Dictamen nº 36/2014

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de febrero de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficios registrados los días 21 de marzo de 2013 y 23 de diciembre de 2013, sobre revisión de oficio de las resoluciones del Director Gerente de Atención Primaria de Cartagena y del Director Gerente del Hospital Universitario "Santa María del Rosell" de Cartagena, por las que se otorgaron diversos nombramientos como Analista de Sistemas a x, en los años 2009, 2010 y 2011 (expte. 104/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 29 de enero de 2013, la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud (SMS) acuerda iniciar procedimiento de revisión de oficio de las resoluciones del Director Gerente de Atención Primaria de Cartagena y del Director Gerente del Hospital Universitario "Santa María del Rosell" de Cartagena, por las que se dispuso el nombramiento de x como Analista de Sistemas, con fecha de inicio de 1 de abril de 2009, al considerar que concurren en ellas las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1, letras a), e) y f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

Y ello por cuanto la interesada fue nombrada sin constar en la lista de espera vigente al momento de efectuarse los nombramientos.

Se basa para ello en informe del Servicio de Selección de la propia Dirección General de Recursos Humanos del SMS, en cuya virtud x habría suscrito los siguientes nombramientos como personal estatutario interino en la categoría de Analista de Sistemas:

- En la Gerencia de Atención Primaria de Cartagena, del 1 de abril de 2009 al 31 de diciembre de ese mismo año.

- En el Hospital "Santa María del Rosell", del 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de ese año, y del 1 de enero de 2011 al 30 de marzo de 2012.

En la fecha del primer nombramiento (1 de abril de 2009) la interesada no figuraba inscrita en la lista de espera correspondiente, como tampoco lo estaba cuando se suscribió el segundo nombramiento (1 de enero de 2010).

En el momento del tercer nombramiento (1 de enero de 2011), la interesada sí figuraba en la lista correspondiente, pero había 65 aspirantes que la precedían en aquélla y que, en consecuencia, ostentaban mejor derecho para el nombramiento.

Consta al folio 18 del expediente un único nombramiento de los tres cuestionados, el correspondiente al 1 de abril de 2009, firmado por el Director Gerente de Atención Primaria de Cartagena, por delegación del Director Gerente del SMS.

Asimismo, se ha incorporado al expediente la resolución del Director Gerente del SMS por la que la interesada es nombrada personal estatutario fijo en la categoría del Grupo de Gestión de la Función Administrativa al haber superado las pruebas extraordinarias de consolidación convocadas al amparo de lo dispuesto en la Disposición adicional décima de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de Personal Estatutario del SMS, publicada en el Boletín Oficial de la Región de Murcia de fecha 30 de marzo de 2012.

Del mismo modo, consta en el expediente informe de fecha 22 de octubre de 2012, del Director Gerente del Área de Salud II de Cartagena, sobre las circunstancias en las que se produjeron los nombramientos cuestionados:

"El 5-11-2006, (la interesada) cesó en el puesto que ocupaba en la Gerencia del 061 al ser llamada por bolsa para ocupar una plaza de Analista de Aplicaciones en la entonces Gerencia de Atención Primaria de Cartagena, pasando sin solución de continuidad a ocupar este puesto el 6-11-2006.

La llegada de x a la Gerencia de Atención Primaria de Cartagena coincidió con la implantación del programa de gestión de recursos humanos conocido como M3. Desde su llegada tuvo como función principal implantar y gestionar el mencionado software.

Con fecha 31-3-2009, se produjo en la Gerencia de Atención Primaria de Cartagena una situación de difícil solución. La persona que ocupaba la plaza de Analista de Sistemas se fue a la Gerencia del Rosell en calidad de Subdirector de Informática. En aquellos momentos x no estaba inscrita en la bolsa de Analista de Sistemas y, sin embargo, su antigüedad y experiencia en la Gerencia de Primaria de Cartagena, junto con su dominio absoluto del programa M3 y del conjunto de aplicaciones que ella misma había desarrollado para una mejor gestión de los recursos humanos, sobre todo en lo relacionado con el hábito estadístico y de información al equipo directivo, la situaban como el profesional más cualificado para ocupar la plaza de Analista de Sistemas que había quedado vacante.

Aun así se consultó la bolsa de Analista de Sistemas junto a los informáticos de la Gerencia y consultados los candidatos disponibles sobre sus conocimientos en relación a los sistemas y programas que sustentaban la gestión de la Gerencia de Atención Primaria de Cartagena se pudo comprobar, -siempre sin cuestionar sus conocimientos generales correspondientes a esta titulación- que en relación a la especial naturaleza de los programas informáticos de esta Gerencia donde se seguían usando aplicaciones instaladas al principio de los años 90, era muy comprometido arriesgar el puesto de máximo responsable informático otorgándoselo a personas que no tenían un mínimo de experiencia en este tipo de software. Es por ello, por lo que aun no estando inscrita x en la lista de Analista de Sistemas, se le ofreció el puesto. En consecuencia, la plaza de Analista de Aplicaciones que ésta dejaba vacante se ocupó mediante el llamamiento en la bolsa correspondiente.

Entendemos por tanto, que el motivo de no ocupar entre el 1-4-2009 y el 31-12-2009 la plaza vacante de Analista de sistemas de la Gerencia de Atención primaria de Cartagena, mediante llamamiento a esta bolsa, obedeció exclusivamente a razones de interés general. Las condiciones de los candidatos disponibles eran absolutamente insuficientes para las específicas características del puesto, en estas condiciones, designar para esta plaza a alguna de las personas que estaban disponibles en la bolsa hubiera supuesto un acto de temeridad, contrario a los principios básicos que rigen la función administrativa.

En todo caso, de no haber sido nombrada x para el puesto de Analista de Sistemas se hubiera mantenido en el puesto que venía desempeñando como analista de aplicaciones, al que accedió en su momento por la correspondiente bolsa. Este hecho, sin justificar el nombramiento objeto de denuncia, sí que en gran medida le resta gravedad.

Posteriormente, el 1-1-2010 y con ocasión de la unificación de las dos gerencias del Área de Salud II de Cartagena, la de Primaria y la de Especializada, por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, fue trasladada desde la Gerencia de Atención Primaria del Área de Salud II de Cartagena a los Servicios Generales de la Gerencia del Área de Salud II (Cartagena). Después ha seguido trabajando ininterrumpidamente hasta que obtuvo plaza fija como personal estatutario.

(...)

Que en cualquier caso, el período denunciado no afecta a los méritos que se le computaron a x durante el procedimiento selectivo por el que accedió a la condición de personal estatutario fijo. Esto es así porque el mencionado período es posterior a la fecha en que se publicó la convocatoria de dicho concurso-oposición".

SEGUNDO.- Conferido trámite de audiencia a la interesada, presenta escrito de alegaciones en el que, en síntesis, pretende justificar su nombramiento al margen de la lista de espera en el hecho de que su experiencia y especial cualificación profesionales la convertían en la única persona idónea para el desempeño de las tareas de cuya cobertura se trataba, por lo que su contratación venía impuesta por el interés general. Niega, en consecuencia, que su nombramiento vulnerara los principios de mérito, capacidad e igualdad, pues estaba sobradamente capacitada para el puesto y sus méritos estaban acreditados por los años de trabajo en la Administración sanitaria.

Considera, asimismo, que el procedimiento para la selección de personal estatutario temporal viene establecido por una norma reglamentaria, por lo que su infracción no puede constituir un supuesto de infracción del procedimiento "legalmente" establecido.    

TERCERO.- Formulada la oportuna propuesta de resolución, se remitió el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, que no llegó a emitirse, al advertirse la necesidad de completar la instrucción del procedimiento, singularmente con el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos (Acuerdo 16/2013, de 8 de abril de 2013).

CUARTO.- Con fecha 18 de julio, el Director Gerente del SMS resuelve finalizar el procedimiento declarándolo caducado.

QUINTO.- El 30 de septiembre y con fundamento en un informe de su Servicio Jurídico de 27 de septiembre, la Dirección General de Recursos Humanos del SMS acuerda iniciar un nuevo procedimiento revisorio, con el mismo objeto del caducado.  

SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a la interesada, presenta alegaciones el 24 de octubre de 2013. Justifica su inicial nombramiento, el de 1 de abril de 2009, en que "la complejidad y especificidad de los sistemas informáticos implantados en aquella gerencia, determinaban que designar para esa plaza a una persona de las disponibles en aquel momento en la bolsa constituyera una temeridad", cuando, por el contrario, ella contaba con siete años de experiencia en el manejo de tales sistemas y aplicaciones en la Gerencia del 061. Entiende, en definitiva, que su nombramiento al margen de la lista de espera vigente obedeció a razones de interés general y no particular.

Asimismo, considera que el artículo 15.3 de la Orden de 12 de noviembre de 2002, por la que se regula la selección del personal estatutario temporal, permitía su nombramiento al margen de la lista, pues ya prestaba servicios en la Administración sanitaria como Analista de Aplicaciones. Ello determina que no pueda tacharse su nombramiento como nulo de pleno derecho.

Por otra parte, si bien el objeto del procedimiento revisorio son tres nombramientos como personal interino entre el 1 de abril de 2009 y el 30 de marzo de 2012, sostiene la interesada que en realidad durante este período sólo hubo uno, el de 1 de abril de 2009, pues los otros dos supuestos nombramientos responden en realidad a actos de gestión de personal con cambios o traslados de ubicación del servicio (del Hospital Santa María del Rosell al nuevo de Santa Lucía, el 1 de enero de 2011) o de patronal (de la Gerencia de Atención Primaria a los Servicios Centrales del Área de Salud de Cartagena, el 1 de enero de 2010), que no conllevan nuevos nombramientos y que, por lo tanto, no exigen acudir a la lista de espera para su realización, pues se producen sobre personas que ya están ocupando los puestos de trabajo.

Afirma, asimismo, que en la actualidad es personal estatutario fijo y que en el procedimiento de consolidación a resultas del cual obtuvo dicha condición no se tuvo en cuenta el tiempo trabajado con ocasión del nombramiento ahora objeto de revisión.

Reitera, asimismo, sus alegaciones relativas a que el mérito y capacidad demostrados en su trabajo y experiencia anteriores al nombramiento de 2009 impiden considerar vulnerado el artículo 23 de la Constitución, lo que la hacía especialmente idónea para el puesto de trabajo, lo que la diferenciaba de los aspirantes disponibles en la lista de espera, por lo que tampoco puede considerarse vulnerado el principio de igualdad en el acceso a la función pública.

Solicita, finalmente, que se recabe el testimonio de tres personas, que identifica con sus nombres y apellidos y número de DNI.    

SÉPTIMO.- El 31 de octubre, el Subdirector de Recursos Humanos del SMS inadmite la práctica de la prueba testifical propuesta  y que persigue la declaración de los responsables de la Gerencia de Atención primaria de Cartagena en materia de personal en la fecha en la que ocurrieron los hechos.

OCTAVO.- El 29 de octubre, el Director Gerente del SMS propone al Consejo de Administración del indicado ente público sanitario declarar la nulidad de las resoluciones de la Gerencia del Área de Salud II de Cartagena, en virtud de las cuales fueron otorgados los nombramientos de interinidad a x como analista de sistemas desde el 1 de abril al 31 de diciembre de 2009, de 1 de enero a 31 de diciembre de 2010, y de 1 de enero de 2011 al 30 de marzo de 2012.

NOVENO.- El 6 de noviembre emite informe el Servicio Jurídico de la Consejería de Sanidad y Política Social en sentido favorable a la revisión y considerando oportuno recabar el informe facultativo de la Dirección de los Servicios Jurídicos.  

DÉCIMO.- El 15 de noviembre la interesada presenta nuevo escrito de alegaciones para mostrar su desacuerdo con el rechazo de la prueba testifical propuesta, al considerar que existieron circunstancias fácticas que determinaron su nombramiento al margen de la lista de espera, por lo que al no aceptarse el testimonio de los responsables de personal en la Gerencia que lo efectuó se merman sus posibilidades de defensa.  

UNDÉCIMO.- Con fecha 18 de diciembre de 2013, la Dirección de los Servicios Jurídicos informa, con carácter preceptivo, en sentido favorable a la pretendida declaración de nulidad.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados al expediente los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, así como una copia autorizada de la propuesta de orden que el Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social eleva a la Consejera, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 23 de diciembre de 2013.  

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y determinante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102.1 LPAC en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al versar sobre la propuesta de resolución de un procedimiento para la declaración de nulidad de pleno derecho de varios actos administrativos.

SEGUNDA.- Procedimiento y conformación del expediente.

1. Requisito temporal.

Los actos administrativos cuya revisión se pretende consisten en tres nombramientos como personal estatutario temporal que datan de los años 2009, 2010 y 2011.  De apreciarse motivo de nulidad, no existe límite temporal para la resolución del procedimiento, ya que la declaración de oficio de aquélla puede efectuarse en cualquier momento (artículo 102.1 LPAC), sin perjuicio de la obligada modulación que de tan tajante afirmación impone el artículo 106 del mismo texto legal, al señalar, como límite a las facultades revisorias de la Administración el "tiempo transcurrido", que pudiera convertir el ejercicio de aquéllas en contrario a la equidad y a la buena fe.

2. Competencia.

La Consejera de Sanidad y Política Social es competente para resolver el procedimiento, conforme a lo establecido en los artículos 16.2, letra g) y 33.1, letra b) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Y ello porque el nombramiento cuya nulidad se pretende declarar, si bien fue efectuado por el Director Gerente del Área de Salud II, de Cartagena, lo fue por delegación del Director Gerente del SMS, lo que determina que, en aplicación de lo establecido en el artículo 13.4 LPAC, haya de considerarse dictado por el órgano delegante.

De conformidad con los preceptos de la Ley 7/2004 antes indicados, la revisión de oficio compete a los Consejeros, respecto de los actos dictados por los demás órganos de su Consejería o por los máximos órganos rectores de los organismos públicos adscritos a la misma.

Del indicado artículo 33.1 se desprende sin dificultad que el criterio utilizado para determinar la competencia de revisión de oficio de los actos administrativos emanados de la Administración regional tiene siempre presente la existencia de una relación de subordinación-superioridad entre el órgano autor del acto y aquél al que se asigna la potestad revisoria, de forma que la revisión de oficio corresponde a órganos jerárquicamente supraordenados al autor del acto a revisar.

Si bien de la posición institucional y del análisis de las funciones que tanto la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia, como su normativa de desarrollo asignan al Consejo de Administración y al Director Gerente, puede afirmarse que, con carácter general, éste depende de aquél, no es menos cierto que dicha consideración no es extensible a todos los ámbitos de actuación, y, muy en particular, a uno de ellos, el de la impugnación de los actos administrativos. En efecto, de conformidad con el artículo 35 de la indicada Ley 4/1994, por la que se crea el SMS, la competencia para conocer de los recursos que se interpongan frente a los actos del Director Gerente no corresponde al Consejo de Administración, sino directamente al Consejero de adscripción, que además es quien lo designa para su nombramiento por el Consejo de Gobierno (art. 25.4, Ley 4/1994), sin que el órgano colegiado de dirección del ente público participe en la designación del titular de este órgano, del que dependen varias  direcciones generales.  

En consecuencia, en sede de impugnación de actos administrativos por vía de recurso, materia con la que la revisión de oficio guarda evidentes e íntimas conexiones, pues en ambos casos se trata de determinar la validez o invalidez de aquéllos, la propia Ley de creación niega la existencia de una subordinación o dependencia jerárquica entre el Director Gerente y el Consejo de Administración, pues el recurso jerárquico (hoy el de alzada del artículo 114 LPAC; en el momento de aprobarse la Ley 4/1994, el ordinario) frente a los actos de aquél se atribuye al conocimiento y resolución del Consejero de adscripción. No es aventurado afirmar entonces que, a los específicos efectos de la impugnación de los actos administrativos -ámbito en el que cabe incluir la revisión de oficio, atendida la identidad de razón que existe entre ésta y los recursos en orden a privar de eficacia a los actos administrativos-, la ley de creación del ente, verdadera lex especialis del mismo, sitúa en un plano de igualdad de rango al Director Gerente y al Consejo de Administración del SMS, toda vez que priva a éste, respecto de aquél, de uno de los elementos caracterizadores de la relación jerárquica, cual es la potestad de revisar la legalidad de los actos dictados por este último y, en consecuencia, determinar su validez o invalidez, otorgando, por el contrario, dicha facultad al titular de la Consejería de adscripción.

De conformidad con el criterio jerárquico que inspira la atribución de la potestad de revisión de oficio en nuestro ordenamiento regional, no sería coherente negar al Consejo de Administración la facultad de revisar la legalidad de los actos del Director Gerente con ocasión de una vía ordinaria de impugnación jerárquica como es el recurso de alzada y, sin embargo, atribuirle la potestad para revisar de oficio tales actos, pues ésta constituye una vía extraordinaria para dejar sin efecto actos en los que concurren las más graves y trascendentes infracciones del ordenamiento jurídico y en la que la tensión entre los principios de legalidad y de seguridad jurídica se hace máxima, al permitir a la Administración, en ejercicio de facultades de autotutela, dejar sin efecto actos declarativos de derechos que han alcanzado firmeza en la vía administrativa al haber transcurrido ya los plazos para su impugnación a través de los recursos de tal naturaleza.

En atención a lo expuesto, considera el Consejo Jurídico que la competencia para revisar de oficio los actos del Director Gerente del SMS corresponden al titular de la Consejería de adscripción, al entender que, a estos limitados efectos, la ley de creación del indicado ente sanitario, al situarlo en plano de igualdad con el Consejo de Administración, hace extensiva al mismo la condición de máximo órgano rector del organismo.

3. Procedimiento.

La revisión de oficio se ha incoado por iniciativa propia de la Administración, como permite el artículo 102.1 LPAC, y consta en el expediente la cumplimentación de los trámites esenciales de este tipo de procedimientos, pues se ha dado audiencia al interesado, se han recabado los informes preceptivos, singularmente el de la Dirección de los Servicios Jurídicos y el presente Dictamen, y se ha formulado propuesta de resolución.

Tras declarar la caducidad del procedimiento iniciado en enero de 2013, se incoa nuevo procedimiento de revisión el 30 de septiembre de 2013. El transcurso del plazo de tres meses sin haber dictado resolución determinaría la caducidad del procedimiento de revisión, de no ser por la suspensión acordada por Orden de la Consejería consultante de 19 de diciembre de 2013, con fundamento en la solicitud del presente Dictamen, el cual, en virtud de lo establecido en el artículo 102.1 LPAC -que exige el previo pronunciamiento favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma-, constituye un informe preceptivo y determinante de la resolución, lo que permite al órgano instructor acordar la suspensión del procedimiento entre el momento de su petición y el de su recepción (art. 42.5 LPAC), si bien tal suspensión no podrá exceder de tres meses, plazo que en el momento de remitir este Dictamen al órgano consultante aún no ha expirado.

En cuanto al rechazo de la prueba testifical propuesta por la interesada, ello no comporta limitación alguna de sus posibilidades de defensa, toda vez que la finalidad perseguida con aquélla, según las propias manifestaciones de la interesada, era la de acreditar las circunstancias que motivaron su nombramiento, las cuales ya fueron expuestas en el informe de la Dirección Gerencia del Área de Salud de forma sustancialmente coincidente a las consignadas en las alegaciones de x y que no son puestas en duda por la instrucción. La prueba resultaba, en consecuencia, innecesaria y podía el órgano instructor rechazarla conforme a lo establecido en el artículo 80.3 LPAC.  

4. Conformación del expediente.  

Debería haberse unido a la documentación remitida a este Consejo la integrante del expediente relativo a los procedimientos selectivos en los que se insertan los nombramientos objeto de la revisión de oficio, así como tales actos, pues en el expediente únicamente consta el de 1 de abril de 2009, y no los de 1 de enero de 2010 y 2011.

TERCERA.- Los actos objeto de revisión.

De conformidad con la propuesta de resolución que culmina la instrucción del procedimiento de revisión de oficio, los actos cuya nulidad se pretende declarar son las resoluciones de la Gerencia del Área de Salud II de Cartagena, en virtud de las cuales fueron otorgados nombramientos de interinidad a x como Analista de Sistemas, desde el 1 de abril al 31 de diciembre de 2009, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2010, y del 1 de enero de 2011 al 30 de marzo de 2012.

Apunta la interesada en sus alegaciones que el de 1 de abril de 2009 es el único nombramiento existente, dado que los restantes períodos a que se alude en el procedimiento revisorio no vinieron precedidos de nuevos nombramientos, sino de actuaciones de gestión impuestas por cambios de adscripción orgánica y de centro de trabajo que incidieron en su relación de trabajo derivada de ese primer nombramiento y que subsistió a dichas actuaciones.

Como ya se ha indicado, así parece desprenderse del expediente, toda vez que en el remitido al Consejo Jurídico únicamente consta el nombramiento inicial, es decir, el correspondiente al período de trabajo que comienza el 1 de abril de 2009. Del mismo modo y con ocasión del trámite de audiencia concedido, la interesada aporta copia de la resolución del Director Gerente del SMS, de 22 de diciembre de 2009, por la que se dispone su traslado desde la Gerencia de Atención Primaria de Cartagena a los Servicios Centrales de la Gerencia del Área de Salud II (Cartagena), con efectos de 1 de enero de 2010. Es evidente que este traslado, basado en el artículo 50.1 de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de Personal Estatutario del SMS (LPESMS), y en la reordenación del mapa sanitario regional con la integración de las Gerencias de Atención Primaria y Especializada en la de Área de Salud, no conlleva un nuevo nombramiento con la necesidad de acudir a la lista de espera para seleccionar al interino, sino que constituye un mero acto de gestión de personal que opera sobre la relación de trabajo preexistente.

Del mismo modo, no consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico el nombramiento correspondiente al período comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 30 de marzo de 2012. Según la interesada, este nuevo período responde al traslado de todo el servicio desde el Hospital "Santa María del Rosell" al nuevo Hospital Universitario "Santa Lucía", sin que exista un nuevo nombramiento, pues se trata de un cambio de ubicación de todo el servicio en el que ella se integra.

Los informes posteriores a dicha alegación no arrojan luz sobre si existió o no un nuevo nombramiento, aunque a la vista del expediente, y dado que sólo consta el primero de los sujetos a revisión, lo más probable es que no existiera y se tratara, como afirma la interesada, de un cambio de ubicación del servicio.

En consecuencia, estima el Consejo Jurídico que el único acto administrativo a revisar es el del nombramiento de 1 de abril de 2009, pues las restantes resoluciones son actuaciones que operan sobre la relación estatutaria interina constituida a raíz de dicho nombramiento.

En cualquier caso, la declaración de nulidad del nombramiento inicial lo privaría de efectos desde el momento en que se dictó, transmitiendo tal ineficacia al resto de actos administrativos dependientes de aquél, como es el caso de cualesquiera resoluciones de gestión de personal que tomaran como presupuesto la relación de trabajo interina que, una vez declarada la nulidad del nombramiento, habría quedado sin sustento jurídico.

CUARTA.- El procedimiento selectivo del personal estatutario temporal.  

Antes de entrar en la consideración de las concretas causas de nulidad invocadas por la Administración, procede exponer el sistema de selección establecido por el ordenamiento jurídico para el reclutamiento del personal estatutario temporal del Servicio Murciano de Salud y el concreto procedimiento en el que se inserta el nombramiento cuya revisión de oficio se pretende.

1. El procedimiento tipo de selección.

La relación de empleo de este personal tiene naturaleza funcionarial, lo que conlleva su pleno sometimiento a los conocidos principios constitucionales que rigen el acceso a la Función Pública, ex artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, de mérito, capacidad e igualdad, y que las leyes reguladoras del Empleo Público han completado con otros como los de publicidad, transparencia y objetividad de los procesos selectivos, como garantía fundamental de los anteriores (arts. 55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril (EBEP); 33.1 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre (EM); y 27.1 LPESMS.

El régimen reglamentario de la selección del personal estatutario temporal del SMS se contiene en la Orden de 12 de noviembre de 2002, de la Consejería de Sanidad y Consumo. Su artículo 10 dispone que el procedimiento ordinario de selección es el de convocatoria pública por el sistema de concurso de méritos, a través del cual se constituirá una Bolsa de Trabajo con los aspirantes seleccionados. Con carácter general, las Bolsas de Trabajo tendrán carácter permanente.

Tras la convocatoria y una vez terminado el plazo de presentación de solicitudes, se dictará una resolución aprobando la relación de admitidos y excluidos (art. 12 de la Orden). En las bolsas de trabajo de carácter permanente, el plazo de presentación de solicitudes estará ininterrumpidamente abierto durante todo el año, valorándose anualmente los méritos que los aspirantes hubieran acreditado hasta la fecha que se determine en cada convocatoria, que con carácter general será la de 31 de octubre (art. 17.1 de la Orden). Los aspirantes que hayan presentado su solicitud con posterioridad a esta fecha de referencia para la valoración anual de los méritos, sólo serán llamados una vez valorados sus méritos por la Comisión de Selección en la siguiente reunión ordinaria, salvo que se den las circunstancias excepcionales que se prevén en el precepto y que no vienen al caso, pues no consta que concurran en el supuesto sometido a consulta.

Finalizada la valoración de los méritos acreditados por los solicitantes, la Comisión hará pública una resolución provisional expresiva de la relación de los aspirantes con las puntuaciones obtenidas, otorgándose un plazo de diez días hábiles para efectuar reclamaciones. Transcurrido dicho plazo, la Comisión publicará la Resolución definitiva de los aspirantes por orden de puntuación (art. 14.1 de la Orden).

En los 30 días siguientes a la publicación de la Resolución definitiva, el órgano convocante declarará su entrada en vigor mediante una resolución en la que, simultáneamente, derogará la que hasta ese momento haya estado en vigor (Art. 14.2 de la Orden).

Los participantes que se integren en la Bolsa de Trabajo serán llamados según el orden de puntuación obtenido (art. 15.1).

2. Procedimiento de selección en el que se inserta el nombramiento cuya revisión se pretende.

Con fundamento en la Orden citada, por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 23 de diciembre de 2002, se convoca bolsa de trabajo para la selección de Analistas de Sistemas que pasen a prestar servicios como personal estatutario temporal o funcionarios interinos, así como por medio de relación laboral temporal.

Publicada la relación definitiva de aspirantes seleccionados, correspondiente a la fecha de referencia para la valoración anual de los méritos de 31 de octubre de 2007, en vigor a la fecha en la que la interesada suscribió el nombramiento de 1 de abril de 2009, en ella no consta x.

Ésta se inscribe por primera vez en la bolsa de trabajo de Analistas de Sistemas en la convocatoria correspondiente al plazo de presentación de méritos e instancias de 31 de octubre de 2009, según informa el Servicio de Selección de la Dirección General de Recursos Humanos del SMS (folio 16 del expediente), que comienza su vigencia el 9 de diciembre de 2010.

QUINTA.- La causa de nulidad consistente en la lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Para la propuesta de resolución, el hecho de que x fuera nombrada como personal estatutario temporal sin figurar inscrita en la relación de seleccionados que constituía la bolsa de trabajo vigente en el momento de su nombramiento, constituye una vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas, consagrados por los artículos 14, 23.2 y 103.3 CE.

La ubicación del segundo de dichos preceptos en el Título I, Capítulo II, Sección 1ª de la Ley Fundamental lo hace susceptible de amparo constitucional, de conformidad con el artículo 53.2 CE y, en consecuencia, su eventual vulneración sería determinante de la nulidad del acto cuya revisión se solicita, ex artículo 62.1, letra a) LPAC.

El artículo 23.2 CE establece que los ciudadanos "tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes". Si bien, en un primer momento, la doctrina constitucional fue algo vacilante a la hora de establecer el ámbito de este precepto y determinar si tenían cabida en él las funciones públicas de carácter profesional propias de los empleados públicos o si únicamente era aplicable al acceso a los cargos de representación política, el Alto Tribunal se decantó por entender que este derecho fundamental se proyecta sobre ambos tipos de función, aunque, en relación a los empleados públicos, únicamente es predicable de aquellos que mantienen con la administración una relación estatutaria o funcionarial, no de carácter contractual laboral. Así, la STC 86/2004, señala expresamente que "las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el artículo 23.2 CE son aquellas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del artículo 103,3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario".

Este derecho ha sido calificado por la jurisprudencia constitucional como de configuración legal y de carácter puramente reaccional, pues el artículo 23.2 CE no otorga el derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino únicamente permite impugnar ante la jurisdicción ordinaria y, en última instancia, ante el Tribunal Constitucional, toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (SSTC 161/2001, 137/2004, ó 30/2008, entre otras). La doctrina constitucional señala, asimismo, que este precepto no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, de forma que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho que reconoce el artículo 23.2 CE (ATC 16/2010). Nos encontramos, por tanto, ante un derecho de igualdad lex especialis, respecto del principio de igualdad consagrado por el artículo 14 CE, cuyo contenido puede sintetizarse en el siguiente:

a) Predeterminación normativa del procedimiento de acceso a la función pública.

b) Igualdad en la Ley, de forma que las normas rectoras de los procedimientos de acceso aseguren una situación jurídica de igualdad de todos los ciudadanos, prohibiendo el establecimiento de requisitos discriminatorios o referencias individualizadas o ad personam y no estrictamente referidos a los principios de mérito y capacidad.

c) Igualdad en la aplicación de la Ley, de manera que las normas que regulan las pruebas selectivas se apliquen por igual a todos los interesados.

El derecho proclamado en el artículo 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las condiciones de igualdad a las que se refiere el artículo 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo a las propias leyes sino también a su aplicación e interpretación (STC 10/1998, de 13 de enero).

En este sentido, "si bien el derecho fundamental del artículo 23.2 ha de conectarse ineludiblemente con la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases que regulan el procedimiento de acceso a la función pública (...) el artículo 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las bases del concurso implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE, lo que de suyo exige, como asimismo se afirma, la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad. En otros términos, la conexión existente entre el artículo 23.2 CE y la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases no puede llevarse al extremo de que toda vulneración de las mismas (que normalmente supondrá una vulneración de los principios de mérito y capacidad que a través de las mismas se actúan) implique infracción del derecho fundamental, lo que sólo existirá cuando se produzca una diferencia de trato o, como en otros casos se ha sostenido, una quiebra relevante del procedimiento, que haría arbitraria la decisión que en esas condiciones se dictase (STC 73/1998, FJ 3º, que reitera la doctrina contenida en la número 115/1996)".

Centrándonos en esta tercera manifestación del derecho fundamental estudiado, la igualdad en la aplicación de la Ley ha de interpretarse en el sentido de otorgar el mismo trato a todos los participantes durante el desarrollo de la selección del personal. Del mismo modo, no toda vulneración de las bases del procedimiento selectivo constituye una vulneración del derecho de acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad, sino sólo cuando esa violación de las bases implique, a su vez, una quiebra de la igualdad de los participantes, porque exista una injustificada diferencia de trato entre éstos.

La aplicación de esta doctrina al supuesto sometido a consulta exige una primera puntualización respecto a los principios de mérito y capacidad consagrados en el artículo 103.3 CE, toda vez que no están formalmente recogidos dentro de la regulación que la Constitución dedica a los derechos fundamentales y libertades públicas, lo que podría hacer dudar acerca de su invocabilidad en el presente expediente.

Ocurre, no obstante, que el Tribunal Constitucional ha dejado ya establecido en una temprana y reiterada doctrina (Sentencia 50/1986, de 23 de abril, y Auto 205/1990, de 17 de mayo) que "existe una necesaria relación recíproca entre los artículos 23, número 2, y 103, número 3, de la Constitución, de donde se sigue que el primero de ellos impone la obligación de no exigir para el acceso a las funciones y cargos públicos requisito o condición que no será referible a los aludidos principios de capacidad y mérito. Proyectados, pues, tales principios en la esfera del derecho fundamental recogido por el artículo 23, número 2, de la Constitución, no existe objeción alguna que oponer a que puedan surtir sus efectos en el expediente ahora considerado" (Dictamen del Consejo de Estado 1059/1992).

En el presente caso, adquiere singular relevancia la ausencia de x en la relación de aspirantes seleccionados para formar parte de la bolsa de trabajo vigente al momento de efectuarse el nombramiento. La obligación de la Administración de acudir para cubrir sus puestos a una determinada bolsa de trabajo, formada mediante un procedimiento basado en una convocatoria pública y en la valoración objetiva de los méritos de los candidatos a la luz de un baremo predeterminado, garantiza que el nombramiento y, a su través, el acceso a la función pública, se ajusta a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Por el contrario, el acceso de x a las funciones públicas desarrolladas en el seno del SMS se produjo al margen del sistema establecido y ha de reputarse contrario a tales principios, toda vez que al momento de su nombramiento del año 2009 (1 de abril) no formaba parte de la bolsa de trabajo, lo que de hecho no ocurriría hasta el 9 de diciembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la lista de aspirantes resultante de la valoración de los méritos aportados hasta el 31 de octubre de 2009, en la que ya sí figuraba la interesada.

No desvirtúan las anteriores consideraciones las alegaciones de x relativas a que fue nombrada en atención a ser la persona más cualificada para ocupar el puesto y dada la ausencia en la bolsa de trabajo aplicable de aspirantes que reunieran las específicas aptitudes profesionales exigidas para su desempeño. Esta peculiar forma de acceso a la función pública no tiene reflejo en la Orden de 12 de noviembre de 2002, reguladora de la selección del personal estatutario temporal, que tan sólo prevé una excepción al procedimiento general, para el caso de que el desempeño del puesto a cubrir exija un especial perfil profesional. Así, de conformidad con el artículo 15.1, letra b), los participantes que se integren en la Bolsa de Trabajo serán llamados según el orden de puntuación obtenido, si bien excepcionalmente podrá alterarse dicho orden de llamamiento, "porque se requieran especiales cualificaciones necesarias para el desempeño de la plaza".

Esta excepción, no obstante, sólo se aplica en relación con aspirantes que formen parte de la bolsa de trabajo, circunstancia ésta que a 1 de abril de 2009 no concurría en la interesada.

Tampoco concurría la circunstancia que podría motivar la convocatoria de un procedimiento extraordinario de selección en el que se pueden exigir determinados conocimientos o experiencias adicionales a la titulación como requisitos de participación, pues, de conformidad con el artículo 19 de la indicada Orden, sólo procederá en aquellos casos en que no exista una bolsa de trabajo en vigor o cuando, existiendo dicha bolsa, no queden aspirantes disponibles. Y es que consta acreditado en el expediente que, a la fecha del nombramiento en cuestión estaba vigente la bolsa de trabajo permanente en la valoración correspondiente a los méritos presentados hasta el 31 de octubre de 2007. En cualquier caso, tampoco consta en el expediente que se acudiera a dicho procedimiento extraordinario, el cual, a pesar de la urgencia y las adaptaciones que ello conlleva, singularmente en cuanto al acortamiento de los plazos, consiste en un concurso de méritos con convocatoria pública (arts. 19 a 23 de la Orden).  

Del mismo modo, tampoco puede acogerse como sustento de la actuación administrativa que se pretende revisar la previsión contenida en el artículo 15.3 de la Orden reguladora de la selección del personal estatutario temporal y que, según la interesada, amparaba su nombramiento al margen de la bolsa de trabajo. Sostiene aquélla que, como al momento de su nombramiento como Analista de Sistemas en 2009 ya era personal estatutario interino del SMS en una categoría inferior, la de Analista de Aplicaciones, la Administración podía ofrecerle un puesto de trabajo de superior categoría, el de Analista de Sistemas, sin necesidad de figurar en la bolsa de trabajo correspondiente a esta última. Esta interpretación es absolutamente rechazable.

En primer lugar porque el nombramiento de la interesada el 6 de noviembre de 2006 como Analista de Aplicaciones lo fue como interina y para una plaza vacante concreta (folio 19 del expediente), en atención a circunstancias de urgencia o necesidad que hacían inaplazable atender las funciones propias de aquélla (art. 18 LPESMS). Ello determina que, cuando desaparece tal urgencia o necesidad o cuando se provee la plaza por personal estatutario fijo, el interino cesa. En consecuencia, su prestación de servicios queda limitada a la plaza para la que se nombra, careciendo de un eventual derecho a la movilidad, a la provisión de otros puestos de trabajo de la Administración y, en definitiva, a la carrera profesional, que son propios del personal estatutario fijo(arts. 39 y 43 LPESMS), cuyo acceso a la función pública no se realiza en un puesto de trabajo concreto y determinado, sino a una categoría profesional, lo que le permite, prima facie, el desempeño de todos aquellos puestos que estén adscritos a la misma.

El personal interino, por su parte, puede pasar a desempeñar otros puestos de trabajo de superior categoría, pero para ello, habrá de superar el oportuno procedimiento de selección de personal estatutario temporal y, en consecuencia, figurar en la correspondiente bolsa de trabajo correspondiente a la categoría profesional a la que esté adscrito el puesto a que aspira.

El artículo 15.3 de la Orden reguladora de la selección del personal estatutario temporal, invocado por la interesada, se inserta en la fase de llamamiento para efectuar los nombramientos, llamamiento que, como es lógico, sólo se puede realizar de entre quienes ya integran la bolsa de trabajo, como claramente se desprende de su segundo párrafo. Lo que hace este precepto no es otorgar ese pretendido derecho a ocupar un puesto de superior categoría al margen de cualquier procedimiento selectivo, sino disciplinar para qué tipo de puestos se llamará a aquellos aspirantes que, formando parte de una bolsa de trabajo, ya estén prestando servicios en la Administración como consecuencia de un llamamiento anterior. A éstos sólo se les llamará para ofrecerles otros puestos de trabajo que pertenezcan a otra opción de la misma categoría o de otra superior a la que en ese momento estén desempeñando, salvo que se trate de vacantes no reservadas, en cuyo caso sí se ofrecerán a los integrantes de la Bolsa aun cuando ya estuvieran prestando servicios en categorías superiores, salvo que ya ocuparan una vacante.  

En consecuencia, cabe concluir que x fue nombrada el 1 de abril de 2009, sin estar incluida en la bolsa de trabajo a la que, en garantía de los principios constitucionales que rigen el acceso a las funciones públicas, el Servicio Murciano de Salud debía acudir para la cobertura de sus puestos de trabajo mediante el nombramiento de personal estatutario temporal (arts. 10 y 15 de la Orden reguladora). Al actuar así, se vulneraron no sólo los principios de mérito y capacidad, que x aún no había podido demostrar al no haber resultado seleccionada para el desempeño de un puesto de Analista de Sistemas en procedimiento concurrencial o competitivo alguno, sino también y de forma sustancial el principio de igualdad, toda vez que al nombrar a la interesada, de forma injustificada se pretirió en el acceso a la función pública a quienes ostentaban mejor derecho, pues sí formaban parte de la bolsa de trabajo y reunían todos los requisitos para ser nombrados, en la medida que ostentaban  la titulación necesaria para el desempeño del puesto, la cual les fue exigida para poder formar parte de la bolsa de trabajo. En consecuencia, se favoreció a x sin una justificación objetiva y razonable basada en los principios de mérito y capacidad, lo que permite calificar tal nombramiento como arbitrario y, en consecuencia, contrario al derecho de acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad.

Corolario de lo expuesto es que procede declarar la nulidad del nombramiento de x a que se refiere la propuesta de resolución, por vulnerar el derecho de acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad, consagrado en el artículo 23.2 CE, con fundamento en la causa establecida en el artículo 62.1, letra a) LPAC.

SEXTA.- La causa de nulidad consistente en haberse dictado los nombramientos objeto de revisión prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Como punto de partida, ha de recordarse la constante doctrina según la cual para que opere esta causa de nulidad, el empleo de los dos adverbios que utiliza el artículo 62.1, letra e) LPAC "total y absolutamente" recalca "la necesidad de que se haya prescindido por entero, de un modo manifiesto y terminante, del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo; o bien de algunos de sus trámites esenciales que se pueda equiparar a esa omisión total" (Dictamen del Consejo de Estado 670/2009). Y es que, en la interpretación estricta que demanda esta causa de nulidad, ha de ser puesta en relación con la función de garantía inherente a la exigencia de que el ejercicio de las potestades y competencias administrativas se actúe a través de un procedimiento, a la vez garantía de los ciudadanos y del interés público. Por ello, la eventual concurrencia de esta causa de nulidad no debe examinarse desde una perspectiva formalista, sino desde una óptica sustantiva, en la que lo decisivo no es tanto la ausencia de uno o varios trámites, como que no se hayan respetado los principios o reglas esenciales que informan el procedimiento (Dictamen del Consejo de Estado 2183/2003).

Para poder ponderar adecuadamente tales extremos es necesario atender al hecho de que x fue nombrada para el desempeño de un puesto de trabajo sin estar integrada en la bolsa de aspirantes que había de ser aplicada por el SMS. La justificación de dicha forma de actuar la ofrece la interesada cuando afirma que trae causa de una decisión de la Gerencia de Atención Primaria de nombrarla al margen de la bolsa de trabajo y en atención a su especial cualificación, experiencia y preparación para el desempeño del puesto.

Ya se razonó supra que esta forma de actuar no encuentra apoyatura o fundamento normativo alguno en la Orden reguladora de la selección del personal estatutario temporal, pues las circunstancias que, conforme a dicha norma, permiten a la Administración excepcionar el procedimiento selectivo ordinario no se daban en el presente caso.

En cualquier caso y con independencia del motivo por el que no se siguió el procedimiento ordinario de selección, acudiendo a la bolsa de trabajo vigente para extraer de entre sus integrantes a quien había de ser nombrado, lo cierto es que con ocasión del nombramiento de x se orilló el procedimiento legalmente establecido por las normas reguladoras de la selección del personal estatutario temporal, que obligaban a la Administración a acudir a la lista de espera constituida al efecto y a llamar para su nombramiento a aquel de sus integrantes a quien correspondiera por orden de puntuación (arts. 10 y 15.1 de la Orden reguladora).  

Concurre, en consecuencia, la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1, letra e) LPAC, en relación al nombramiento objeto de revisión.

Así lo estima, también, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su reciente sentencia núm. 842/2013, de 4 de noviembre, según la cual:

"A) Las Bolsas de Trabajo para acceder al empleo público temporal son una manifestación de los principios de mérito y capacidad que recogen los artículos 23 y 103 C.E. En consecuencia, realizar nombramientos temporales eludiendo los procedimientos previstos en tales Bolsas de Trabajo constituye una vulneración de esos principios.

El 1 de marzo de 2009 x no se encontraba inscrito en la Bolsa de Trabajo de promoción interna, ni tampoco en la libre del Servicio Murciano de Salud, siendo este un hecho que considera acreditado.

Por tanto, cualquier nombramiento en favor de x eludiendo el empleo del sistema de Bolsas de Trabajo era contrario a los principios de mérito y capacidad. En consecuencia, sostener la licitud de ese nombramiento, como pretende el apelante, es notoriamente contrario a dichos principios.

B) Las Bolsas de Trabajo prevén un procedimiento de llamamiento de las personas incluidas en ellas. En consecuencia, un nombramiento al margen de este procedimiento es nulo de pleno derecho por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (artículo 62.1.e de la Ley 30/1992). En este caso al haberse realizado los nombramientos prescindiendo por completo del uso de los listados de la Bolsa de Trabajo, ya fuera la Bolsa de Trabajo Ordinaria o la Bolsa de Trabajo de Promoción Interna Temporal, es evidente que se ha omitido al realizarlos el procedimiento legalmente establecido".

Por otra parte, y a la vista de las irregularidades advertidas, el Servicio Murciano de Salud debiera incoar el oportuno expediente en el que se puedan corregir las causas que han motivado tan impropios nombramientos.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Conforme a lo indicado en la Consideración Tercera de este Dictamen, debe limitarse el objeto del procedimiento revisorio al acto de nombramiento como personal estatutario interino de 1 de abril de 2009, único que consta en el expediente remitido a este Órgano Consultivo.

SEGUNDA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que advierte la concurrencia en dicho nombramiento de las causas de nulidad establecidas por las letras a) y e) del artículo 62.1 LPAC, conforme a lo indicado en las Consideraciones Quinta y Sexta del presente Dictamen, por lo que procede declarar su nulidad.

No obstante, V.E. resolverá.