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Dictamen nº 293/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 31 de octubre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Consejero de Presidencia, mediante oficio registrado el día 21 de febrero de 2013, sobre Proyecto de Decreto por el que se aprueban los Estatutos del Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Región de Murcia (expte. 66/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 28 de marzo de 2011 el Gerente del Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Región de Murcia, en lo sucesivo OABORM, eleva propuesta a la titular de la entonces Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, para que se inicie el procedimiento de elaboración del Proyecto de Decreto por el que aprueben los Estatutos del citado Organismo. A dicha solicitud se unen los siguientes documentos:
a) Texto del Proyecto de Decreto.
b) Informe de oportunidad y conveniencia, elaborado por una técnica del centro directivo impulsor del Proyecto con el visto bueno de su Gerente, que sitúa la necesidad y oportunidad de su aprobación en las disposiciones de la Ley 6/2009, de 9 de octubre, de creación del Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Región de Murcia (en adelante, Ley 6/2009), que difiere la regulación de determinadas cuestiones a la aprobación de unos Estatutos, los cuales, a tenor de lo previsto en el artículo 41.2 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, Ley 7/2004), deberán aprobarse por el Consejo de Gobierno, mediante Decreto a propuesta del titular del Departamento de adscripción.
c) Memoria de valoración técnica y jurídica del Proyecto, elaborada por la misma funcionaria y con un contenido similar al del anterior documento.
d) Estudio económico firmado por la Jefa del Servicio de Gestión Económico-Financiera del OABORM con el visto bueno del Gerente, que hace constar que la aprobación de los Estatutos no va a suponer incremento de coste alguno para la Administración Regional, puesto que no se van a implantar nuevos servicios ni van a generarse obligaciones ni derechos de contenido económico.
e) Certificado expedido por la Secretaria del Consejo de Administración del OABORM, acreditativo del informe favorable recibido por el Proyecto de Estatutos tras su consideración por el referido órgano en sesión celebrada el 28 de marzo de 2011.
f) Informe sobre impacto de género.
SEGUNDO.- El 24 de mayo de 2011, el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería consultante emite informe en el que se hacen constar una serie de observaciones tanto de forma como de fondo, que ni se incorporan al borrador, ni tampoco son objeto de análisis alguno por parte del OABORM.
TERCERO.- La Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Economía y Hacienda emite, con fecha 20 de mayo de 2011, informe favorable al Proyecto.
Por su parte la Dirección General de Patrimonio de la citada Consejería, informa también favorablemente el texto de los Estatutos, pero hace una serie de observaciones tendentes a mejorar su contenido.
CUARTO.- Figuran también incorporados al expediente el informe de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios y los certificados de los Secretarios de la Mesa Sectorial de Administración y Servicios de la Administración Pública de la Región de Murcia y del Consejo Regional de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, todos ellos favorables al Proyecto.
QUINTO.- Con fecha 21 de septiembre de 2012 se emite informe por parte del OABORM en el que se indica que, a tenor de lo informado por la Dirección General de Patrimonio, se ha modificado el artículo 5 del Proyecto incorporando la observación realizada por dicho Centro Directivo sustituyendo la expresión "Administración Pública Regional y sus organismos y entidades de derecho público", por la de "Administración General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia", todo a fin de respetar lo informado por la Dirección de los Servicios Jurídico en su informe núm. 7/2009.
SEXTO.- El nuevo borrador, junto con el informe de la Vicesecretaría, se envía a la Dirección de los Servicios Jurídicos recabando su preceptivo informe, el cual es emitido el 31 de octubre de 2012, con observaciones al texto que son incorporadas prácticamente en su totalidad al nuevo borrador que se elabora.
SÉPTIMO.- El borrador resultante, debidamente autorizado por el Consejero de Presidencia, fue remitido en la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente a este Consejo Jurídico en solicitud de su preceptivo Dictamen, en unión del expediente tramitado y de su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen
Según el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, el Consejo Jurídico de la Región de Murcia debe ser oído, con carácter preceptivo, antes de la aprobación por el Consejo de Gobierno de proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes de la Asamblea Regional o que constituyan desarrollo legislativo de legislación básica del Estado. Parece claro que ese es el caso del presente Proyecto porque, según se ha expuesto en anteriores ocasiones, la naturaleza de esta norma es de reglamento ejecutivo de su Ley de creación (Dictamen 7/2006), aquí la 6/2009, por la que se crea el OABORM.
SEGUNDA.- Habilitación legal.
La Disposición Final primera de la Ley 6/2009 autoriza al Consejo de Gobierno para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias para su desarrollo y aplicación, de forma coherente no sólo con la genérica atribución de la potestad reglamentaria que el artículo 32 del Estatuto de Autonomía para la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia efectúa a favor del órgano titular del poder ejecutivo, sino también con la específica atribución que el artículo 41.2 de la Ley 7/2004, efectúa al Consejo de Gobierno para la aprobación de los Estatutos de los Organismos Autónomos.
En tales habilitaciones cabe fundamentar los Estatutos del organismo autónomo, concebidos como el complemento indispensable de la Ley de creación de aquél, como se desprende del contenido propio y mínimo de aquellos que enumera el propio artículo 41 de la Ley 7/2004 y, sobre todo, de la exigencia contenida en su artículo 40.3, de acompañar una propuesta de estatutos a todo anteproyecto de ley de creación de un organismo público que se eleve al Consejo de Gobierno.
Al margen de la ya citada remisión reglamentaria general efectuada por la Disposición final primera de la Ley 6/2009, esta Ley también contiene otras llamadas a los Estatutos para el desarrollo de específicos extremos precisados de regulación. Son las siguientes:
- Artículo 4, que remite a los Estatutos la determinación de las funciones a ejercer por el OABORM.
- Artículo 13, que hace lo propio respecto de las atribuciones del Consejo de Administración.
- Artículo 14, que deja a los Estatutos la regulación del funcionamiento del Consejo de Administración del Organismo.
Estas remisiones reglamentarias tienen su correspondiente reflejo en el Proyecto sometido a consulta, habiendo sido objeto de un adecuado desarrollo reglamentario, sin perjuicio de las observaciones particulares que se harán en el comentario de cada precepto.
Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo Jurídico ha tenido ocasión de conocer (Dictamen 282/2013) un Anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 6/2009, por la que se pretende aprobar una nueva redacción del apartado h) del artículo 13. Si finalmente el Anteproyecto se aprobase, sería necesario adecuar el contenido de los Estatutos al nuevo régimen legal.
Por otro lado, se observa que el texto sometido a Dictamen cumple con los requisitos mínimos de contenido establecidos por la Ley 7/2004 para los Estatutos de los organismos autónomos, aunque cabe efectuar las siguientes observaciones:
1.ª El Proyecto se centra de forma sustancial en la parte estrictamente organizativa, donde efectúa un verdadero desarrollo de las previsiones legales, mientras que en lo relativo a patrimonio, recursos económicos, régimen económico, presupuestario, financiero y de contratación, así como en lo relativo al personal del Organismo, se limita a reproducir los preceptos legales que habría de desarrollar.
2. ª Suscita duda si la regulación del OABORM como medio propio instrumental de la Administración General de la Comunidad Autónoma, constituye materia propia del contenido de los Estatutos o si, por el contrario, estaríamos ante una cuestión relativa al funcionamiento del diario oficial y, por lo tanto, debería ser objeto del desarrollo reglamentario al que, con carácter general, hace referencia el artículo 4.1 de la Ley 6/2009. La cuestión ha de resolverse en sentido positivo, puesto que, a tenor de lo establecido en el artículo 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), la norma estatutaria de las entidades que se consideren medio propio y servicio técnico, deberá determinar las entidades respecto a las cuales tienen esa condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, así como determinar la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios.
TERCERA.- Sobre el procedimiento.
El régimen jurídico del procedimiento a seguir en la elaboración de la disposición objeto del presente Dictamen es, en cierta forma, singular, pues al tener como objeto la aprobación de los Estatutos correspondientes a un organismo autónomo ha de atenerse a lo que, al respecto, establece el artículo 41.2 de la Ley 7/2004, pero, además, en su tramitación ha de observarse lo que el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia (en lo sucesivo, Ley 6/2004) prevé para la elaboración de las disposiciones de carácter general.
De conformidad con la previsión legal contenida en el artículo 41.2 de la Ley 7/2004, la futura norma se ha tramitado como Proyecto de Decreto, si bien no consta en el expediente la propuesta del titular de la Consejería de adscripción del organismo (Consejería de Presidencia) al Consejo de Gobierno.
En lo que respecta a los trámites previstos en el citado artículo 53 de la Ley 6/2004, en líneas generales cabe entender que se han cumplimentado, sin perjuicio de advertir que aunque en la memoria de valoración técnica y jurídica del Proyecto figure un apartado intitulado "disposiciones que, total o parcialmente, pretende desarrollar, modificar o derogar el proyecto", su contenido sólo se refiere a la norma que se desarrolla parcialmente (Ley 6/2009), sin que se incluya mención alguna a las disposiciones cuya vigencia pueda resultar afectada. Adviértase que, como decíamos en nuestro Dictamen 172/2006, "de los términos en que se expresa el precepto legal, cabe interpretar que cualquier afección de la vigencia ha de ser tenida en cuenta, es decir, no sólo la más radical que supone la derogación, sino también otras incidencias de menor intensidad, tales como las modificaciones, expresas o tácitas, de preceptos concretos, el desplazamiento de la aplicación por vía de supletoriedad de normas estatales por la aprobación de normas regionales, etc. Y es que la exigencia contenida en el artículo 53.1 de la Ley 6/2004 se enmarca, en la fase de elaboración normativa, entre aquellas actuaciones que persiguen aportar un conocimiento pleno no sólo de las razones o motivos que justifican la oportunidad y necesidad de la norma en general o de las concretas determinaciones normativas que establezca, sino también de las consecuencias de toda índole que tendrá su aprobación, para posibilitar su mejor inserción en el ordenamiento, evitando indeseables antinomias y vacíos de regulación".
Lo anterior aconseja incorporar la relación de disposiciones que verán afectada su vigencia, entre las que, probablemente, pueda encontrarse el Decreto 51/1986, de 23 de mayo, por el que se aprueba el reglamento que desarrolla la Ley 3/1985, de 10 de julio, de creación del Organismo Autónomo Imprenta Regional de Murcia y establece el funcionamiento del Boletín Oficial de la Región de Murcia, cuya vigencia, en todo lo que no se opusiese a la Ley 6/2009, se proclama en el párrafo segundo de la Disposición Derogatoria de la citada Ley, hasta la aprobación del Reglamento que la desarrolle, de donde cabe inferir que la aprobación del Proyecto cuyo Dictamen nos ocupa, que constituye un desarrollo parcial de la citada Ley, pueda incidir, aunque sólo sea en parte, sobre la vigencia del citado Decreto. Ello a su vez debería tener su reflejo en el texto del Proyecto.
CUARTA.- Contenido y técnica normativa.
I. El Proyecto que se dictamina tiene por objeto la aprobación de los Estatutos del OABORM. El texto consta de un artículo único por el que se declaran aprobados los Estatutos y una Disposición final única, por la que se establece la entrada en vigor de la norma.
El contenido de los Estatutos se recoge en un Anexo que se compone de 13 artículos distribuidos en tres títulos, denominados "Disposiciones Generales"; "De la estructura organizativa"; y "Del patrimonio y recursos económicos. Del régimen presupuestario, financiero, fiscal, de contratación y de personal".
II. Al texto que se dictamina cabe efectuar una serie de observaciones que, desde la óptica de la técnica normativa, pueden contribuir a la mejora del texto:
1.ª La Directriz 28 de las de Técnica Normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, de aplicación supletoria en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ante la ausencia de directrices regionales en la materia, establece, con carácter general, que los artículos deberán llevar un título que indique el contenido o la materia a la que se refieren. Además, de modo específico para los decretos aprobatorios, la Directriz 93 indica que el proyecto contendrá un artículo único, que se titulará, en nuestro caso, "aprobación de los Estatutos". Lo anterior, aconseja intitular el artículo único del proyecto con la leyenda indicada.
2.ª La Disposición final única debe también intitularse a tenor de lo establecido en la Directriz 38 in fine.
3.ª Como ha tenido ocasión de señalar este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 7/2006) la utilización del Anexo para regular uno de los contenidos esenciales, cuando no el principal, de la norma no es una técnica correcta. Dado que el objeto central de la disposición en proyecto es, precisamente, los estatutos del organismo, no resulta adecuado desplazar el contenido esencial de la norma a un Anexo, cuya naturaleza es, propiamente, la de un complemento de la regulación principal, como queda claramente expresado en las directrices de técnica normativa antes señaladas. Así, mientras la Directriz 46 determina cuál es el contenido propio de los anexos, la número 47 establece de manera expresa que "no deberá considerarse ni denominarse anexo, tal como se define en estas directrices, el texto refundido o articulado, el reglamento, estatuto, norma, etc., que se aprueba mediante la disposición, aunque aparezca en el mismo lugar que el anexo".
Esta doctrina fue citada en el informe emitido por el Servicio Jurídico de la Consejería consultante, sin que haya sido acogida por el redactor de la norma y sin que tampoco se haya esgrimido razón alguna para no hacerlo.
Se sugiere, igual que lo hizo el citado Servicio Jurídico en su momento, una redacción alternativa al artículo único del Proyecto, del siguiente tenor o similar:
"Se aprueban los Estatutos del Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Región de Murcia, cuyo texto se incluye a continuación".
4.ª En lo que se refiere a la composición tanto de los artículos (el correspondiente al futuro Decreto y aquellos que conforman los Estatutos) como de la disposición final única, sería conveniente que se observarse lo que, al respecto, se indica en las Directrices 29 y 37.
QUINTA.- Sobre la consideración de medio propio del OABORM.
El TRLCSP establece en su artículo 4.1,n) que están excluidos de la ley los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del poder adjudicador, la realización de una determinada prestación. El citado artículo 24.6 prescribe que, a los efectos de ese artículo y del artículo 4.1,n) de la misma ley, los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan tales criterios deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos.
Acogiéndose a esta posibilidad la Ley 6/2009, en su artículo 1.3, establece que "el Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Región de Murcia se encontrará adscrito a la Consejería cuyo titular ostente la Secretaría del Consejo de Gobierno, teniendo la consideración de medio propio instrumental de la Administración Pública Regional y de sus organismos y entidades de derecho público para las materias que constituyen sus fines". Dicho texto legal fue objeto, en su fase de anteproyecto, del Dictamen 7/2009 de este Consejo Jurídico.
Los Estatutos proyectados, en el artículo 1.3, restringen tal consideración de medio propio a la Administración Pública Regional, excluyendo, pues, la posibilidad de que también lo sean los organismos y entidades de derecho público dependientes de dicha Administración. La previsión estatutaria, claramente discorde con la legal, se justifica por el órgano impulsor en un informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos del año 2009, no emitido con ocasión de la elaboración de los Estatutos que ahora se dictaminan sino con ocasión de la tramitación de los correspondientes a la Sociedad Mercantil Regional -- (no sometidos de Dictamen de este Consejo Jurídico), en el que se concluía que el Organismo Autónomo como medio propio instrumental está sometido a la estructura de la Administración General de la Comunidad Autónoma, esto es, a las distintas Consejerías, pero no a los organismos y entidades que de ellas dependan.
Cierto es que una interpretación literal de lo establecido en el TRLCSP puede llevar a entender que un ente del sector público (aquí un Organismo Autónomo), sólo puede ser medio propio y servicio técnico de aquel poder adjudicador para el que realice la parte esencial de su actividad y ostente sobre él un control análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios, lo que sólo sería, en principio, predicable de la Administración General correspondiente (en este caso, la de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia). Sin embargo, la Abogacía del Estado, en su informe de 26 de marzo de 2010, recogido en el Dictamen 2533/2010 del Consejo de Estado, introduce una importante matización. Así, se indica en el citado Dictamen que la Abogacía del Estado entiende que "una interpretación sistemática y teleológica del artículo 24.6 de la Ley 30/2007 permite sostener que la atribución a un ente del sector público de la condición de medio propio y servicio técnico del poder adjudicador para el que realice la parte esencial de su actividad y que ostente sobre él el aludido control (al que llama 'poder adjudicador matriz') puede 'conllevar la extensión de esa condición respecto de otros poderes adjudicadores que, a su vez, se encuentren en una relación de vinculación o dependencia con ese poder adjudicador matriz', y ello a pesar de que no concurran en la relación existente entre el ente público de que se trate y esos otros poderes adjudicadores los requisitos exigidos por el artículo 24.6 de la Ley 30/2007, pues tales requisitos sí se cumplen respecto del poder adjudicador matriz. Esta interpretación es, según razona el informe, la que ha prevalecido hasta el momento en nuestro ordenamiento, habiendo quedado reflejada en diversas normas (así, en la disposición adicional trigésima de la Ley 30/2007, que establece el régimen de la -- (--); en el Real Decreto 1495/2007, de 12 de noviembre, por el que se crea la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado; el Real Decreto 184/2008, de 8 de febrero, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea; el Real Decreto 199/2009, de 23 de febrero, por el que se modifica el Estatuto de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, aprobado por Real Decreto 1114/1999, de 25 de junio; el Real Decreto 364/2009, de 20 de marzo, por el que se modifica el Estatuto del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas, aprobado por Real Decreto 1136/2002, de 31 de octubre; el Real Decreto 923/2009, de 29 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1214/1997, de 18 de julio, que establece la organización del Centro de Investigaciones Sociológicas; o el Real Decreto 1825/2009, de 27 de noviembre, por el que se aprueba el Estatuto de la Organización Nacional de Transplantes, entre otros)".
Según indica el Consejo de Estado el informe de la Abogacía del Estado llega a la conclusión de que es posible que un determinado ente del sector público ostente la condición de medio propio y servicio técnico no sólo de aquella Administración respecto de la que se cumplan de forma directa los requisitos establecidos en el artículo 24.6 del TRLCSP, sino también respecto de los entes, entidades, organismos y sociedades vinculados a esa Administración o dependientes de ella que tengan la condición de poder adjudicador.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado que ha avalado tal posibilidad en diversos Dictámenes (2.533/2010, de 13 de enero de 2011, en relación con la entidad pública empresarial Red.es; 1.829/2011, de 10 de noviembre de 2011, en relación con el Instituto Español de Comercio Exterior; y 693/2012, de 28 de junio de 2012, en relación con Organismo Autónomo Servicio Militar de Construcciones), doctrina que comparte este Consejo Jurídico, aunque, como dice el Alto Órgano Consultivo, únicamente si se cumple el requisito de que los organismos o entidades dependientes de la Administración matriz tengan la consideración de poder adjudicador.
Consecuentemente con lo anterior y con el fin de que el contenido de los Estatutos se adecue a lo establecido en la Ley 6/2009, el del artículo 1.3 debe modificarse en el siguiente sentido: "(...) y tiene la consideración de medio propio instrumental de la Administración Regional y de los organismos y entidades de derecho público dependientes de ella que tengan la condición de poder adjudicador, para las materias que constituyen sus fines".
Sentado lo anterior, cabe considerar que estos organismos y entidades públicas pueden realizar sus encargos directamente al OABORM y en este sentido puede reflejarse en los Estatutos. No obstante, no puede considerarse contrario a la Ley 6/2009 que dichos encargos se lleven a cabo a través de las Consejerías de las que dependan, tal como se recoge en el artículo 3,b) del Proyecto. La elección entre una u otra opción corresponderá al órgano impulsor, basándose para ello en razones no tanto de legalidad, pues tal como se ha apuntado ambas soluciones lo serían, sino más bien de eficacia y seguridad jurídica.
SEXTA.- Otras observaciones de carácter general.
1.ª El desarrollo reglamentario de una norma debe cuidar de no reproducir de forma sucesiva y literal los preceptos legales que le sirven de fundamento, toda vez que el Reglamento tiene un ámbito de acción complementario del legal, pero que no necesita de su continua invocación literal para desenvolverse correctamente.
No obstante, este Consejo Jurídico ha afirmado que existen ciertos momentos en los que se hace precisa la invocación del precepto legal y, para estos supuestos resulta preferible, por obligada exigencia de seguridad jurídica, trasladar directamente los conceptos desde la norma legal, dejando constancia de cuáles son los contenidos legales volcados.
Cierto es que el texto propuesto ha tratado de dar cumplimiento con suficiencia a esta recomendación y, en términos generales, lo ha conseguido, pero hubiera resultado más completo dicho propósito si en algún precepto, como ocurre con el artículo 13, se hubiese volcado íntegramente lo que señala el artículo 23 de la Ley 6/2009, haciendo, además, expresa mención a este último precepto.
2.ª El reglamento tiene como objeto complementar y desarrollar la Ley. Esa finalidad, en el Proyecto que nos ocupa, sólo es predicable, como se ha apuntado anteriormente, de unas muy concretas cuestiones (funciones del Organismo, regulación de éste como medio propio instrumental o funcionamiento del Consejo de Administración), pero en la mayoría de los casos se limita a reproducir los preceptos legales, llegando en algunos supuestos a ser menos preciso aún que el texto legal que se supone que ha de completar y desarrollar. Así, por ejemplo, la regulación estatutaria sobre la composición y funciones del Consejo de Administración (art. 7) no sólo no añade ni concreta nada en relación con la efectuada por la Ley 6/2009 (salvo en lo que a las funciones del Presidente se refiere), sino que, además, omite aspectos que sí se contemplan en el texto legal, circunstancia que debe enmendarse.
SÉPTIMA.- Observaciones al articulado.
- Al artículo 2. Objeto.
1. Debe sustituirse la expresión "la presente norma tiene...", por la más acorde con la naturaleza del Proyecto de "los presentes Estatutos tienen...".
2. El objeto de los Estatutos, como acertadamente se indica en el informe del Servicio Jurídico de la Consejería consultante, no se constriñe a la regulación de los aspectos a los que se refiere el artículo 41 de la Ley 7/2004, sino que comprende también la regulación del Organismo como medio propio de la Administración Regional y de sus organismos y entidades de derecho público, tal como exige el artículo 24.6 in fine TRLCSP, circunstancia que debe recogerse en el precepto que ahora nos ocupa.
- Al artículo 3. Funciones y competencias.
1. En el ámbito del Derecho Administrativo la competencia es un concepto que se refiere a la titularidad de una determinada potestad que sobre una materia posee un órgano administrativo, en tanto que la función hace referencia a la capacidad de acción propia de los órganos, a su actuación a través de tareas. Atendiendo a tal diferenciación resultaría apropiado que de la intitulación del artículo 3 se eliminará la referencia a las competencias del OABORM. Con ello, además, se lograría que la denominación del precepto coincidiera con la que tiene el artículo 4 de la Ley 6/2009 al que desarrolla.
2. En la relación de funciones que se contienen en este artículo se hace mención a distintos instrumentos en virtud de los cuales el Organismo puede llevar a cabo prestaciones en su faceta de servicio de industria gráfica. Así se menciona el convenio o la solicitud. Sobre la regulación propuesta, cabe realizar las siguientes observaciones:
a) Cuando el OABORM ejecute funciones en su condición de medio propio de la Administración General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y de sus organismos y entidades de derecho público, aquéllas habrán de articularse a través de encomiendas de gestión de las previstas en el artículo 24.6 TRLCSP.
Al respecto cabe plantearse cuál sea el procedimiento para formalizar los encargos que prevé este precepto y, más concretamente, si para ello es posible acudir a la figura jurídica de la encomienda de gestión regulada en el artículo 15.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). La Abogacía del Estado en su circular 6/2009 analizó el régimen jurídico de las encomiendas establecido tanto en el artículo 15 LPAC como en el artículo 24.6 TRLCSP, concluyendo que "tras la promulgación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, ha de entenderse modificado el artículo15 de la Ley de 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en el sentido de que este último precepto ya no puede entenderse referido a las encomiendas de gestión de contenido materialmente contractual, es decir, a las encomiendas de gestión que tengan por objeto la realización de una prestación propia de un contrato de obras, de suministro o de servicios a cambio de una contraprestación económica".
Tal afirmación obliga a establecer una diferenciación entre ambas figuras por razón de sus respectivos ámbitos y contenidos. Así, en relación con el alcance del artículo 15 LPAC, resulta que con la entrada en vigor de la LCSP (e, incluso, según la Abogacía del Estado, desde la modificación introducida en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo), su aplicación queda circunscrita a todas las materias ajenas a la contratación. Por tanto, la virtualidad de dicho precepto se limita a actividades ajenas al ámbito de la contratación administrativa, es decir, su objeto no puede incluir prestaciones o actuaciones propias de los contratos administrativos a cambio de una contraprestación dineraria equivalente al valor de la prestación.
Por su parte, la figura de la encomienda de gestión a que se refieren los artículos 4.1,n) y 24.6 TRLCSP queda limitada a aquellas actuaciones que consistan en la realización de prestaciones propias de contratos de obras, suministro y servicios a cambio de una contraprestación económica.
Otro factor diferenciador de ambas figuras jurídicas lo constituye, según la circular antes citada, la necesidad de acuerdo bilateral para la plasmación de la encomienda del artículo 15 LPAC, en tanto que los encargos del TRLCSP constituyen un mandato obligatorio, debido a la inexistencia de voluntad propia y autónoma de quien recibe el encargo respecto de quien lo ordena, lo que les acerca a un negocio jurídico unilateral, que parece del todo incompatible con la naturaleza del encargo administrativo del artículo 15 LPAC.
Todo lo anterior nos lleva a la conclusión de que los encargos de gestión a los que se refiere el TRLCSP no exigen el cumplimiento de los requisitos formales que prevé el artículo 15 LPAC, siendo suficiente que la entidad que realiza la encomienda notifique al entidad que recibe el encargo (medio propio de la primera) el acuerdo que ha adoptado en relación con la prestación a realizar por esta última.
b) Cuando el OABORM no actúe como medio propio de la entidad a la que preste sus servicios la relación entre ambos constituirá un negocio jurídico contractual, sometido al TRLCSP y demás normativa vinculada al mismo.
- Al artículo 5. Regulación del Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Región de Murcia como medio propio.
1. Deberán efectuarse las correcciones que procedan atendiendo a la observación formulada anteriormente respecto a que el OABORM debe ostentar la condición de medio propio y servicio técnico no sólo de la Administración General de la Comunidad Autónoma, sino también de los organismos y entidades de derecho público dependientes de ella que tengan la condición de poder adjudicador.
2. En el apartado 1 la expresión "en el artículo" se debe recoger en plural, puesto que son dos los artículos que se mencionan.
3. El contenido del apartado 5 encontraría mejor ubicación en el artículo 12, destinado a regular el régimen económico, presupuestario, de contratación y de control financiero.
- Al artículo 6. Órganos y estructura.
1. El título de este precepto debe modificarse por el más adecuado de "Órganos directivos" de forma que responda a su contenido real, puesto que el artículo sólo establece, reproduciendo el contenido del artículo 10 de la Ley 6/2009, cuáles son los órganos directivos del Organismo, sin que se recoja previsión alguna sobre su estructura.
2. Debe eliminarse la afirmación que se contiene a que los órganos directivos que se regulan se encuentran adaptados a la Ley 7/2004, porque este texto legal sólo contiene la previsión de que la ley de creación de un organismo autónomo establecerá sus órganos directivos. Esta sugerencia también se recogía en el informe del Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia sin que, en su momento, fuese acogida.
- Al artículo 7. El Consejo de Administración. Composición y Funciones.
De mantenerse en el texto de los Estatutos la relación pormenorizada de las funciones del Consejo de Administración, se debe tener en cuenta que si la modificación de la Ley 6/2009 que se encuentra en marcha ahora mismo se ha materializado, la redacción del apartado 6,h) tendría que ajustarse al nuevo contenido del artículo 13,h) de dicho texto legal.
- Al artículo 8. Funcionamiento del Consejo de Administración.
1. El apartado 3 de este artículo contiene una serie de reiteraciones e imprecisiones que dificultan su comprensión. Resultaría más clarificadora una redacción parecida a la que se indica a continuación:
"El orden del día de las sesiones del Consejo incluirá la fecha de la convocatoria, el lugar de celebración, la hora prevista para la primera convocatoria, señalando la segunda para 24 horas después, y los asuntos a tratar.
El orden del día se acompañará de la documentación complementaria referida a los asuntos a tratar en la sesión".
2. La presencia del Secretario y del Presidente del órgano resulta necesaria para su válida constitución, tanto en primera como en segunda convocatoria (art. 26 LPAC), sin que tal exigencia se refleje con claridad en el apartado 4 del artículo que se analiza, de ahí que se sugiera modificar su redacción de la siguiente forma o similar:
"Para la válida constitución del Consejo de Administración será necesaria, en primera convocatoria, la presencia de la mitad más uno de sus miembros, incluidos el Presidente y el Secretario o, en su caso, de quienes les sustituyan.
En segunda convocatoria, la válida constitución del Consejo precisará la presencia del Presidente y del Secretario o de quienes les sustituyan, y un mínimo de dos vocales".
3. Sería conveniente incluir una cláusula de cierre del siguiente tenor:
"En lo no previsto en la Ley de creación del Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Región de Murcia y en los presentes estatutos, el Consejo de Administración se regirá por lo dispuesto en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".
- Al artículo 9. La Gerencia.
De prosperar la modificación de la Ley 6/2009, actualmente en trámite, a las atribuciones de la Gerencia cabría adicionar, como se señala en el Dictamen 282/2013 de este Consejo Jurídico, la de proponer al Consejo de Administración la aprobación de los precios o tarifas a cobrar por el Organismo como contraprestación por las operaciones comerciales o industriales del mismo. No obstante, si el texto de los Estatutos se mantiene, en lo que a este aspecto se refiere, con una mera remisión al contenido del artículo 17 de la Ley 6/2009, y éste, aceptando la sugerencia apuntada en el Dictamen antes citado, se modifica en el sentido indicado, no resultará necesario cambio alguno en el precepto estatutario.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- El Proyecto sometido a consulta puede elevarse a la consideración del Consejo de Gobierno una vez atendida la observación que con carácter esencial se contiene en la Consideración Quinta.
SEGUNDA.- Las restantes observaciones contribuyen a la mejora técnica del Proyecto y a su adecuada inserción en el ordenamiento jurídico.
No obstante, V.E. resolverá.
