial los que pusieron de manifiesto tal circunstancia, sino que alegan dudas tras el informe de Inspección Médica.
Nos remitimos de nuevo al informe inicial de Inspección para refrendar este extremo, demostrando que en la Historia Clínica hay correlación temporal objetiva para la actuación secuencial de obtención de consentimiento informado, realización de procedimiento quirúrgico, envío de muestras a Anatomía Patológica e informe de resultados, no existiendo dudas por nuestra parte.
A nuestro entender, la incorrección citada, si causa algún tipo de complicación, podría incluirse en el supuesto del artículo 105.2 de la Ley 30/1992 que señala: "Las Administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos".
DÉCIMO.- Otorgado un nuevo trámite de audiencia a la parte reclamante, presenta escrito de alegaciones (folios 158 a 163) en el que además de ratificarse en las realizadas con anterioridad que da por reproducidas, realiza las siguientes:
1ª) A pesar de las precisas y concretas imputaciones y del mandato claro y expreso realizado por el Consejo Jurídico a la Inspección Médica para que se pronuncie sobre si es posible, aplicando la técnica de forma correcta, que se produzca la recanalización espontánea en el plazo de nueve meses y medio, la citada Inspección omite en su informe complementario la respuesta, limitándose a confundir al destinatario del mismo, manifestando que es suficiente la recanalización de una sola trompa para que sea viable un embarazo, cosa que nadie ha puesto en tela de juicio. Con dicha respuesta la Inspección Médica, en su opinión, está sustrayendo a la parte reclamante y al Consejo Jurídico de forma deliberada la información solicitada; ante ello resulta irónico lo manifestado por este Órgano Consultivo sobre el carácter de imparcialidad y de objetividad de sus informes.
2ª) Sobre el segundo extremo solicitado (aclaración de la contradicción sobre los datos del envío de las muestras al Servicio de Anatomía Patológica), la reclamante expresa también que la Inspección omite la respuesta, manifestando que existe correlación temporal objetiva para la actuación secuencial. Reitera que es sospechoso que la fecha del envío de muestras sea de fecha anterior a la propia intervención, cuando la paciente ingresó el mismo día de la intervención.
Finalmente, ante el soslayo de las respuestas, solicita que le sea requerido de nuevo a los informantes (Inspección Médica y peritos) que respondan a la concreta imputación formulada sobre la primera de las cuestiones referidas.
UNDÉCIMO.- La nueva propuesta de resolución, de 16 de febrero de 2013, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sobre la base de los siguientes argumentos:
1º) No existe duda de la realización de la intervención y del envío de las muestras al Servicio de Anatomía Patológica conforme a lo señalado por la Inspección Médica.
2º) Respecto a la mala praxis en la aplicación de la técnica, sostiene, de acuerdo con el informe del perito de la compañía aseguradora, que el embarazo se produjo como consecuencia de un fenómeno de recanalización natural, espontánea e inevitable. Cita a este respecto doctrina jurisprudencial (por ejemplo, la STS de 30 de marzo de 2004) que rechaza la existencia de responsabilidad por falta de información al estar firmado el documento de consentimiento informado, como en el presente caso.
3º) No existe antijuridicidad del daño, puesto que hay documento de consentimiento informado suscrito por la reclamante donde se recoge un porcentaje de fallos del 0,4-06% sin que se determine respecto a ello cuál es el plazo en el que se debe materializar el fallo. El dato del año carece de fundamentación científica.
4º) Sobre si es posible la recanalización espontánea en el plazo de 9 meses y medio desde la Intervención, tras transcribir el informe complementario de la Inspección Médica, el órgano instructor extrae la conclusión que no puede establecerse de forma contundente un plazo.
DUODÉCIMO.- Con fecha 26 de febrero de 2013 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando las nuevas actuaciones realizadas.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, corresponde a la reclamante que se siente perjudicada por la actuación de los servicios públicos sanitarios. La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la pretensión indemnizatoria e imputarse el daño a uno de los servicios públicos de su competencia.
II. En cuanto a la temporaneidad de la acción de reclamación, no hay duda sobre el ejercicio de la misma dentro de plazo, pues el nacimiento del cuarto hijo de la reclamante se produjo el 12 de mayo de 2011, mientras que la reclamación fue presentada en agosto del mismo año, es decir, en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada lex artis ad hoc, o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (entre otras, la STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, así, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) (ello) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad, que podría declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que no pudieran evitar la muerte de un paciente, o las lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica realizada conforme a la lex artis, entre otros supuestos posibles.
CUARTA.- Análisis del funcionamiento del servicio público sanitario en relación con las imputaciones formuladas por la parte reclamante.
La interesada anuda el daño alegado en el escrito de reclamación a la falta de realización o a la realización defectuosa de una intervención de ligadura tubárica bilateral a la que se sometió coincidiendo con la cesárea que se le practicó el 9 de noviembre de 2009, con motivo del nacimiento de su tercer hijo. Manifiesta que aquella intervención de esterilización, adoptada de una forma responsable y meditada, se le practicó con la finalidad de impedir nuevos embarazos a la vista de que los anteriores habían finalizado con cesáreas urgentes y con alguna complicación en dos de sus hijos. Sin embargo, se quedó nuevamente embarazada nueve meses y medio después de dicha intervención de ligadura tubárica bilateral de trompas.
Por el contrario, el órgano instructor considera que el daño alegado no es antijurídico, puesto que en el documento de consentimiento informado suscrito por la paciente se recoge un porcentaje de fallos (0,4-0,6 %), que se materializó en su caso.
Del examen de las imputaciones formuladas por la parte reclamante, resulta:
I. Sobre si está acreditado en el historial que se le practicó a la paciente una ligadura tubárica bilateral el 9 de noviembre de 2011.
En el escrito de reclamación la interesada pone en duda que se le realizara dicha intervención, expresando que pudieron olvidarse de practicarla, haciendo referencia a que en el diagnóstico principal del informe de alta sólo se alude a la cesárea y no a la ligadura. También destaca en los escritos de alegaciones (folio 116) que resulta sospechoso que la fecha del envío de muestras al Servicio de Patología Patológica sea de fecha anterior a la propia intervención realizada.
Sin embargo, este Órgano Consultivo alcanza la conclusión de que existen indicios suficientes en el historial para afirmar que sí fue practicada la intervención de ligadura tubárica bilateral a la paciente, con independencia de que su produjera un fallo de la técnica aplicada, basándose para ello en los siguientes datos:
1º) En el informe de alta hospitalaria (folio 71) se consigna, entre los motivos del ingreso, el parto por cesárea y la realización de ligadura de trompas. El hecho de que sólo figure en otro apartado del mismo informe el diagnóstico principal de "cesárea", no excluye que se le practicara, como, por otra parte, confirma el propio informe de alta, en el que se expresa literalmente "se realiza ligadura tubárica bilateral". Pero también lo confirman el protocolo quirúrgico obrante en el folio 72, en el que se anota que se realiza ligadura tubárica bilateral, así como la hoja circulante en el folio 73 (cesárea más ligadura tubárica) y la hoja de anestesia en el folio 74. También figura el documento de consentimiento informado suscrito por la interesada para la intervención de la oclusión tubárica, en el que se consigna que las piezas se someterán a estudio anatomopatológico posterior para el diagnóstico definitivo, siendo informada la paciente de tales resultados.
Por tanto, la afirmación del facultativo que la intervino de que "ese mismo día se practica la cesárea en la que se realiza ligadura tubárica bilateral" (folio 68) se encuentra sustentada en la historia clínica. Tampoco tiene dudas a este respecto la Inspección Médica (folio 154).
2º) Tampoco cabe duda que los fragmentos de ambas trompas fueron remitidos al Servicio de Anatomía Patológica para su cotejo y estudio, porque así se anota en el Protocolo de la intervención correspondiente al día 9: "Se envía a AP".
El que figure como fecha de entrada en el Servicio de los dos segmentos el 4 de noviembre de 2009, lo que evidentemente se debe a un error en la fecha de remisión puesto que todavía no había sido intervenida la paciente, no elimina el resto de datos que contiene el informe de Anatomía Patológica, que sí son coincidentes con los de la paciente (folio 83), tales como sus datos personales, el número de la historia clínica, las muestras de trompa de Falopio, los datos clínicos de la ligadura tubárica, la existencia de dos segmentos de trompas uterinas (en el protocolo se indicaba que se remitían) y la fecha del informe, tres días después de la intervención. Además, también es importante destacar, porque así se refleja en su informe por la Inspección Médica (folio 108), que ésta se puso en contacto con el facultativo de dicho Servicio para aclarar la discordancia en aquella fecha de entrada de las muestras, expresando que el error se debe a un fallo de transcripción, que la descripción corresponde a fragmentos de trompas de Falopio y que existen preparaciones archivadas que lo refrendan (folio 108).
3º) También destaca la Inspección Médica (folio 108) que en la revisión de la historia clínica se ha podido constatar una anotación al respecto de la cesárea del mismo día 9 de noviembre, que podría servir de complemento a la información ofrecida en el expediente, en el sentido "de localizar anatómicamente el fragmento de biopsia: consta fimbriectomía bilateral, lo que concuerda con la descripción que se hace en el segundo acto quirúrgico sobre "cicatriz anterior" (folios 108 en relación con el 85), a la que se refiere igualmente el facultativo interviniente (folio 68), que expresa: "En el procedimiento quirúrgico (referido al día 12 de mayo de 2011) se redacta que se realiza nuevamente ligadura tubárica sobre la cicatriz de la ligadura practicada el día 9 de noviembre de 2009".
En suma, las consideraciones de los tres apartados anteriores conducen a tener por acreditada la intervención de ligadura tubárica bilateral a la paciente en fecha 9 de noviembre de 2009, derivándose de la historia clínica la correlación secuencial y temporal en las actuaciones a las que alude la Inspección Médica (folio 154): obtención de consentimiento informado, realización de procedimiento quirúrgico, envío de muestras a Anatomía Patológica e informe de resultados antes de dar el alta a la paciente.
II. Sobre si resulta acreditada la infracción de la lex artis en la práctica de la primera intervención de la ligadura tubárica bilateral a la paciente, al quedarse embarazada posteriormente.
Con respecto a esta imputación, este Órgano Consultivo va a analizar la praxis médica desde una doble vertiente: en primer lugar la información recibida por la paciente sobre los fallos de la técnica aplicada y si existía consentimiento informado para la intervención, en cuyo caso no sería el daño alegado antijurídico por haberse materializado uno de los riesgos o fallos de la técnica contenidos en el documento suscrito por la interesada, lo que sustenta la propuesta de resolución para la desestimación de la reclamación. En segundo lugar, se analizará si queda acreditado que el fallo producido responde a la práctica defectuosa de la técnica, debido a un funcionamiento anómalo de los servicios públicos sanitarios, con independencia de la información suministrada, que sustenta la imputación de la parte reclamante.
1. Sobre el consentimiento informado y la antijuridicidad del daño.
En el supuesto que nos ocupa la reclamante no hace cuestión de la suficiencia o insuficiencia de la información suministrada, pero, en cualquier caso, sí que figura incorporado al expediente el documento de consentimiento informado para la oclusión tubárica suscrito por aquélla el día 9 de noviembre de 2011 (folios 79 y 80), en el que de forma expresa se hace constar que aun siendo el método de oclusión tubárica el más efectivo de los existentes en relación con la planificación familiar, existe un porcentaje de fallos (del 0,4 al 0,6%) en los que se produce una nueva gestación. También se expresa que la paciente está satisfecha con la información recibida y que comprende el alcance y los riesgos del tratamiento quirúrgico propuesto.
De lo anterior se colige que la ligadura de trompas no puede garantizar una seguridad total de esterilización en el 100% de los casos y que, por lo tanto, el riesgo de un nuevo embarazo es una circunstancia real que se ha demostrado que la reclamante conocía con las debidas garantías de su derecho a la información.
En consecuencia, de la lectura del documento de consentimiento informado obrante en el historial puede afirmarse que se informó a la paciente de la existencia de fallos en el método, que finalmente se materializaron 9 meses y medio después al quedarse embarazada, lo que sustenta la propuesta del órgano instructor, cuando afirma que no existe antijuridicidad del daño (artículo 141.1 LPAC), reproduciendo a estos efectos lo señalado por la STS, Sala 3ª, de 30 de marzo de 2004, en la que se discutía, a diferencia del presente caso que la reclamante no la cuestiona, la información suministrada a la paciente sometida a una intervención de ligadura de trompas en la que se produjo un fallo. Expresa el citado Tribunal en aquella Sentencia:
"La sentencia recurrida considera probado que la operación quirúrgica encaminada a la ligadura de trompas de la actora se llevó a cabo de forma correcta y empleando una técnica ad hoc y que la producción de un embarazo posterior no es sino la consecuencia del fallo estadístico previsto médicamente que, no por ser desechado como posible, según se informó oportunamente a la demandante y a su esposo prestaron su total consentimiento (...)". Continúa expresando la citada Sentencia en el Fundamento Jurídico Segundo "(...) pero en la sentencia recurrida se declara como hechos probados que la actora fue oportuna y debidamente informada de los riesgos que estadísticamente pueden derivarse de este tipo de intervenciones, así como de la posibilidad de un embarazo posterior (...)", desestimando el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la reclamante.
A este respecto resulta también de interés reproducir un fundamento jurídico de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 1 abril de 2011, sobre la antijuridicidad del daño en el caso de que se haya suscrito el documento de consentimiento informado:
"DUODÉCIMO.- [...] En dicha lógica, pues, constatada la relación de causalidad y la inexistencia de funcionamiento anormal de los servicios sanitarios, procede entrar a analizar si el daño padecido es un daño antijurídico, esto es, si existe el deber jurídico de soportar la materialización o concreción de uno de los riesgos conocido y consentido por la paciente y que podía derivarse de la intervención a la que es sometida.
Como consecuencia de todo lo expuesto, esta Sala considera que existe el deber jurídico de soportar los daños derivados de una complicación, de la que ha sido convenientemente informada la actora con la suscripción del correspondiente consentimiento en los términos de los arts. 4 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (STS de 31 de octubre de 2000 y de 30 de octubre de 2000) (...) Se trata, a mayor abundamiento, de la materialización o concreción de un riesgo no desproporcionado, conocido y aceptado por la paciente mediante la firma del consentimiento informado. La producción de un daño que se deriva de un riesgo cuya concreción no depende de la actuación médica, sino de la (...) constituye un riesgo inherente a la intervención que asume la paciente al firmar el consentimiento".
2. Sobre si resulta acreditado en el procedimiento la mala praxis médica en la realización de la intervención de la ligadura tubárica.
La interesada sustenta la reclamación en que en el presente caso el fracaso de la intervención se debió a un defecto de la técnica, y no a causas naturales (recanalización de forma natural y espontánea de las trompas), prueba de ello es que la paciente quedó embarazada en el primer año siguiente a la operación, sustentando la tesis de que "la unanimidad de la experiencia en este campo rechaza la canalización espontánea en un periodo menor de un año". Para acreditar tal extremo no aporta bibliografía, ni un informe pericial (aunque anunció su aportación en el escrito de alegaciones), pero sí hace referencia a un Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias núm. 809/2010, en el que se transcribe un informe de un facultativo que recoge tal aseveración. De ahí que la prueba propuesta por la reclamante se centre en que por parte de los informantes (Inspección Médica y perito de la compañía aseguradora) se aclare la posibilidad de una recanalización espontánea de dos trompas en el plazo de 9 meses y medio tras la ligadura de trompas, que no sea debido a defectos en la aplicación de la técnica.
Frente a ello, la propuesta de resolución sostiene que pese a ser una técnica con un gran porcentaje de satisfacción, la posibilidad de una gestación existe desde el mismo momento de la intervención, sin que pueda establecerse de forma contundente un plazo fijo de acuerdo con el informe complementario de la Inspección Médica, que ya en su primer informe viene a sostener que se informó de los fallos de la intervención para oclusión tubárica y las cifras en las que se concreta tal posibilidad, por lo que lo sucedido podía incluirse dentro de las mismas (folio 108).
Expuestos tales planteamientos de partida, se realizan las siguientes consideraciones:
1ª) Este Consejo Jurídico ha señalado en numerosas ocasiones (por todos Dictamen núm. 97/2013) que la determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999). En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública.
En su aplicación al presente caso, resulta que la reclamante, a quien incumbe la carga de la prueba de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, no ha aportado finalmente un informe pericial que permita corroborar la tesis sustentada de fracaso de la intervención por defectos técnicos, en contraposición a las causas naturales de recanalización, pese a que en el escrito de alegaciones se pidió por la reclamante una ampliación del periodo de prueba para su aportación junto con la petición de informe de la Inspección Médica sobre la concreta imputación formulada.
Dicho informe pericial de parte cobra más importancia en el presente caso cuando el informe complementario de la Inspección Médica no ha logrado despejar con claridad la cuestión controvertida, como pone de manifiesto la parte reclamante en su último escrito de alegaciones, y su aportación al procedimiento por la reclamante hubiera permitido a este Órgano Consultivo disponer de otras opiniones de un facultativo especialista en la materia.
2. Reconocida la falta de pericial de parte, resulta necesario preguntarse si es suficiente -para que este Consejo pueda dar por probada la existencia de mala praxis médica- la genérica respuesta de la Inspección Médica sobre la pregunta formulada, alcanzando la conclusión de que no resulta suficiente para dar por acreditadas la imputación de defectuosa técnica incluso aunque invirtiéramos las reglas de distribución de la carga de la prueba, por las siguientes razones:
a) Es verdad que la parte reclamante aporta el dictamen núm. 809/2010 del Consejo Consultivo de Canarias sobre un supuesto de responsabilidad patrimonial por fallo en una intervención de ligadura tubárica y, aunque finalmente sea desestimatorio el sentido del dictamen, en su motivación (Fundamento III) se transcribe, en referencia a lo señalado por un informe médico en aquel expediente, que "la prueba de la existencia o no de un defecto de técnica la proporciona el hecho de que la paciente se quede embarazada dentro del primer año siguiente a la intervención" (...) Si el embarazo es posterior a ese primer año, el fracaso de la ligadura obedece a causas naturales porque la propia naturaleza tiende a restablecer la normalidad funcional de los conductos ligados, bien por recanalizaciones, bien por fistulaciones, cuya aparición en uno u otro caso depende de la capacidad de reparación plástica de los tejidos de la paciente".
Pero también lo es que este Órgano Consultivo ha dictaminado sobre otros supuestos de responsabilidad patrimonial por fallos de la intervención de ligadura tubárica (por ejemplo, el Dictamen núm. 97/2013) en el que los peritos de la compañía aseguradora, especialistas en obstetricia y ginecología, no hacen referencia en los fracasos por error técnico a un plazo concreto, sino a un corto periodo desde la intervención, señalando en aquel Dictamen: "En los fracasos por error técnico este tiempo suele ser mucho más corto, y la mujer queda embarazada al poco tiempo de la ligadura". En el presente caso se produjo el fallo a los 9 meses y medio, sin que se haya excluido en el expediente la posibilidad de una recanalización, a la vista de lo afirmado por la Inspección Médica en su informe complementario (folio 153), que señala que la recanalización de las Trompas de Falopio es posible desde que se realiza el procedimiento hasta el límite biológico de la fertilidad, no siendo relevante, en su opinión, la fecha de la misma, relacionándolo también con las circunstancias hormonales particulares de todo postparto.
Además, aunque la ligadura de trompas se considera en general un método muy fiable para prevenir el embarazo, de eficacia elevada pero nunca total (ya se ha indicado que se expresa en el documento de consentimiento informado suscrito por la interesada que el porcentaje de fallos es del 0,4-0,6%) y, según el Dictamen núm. 545/2006 del Consejo Consultivo de Andalucía, "el fallo del método puede presentarse como recanalización espontánea de las trompas, lo que no implica que la técnica se haya realizado mal (...) en el primer año puede hablarse de fallo en una de cada 200 ligaduras". Por tanto, puede producirse un porcentaje de fallos en el primer año, sin implicar que la técnica se haya realizado mal.
b) Por otra parte tampoco se puede ignorar lo señalado por la perito de la Compañía Aseguradora, que llega a afirmar que cuando la técnica empleada sea la extirpación de la porción tubárica distal la causa del fracaso no puede ser una técnica deficiente en cuanto que la eliminación de la trompa es una cuestión de todo o nada, sin que se admitan situaciones intermedias (folio 99 reverso).
En el presente caso resulta acreditado que se enviaron fragmentos de ambas trompas de Falopio de la paciente al Servicio de Anatomía Patológica, según confirma el informe del citado Servicio (folio 83), y que la nueva ligadura tubárica se realizó sobre la cicatriz de la practicada el 9 de noviembre de 2009 (folio 68), por lo que parece quedar excluido que uno de los fragmentos remitidos no fuera de las trompas de la paciente.
En consecuencia, ante la ausencia de prueba pericial en contrario de la parte reclamante y pese a la genérica y nada concreta contestación de la Inspección Médica a la primera de las preguntas formuladas, este Consejo Jurídico no puede dar por acreditada la existencia de infracción a la "lex artis ad hoc".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, en tanto que no se aprecia la concurrencia de los elementos legalmente exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
No obstante, V.E. resolverá.
