Dictamen nº 6/2014

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de enero de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la  Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 30 de septiembre de 2013, sobre Proyecto de Decreto por el que se homologa el modelo básico de contrato de intermediación para la adopción internacional (expte. 331/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El día 30 de junio de 2012 tuvo entrada en el registro de este Órgano Consultivo un escrito de la Consejería consultante, al que se adjuntaba el expediente correspondiente a la tramitación de un Proyecto de Orden destinada a homologar un modelo básico de contrato de intermediación para la adopción internacional.

El Consejo Jurídico, examinado el expediente, constató la inadecuación del rango normativo por el que se pretendía aprobar dicho modelo, por las razones que se contienen en el Dictamen núm. 234/2012, en el que se concluía del siguiente modo:

"PRIMERA.- La Consejera de Sanidad y Política Social carece de potestad reglamentaria suficiente para aprobar el Proyecto, cuyo rango normativo más adecuado es el Decreto de Consejo de Gobierno, de acuerdo con lo señalado en la Consideración Cuarta de este Dictamen.

SEGUNDA.- Procede que, con carácter previo a la emisión de Dictamen sobre el contenido del Proyecto, éste se configure como Proyecto de Decreto y se complete su tramitación del siguiente modo:

a) Con informe del CES y con consulta directa a los sectores afectados por el mismo o, en su defecto, justificación y acreditación de que el trámite puede obviarse mediante la consulta a los Consejos Regional de Servicios Sociales y Asesor Regional de la Infancia y Familia, conforme a lo indicado en la Consideración Segunda del presente Dictamen.

b) Con informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos en los términos que se señalan en la Consideración Cuarta de este Dictamen.

Tras el cumplimiento de  los anteriores trámites el Proyecto habrá de ser remitido de nuevo al Consejo Jurídico para Dictamen sobre su contenido".

SEGUNDO.- Recibido el anterior Dictamen en la Consejería consultante, ésta procede a la tramitación de un expediente ex novo, en el que constan las siguientes actuaciones:

1) Propuesta de elaboración de la norma por la que se apruebe el modelo básico de contrato de intermediación para la adopción internacional, que eleva el titular de la Dirección General de Política Social al titular de la Consejería de Sanidad y Política Social.

2) Memoria de oportunidad.

3) Certificados acreditativos de haber sometido el Proyecto de Decreto a la consideración de los Consejos Regional de Servicios Sociales y Sectorial de Infancia y Familia, que lo informaron favorablemente en sus sesiones celebradas el 21 de diciembre de 2012.

4) Informe sobre impacto de género.

5) Informe de la Jefa de Servicio de Acreditación e Inspección de la Secretaria General de la Consejería Consultante, en el que se dice: "visto el Proyecto de Decreto por el que se establece el modelo de contrato de adopción internacional, se hace constar que éste no conlleva gasto alguno ni utilización de ningún otro recurso material".

6) Informe del Jefe de Servicio de Desarrollo Normativo y Órganos de Participación de la Consejería consultante, en el que se indica que el trámite de audiencia previsto en el artículo 53.3 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia (Ley 6/2004), se sustituye por el sometimiento del Proyecto a los Consejos Regional de Servicios Sociales y Sectorial de Infancia y Familia, debido a que, a tenor de lo previsto en el artículo 17.3,j) del Decreto 95/2004, de 24 de septiembre, por el que se crean y regulan los Consejos Asesores Regionales de carácter sectorial de servicios sociales, determina que formarán parte del Pleno del Consejo Asesor Regional de Infancia y Familia, ocho representantes de las Asociaciones o Federaciones de Asociaciones sin fin de lucro de ámbito regional de los sectores de infancia y familia.

Continúa el informe indicando que el modo de designación de estos representantes viene recogido en los artículos 33 y siguientes del citado Decreto, y supone que para dicha elección se llame a todas las asociaciones o entidades inscritas en el Registro "en este ámbito", lo que incluye a las ECAI y a las asociaciones de familias adoptantes. De hecho, se añade, la última vez que se produjo la renovación de dicho Consejo, a finales del año 2010, resultó elegido el representante de una Entidad Colaboradora de Adopción Internacional (ECAI), en concreto, la Asociación Española de Atención y Apoyo a Familias y Adopción que, por lo tanto, forma parte del Pleno del citado Consejo Asesor.

7) Informe, favorable al borrador, del Servicio Jurídico de la Vicesecretaría de la Consejería consultante, de 24 de enero de 2013.

8) Con fecha 10 de abril de 2013, el CES  informa favorablemente la norma que se pretende aprobar, porque "mediante el mismo se simplifica el procedimiento de homologación del modelo básico de contrato, se otorga una mayor seguridad jurídica tanto a las ECAI como a las personas solicitantes de adopción internacional y se cumplimenta el mandato de homologación del modelo básico de contrato de mediación para la adopción internacional establecido por el artículo 8.1 de la Ley 54/2007, de adopción internacional".

9) El 8 de julio de 2013 se emite, por una Jefa de Sección del Servicio de Acreditación e Inspección de la Dirección General de Política Social, con el visto bueno de la titular de dicho Servicio, un informe justificativo de las modificaciones realizadas al borrador del modelo de contrato de adopción internacional. Según dicho documento, tales modificaciones se resumirían del siguiente modo:

a) Se incluye un nuevo punto al apartado II de la estipulación cuarta, que establece que "la ECAI deberá velar para que el menor preasignado reciba los cuidados necesarios hasta que se efectúe la recogida efectiva por parte de los padres adoptivos o solicitantes de la adopción, informándoles a éstos, en caso de que a este respecto se produzca cualquier incidencia de interés".

b) En la estipulación octava, condiciones de pago, se introducen modificaciones tendentes a aclarar su contenido, ya que, se afirma, en la última revisión realizada sobre el texto se observaron que "estos contenidos en sus aspectos formales, podrían crear confusión, que podría tener especiales consecuencias dado que las cuestiones pecuniarias, es un tema importante que entendemos debe ser tratado en toda su extensión y con el máximo de claridad".

c) Se añade un anexo que recoge los conceptos de gastos que incluye la tarifa fijada por la ECAI para los distintos países con los que trabaja.

10) El texto resultante se sometió a la consideración de la Dirección de los Servicios Jurídicos que emitió informe el día 2 de septiembre de 2013, haciéndolo favorablemente, aunque con una serie de observaciones que fueron aceptadas en su totalidad.

TERCERO.-  Seguidamente se incorpora al expediente el texto del Proyecto de decreto que aparece rubricado aunque sin identificar por quien, así como la correspondiente propuesta al Consejo de Gobierno para su aprobación.

CUARTO.- En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 30 de septiembre de 2013.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997 de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), la consulta se formula preceptivamente, emitiéndose el Dictamen con tal carácter.

SEGUNDA.- Habilitación legislativa.

En el Dictamen 180/2005 de este Órgano Consultivo, emitido sobre el Proyecto del que ahora es Decreto 46/2006, de 28 de abril, por el que se regula la Acreditación y Funcionamiento de las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional y las Instituciones Colaboradoras de Integración Familiar (en lo sucesivo, Decreto 46/2006), se contiene una amplia referencia a la competencia material y habilitación legislativa que amparaba la actuación normativa de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en la materia antes mencionada, contenido que cabe dar aquí por reproducido por ser plenamente aplicable al Proyecto que ahora se tramita, aunque para la concreta finalidad de la norma objeto del presente Dictamen, es decir, para la aprobación de un modelo de contrato de intermediación en adopción internacional, hay que adicionar el artículo 8 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional (LAI), que en su apartado 1 establece que "la Entidad Colaboradora de Adopción Internacional y los solicitantes de adopción formalizarán un contrato referido exclusivamente a las funciones de intermediación que aquélla asume con respecto a la tramitación de la solicitud de adopción. El modelo básico de contrato ha de ser previamente homologado por la Entidad Pública competente". También será necesario atender al contenido mínimo que dicho contrato ha de tener a tenor de lo que, al respecto, se establece en el artículo 18 del Decreto 46/2006.

De lo anterior resulta que la aprobación de un modelo de contrato de intermediación en adopción internacional que se pretende llevar a cabo con la norma proyectada, encuentra cobertura en los preceptos legales que se han indicado.

TERCERA.- Procedimiento de elaboración.

Puede afirmarse, con carácter general, que la tramitación seguida para la elaboración del Proyecto sometido a consulta se adecua a las normas que sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria establece el  artículo 53 de la Ley 6/2004, si bien han de formularse las siguientes observaciones:

1.ª En nuestro Dictamen 234/2012 se concluía la inadecuación del rango de la norma con la que se pretendía aprobar el modelo básico de contrato de intermediación para la adopción internacional (Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social) y, por lo tanto, la necesidad de que el Proyecto que se sometía a nuestra consideración se configurara como Proyecto de Decreto, lo que obligaba a completar la tramitación que ya se había llevado a cabo con una serie de actuaciones que se recogen en la Conclusión Segunda de dicho Dictamen.

La Consejería consultante ha renunciado a la posibilidad de convalidar aquellas actuaciones que ya se habían llevado a cabo (que resultaban totalmente validas en esta nueva tramitación, ya que el contenido del Proyecto no había sufrido modificación), y se ha decantado por formalizar un nuevo procedimiento desde su origen, opción que, aun resultando válida, no puede calificarse de eficaz, ya que ha supuesto un innecesario retraso en la tramitación del Proyecto.

2.ª A pesar de que esta nueva tramitación daba al impulsor de la norma la posibilidad de subsanar las deficiencias que, en relación con el denominado "informe sobre gastos relativos a la publicación del modelo de contrato de adopción internacional", se indicaban en el apartado b) de la Consideración Segunda de nuestro Dictamen 234/2012, tal circunstancia no se ha producido y, así, el nuevo informe que se ha incorporado al expediente es emitido por la misma funcionaria y responde a idéntico contenido del que presentaba el que, en su momento, se acompañó al Proyecto cuando éste se tramitó como Orden. Ello obliga a este Órgano Consultivo a reiterar la observación que, en su día, realizó sobre que "no puede considerarse (el estudio económico) suficiente para dar cumplimiento a la finalidad perseguida por la Ley 6/2004 al establecer su obligada incorporación en todo procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general. En efecto, como reiteradamente ha puesto de manifiesto el Consejo Jurídico, el estudio económico no debe limitarse a analizar si existe un coste derivado de la implantación de los nuevos servicios y su financiación. Antes al contrario, el estudio económico ha de extenderse más allá, pues su finalidad es ilustrar sobre las consecuencias económicas de la norma, permitiendo deducir el alcance del Proyecto con relación al principio de eficacia que informa con carácter esencial toda la actuación administrativa. Ello dota al referido informe de una especial dificultad en su elaboración, máxime en una norma como la sometida a consulta, que no contiene medidas que de forma inmediata y concreta tengan una traducción en términos económicos, por lo que no parece acertado encargar su elaboración a una funcionaria ajena a la gestión económica de la Consejería".

3.ª De las distintas formas de participación ciudadana previstas en la Constitución, el artículo 105.a se ha ocupado de regular una forma de participación funcional en la Administración a través de la intervención en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, reconociendo la audiencia a los ciudadanos directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley. Esta previsión encaja perfectamente con la configuración de un estado social y democrático de derecho y constituye una garantía constitucional que cumple una triple finalidad en función del trámite a través del cual se articule: por un lado, permite proteger los derechos e intereses de los particulares que puedan verse afectados por la disposición administrativa de que se trate; en segundo lugar, es garantía del acierto y eficacia de la concreta norma administrativa; y, por último, reviste de legitimidad democrática la norma sobre la que se proyecta.

El mandato constitucional se plasma, en el ámbito estatal, en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG), y, en el autonómico, en el artículo 53.3 de la Ley 6/2004. El Tribunal Supremo viene mantenido un criterio restrictivo en la interpretación del contenido del artículo 24.1.c) LG, limitando la participación en el trámite de audiencia en la elaboración de los reglamentos a las Asociaciones o Colegios Profesionales que no sean de carácter voluntario y representen intereses de carácter general o corporativo. Así, en su Sentencia de 14 de febrero de 2003 afirma que "la jurisprudencia constante de este Tribunal, cuya multiplicidad excluye su cita particularizada, ha establecido la doctrina de que el preceptivo trámite de audiencia sólo es tal para las entidades que por Ley ostenten la representación y defensa de intereses de carácter general o corporativos, afectados por la disposición". Es decir, sólo obliga a la Administración en cuanto a las organizaciones y asociaciones "reconocidas por la ley", término que no cabe extender más allá de colegios o asociaciones que no sean de carácter voluntario y que representen intereses generales o corporativos.

Lo dicho anteriormente no ha de entenderse en el sentido de que quede excluida toda intervención en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general de asociaciones distintas de las citadas. Así la Administración puede otorgar con carácter facultativo audiencia a otras entidades o asociaciones aunque no sean de filiación obligatoria, porque considere que dicha audiencia resulta aconsejable y pertinente como viene declarando la jurisprudencia (Sentencias del TS de 12 de noviembre de 2004 y de 24 de noviembre de 2009).

En consonancia con lo anterior este Órgano Consultivo en su Dictamen 234/2012, señalaba que la consulta a los sectores afectados (ECAI y asociaciones representativas de los solicitantes de adopción internacional), suponía una mayor garantía tanto para los derechos e intereses de los mismos como para el acierto de la norma, añadiendo que en el presente caso "su obligatoriedad resulta reforzada por el hecho de que la aprobación de un modelo de contrato al que habrá de ceñirse la relación inter privatos, fijando derechos y obligaciones recíprocas, supone, aunque se encuentre legalmente habilitada para ello, una injerencia de la autoridad administrativa en dichas relaciones, lo que obliga a extremar el rigor en el cumplimiento del mandato contenido en la norma rituaria citada".

También se indicaba la posibilidad de prescindir de este trámite si las organizaciones o asociaciones que agrupen o representen a los ciudadanos hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración (apartado 3.d) del citado artículo 53 de la Ley 6/2004). Esta posibilidad legal ha sido acogida por nuestros Tribunales; en concreto se puede citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Región de Murcia 257/2003, de 18 de julio, que considera cumplida la exigencia de consulta a los ciudadanos a través de organizaciones o asociaciones con la emisión de un informe por parte del Consejo Asesor de Pesca y Acuicultura del que forman parte representantes de la Administración autonómica y de la estatal, y además representantes de los pescadores (presidente de la Federación de Cofradías de Pescadores, patrones mayores de las cofradías de pescadores de la Región de Murcia, presidente de la Federación Murciana de Pesca), representantes de las industrias (industria conservera de productos pesqueros), representantes sociales (asociaciones ecologistas y protectoras de la naturaleza) y otros miembros, lo que supone que en el consejo están representados los distintos sectores sociales que pudieran verse afectados por la norma. En cualquier caso se indicaba que de optar por esta posibilidad se habría de motivar en el expediente  (apartado 3, b) del mismo artículo).

Al folio 25 figura un informe del Jefe del Servicio de Desarrollo Normativo y Órganos de Participación por el que se justifica la decisión de sustituir la audiencia directa a las ECAI y a las asociaciones en las que se integren familias inmersas en procesos de adopción internacional, por la participación de los Consejos Regional de Servicios Sociales y Asesor Regional de Infancia y Familia en el procedimiento de elaboración del Proyecto. Se señala que en el proceso de designación de los miembros de este último Consejo Asesor participan todas las asociaciones o entidades que estuviesen inscritas en el sector de infancia y familia y, por lo tanto, entre ellas se encuentran tanto aquellas que aglutinan a las familias adoptantes como a las ECAI. Añade que, precisamente, en la última renovación de sus miembros resultó elegido el representante de una ECAI.

La intervención de los Consejos en el procedimiento de elaboración del Proyecto resulta obligada a tenor de sus normas reguladoras (art. 15.a) del Decreto 95/2004, de 24 de septiembre por el que se crean y regulan los Consejos asesores regionales de carácter sectorial de servicios sociales y art. 3,a)  del Decreto 37/1987, de 28 de mayo, por el que se aprueban las normas reguladoras del Consejo Regional de Servicios Sociales), pero el concreto objeto de la disposición (adopción internacional) demandaba un trámite de audiencia directa a las entidades y asociaciones que operan en el ámbito de la adopción internacional, lo que hubiese resultado factible atendiendo a su reducido número (diez, según el directorio que figura en la página Web de la Consejería consultante), sin que esta última consulta pueda entenderse sustituída por la efectuada a los Consejos entre cuyos participantes sólo figura un representante de la ECAI, sin que siquiera conste acreditado que el mismo asistiese a la reunión en la que dichos órganos consultivos aprobaron el contenido del Proyecto.

4.ª La importancia del trámite de audiencia, tal como detalladamente se ha puesto de manifiesto en la anterior observación, demandaba que la modificación introducida en el texto durante su tramitación, hubiese sido trasladada a los sectores afectados por la futura norma.

5.ª En lo que respecta al cumplimiento en el procedimiento del obligado trámite de solicitar dictamen de este Consejo Jurídico, y más concretamente en lo que se refiere a los requisitos formales exigidos para formalizar consulta, hay que señalar que, según establece el artículo 46.2,c),1º del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, a la consulta se ha de unir copia autorizada del proyecto de disposición de carácter general que constituya su objeto. El cumplimiento de este trámite se lleva a cabo de forma inidónea mediante una rúbrica sin identificar que se ha estampado en el Proyecto.

CUARTA.- Contenido, técnica normativa y cuestiones gramaticales.

I. El Proyecto que se dictamina tiene por objeto la aprobación del modelo básico de contrato de intermediación en Adopción Internacional para la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

El texto consta de un artículo único, por el que se declara que el objeto de la norma es la de homologar el modelo básico de dicho contrato; una disposición transitoria, por la que se establece un régimen transitorio relativo a las ECAI ya acreditadas a la entrada en vigor de la norma;  y una disposición final, por la que se establece la entrada en vigor de la norma.

El contenido del contrato de mediación se recoge en un Anexo.

II. Al texto que se dictamina cabe efectuar una serie de observaciones que, desde la óptica de la técnica normativa, pueden contribuir a su mejora:

1.ª La Directriz 28 de las de Técnica Normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, de aplicación supletoria en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ante la ausencia de directrices regionales en la materia, establece, con carácter general, que los artículos deberán llevar un título que indique el contenido o la materia a la que se refieren. Además, de modo específico para los decretos aprobatorios, la Directriz 93 indica que el proyecto contendrá un artículo único, que se titulará, en nuestro caso, "aprobación del modelo de contrato". Lo anterior, aconseja intitular el artículo único del proyecto con la leyenda indicada.

2.ª A tenor de los establecido en la Directriz 38 de existir una sola disposición, se denominará "única". Lo que resulta de aplicación tanto a la disposición transitoria como a la final del Proyecto.

3.ª  Como ha tenido ocasión de señalar este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 7/2006) la utilización del Anexo para regular uno de los contenidos esenciales, cuando no el principal, de la norma no es una técnica correcta. Dado que el objeto central de la disposición en proyecto es, precisamente, el modelo básico de contrato de intermediación para la adopción internacional, no resulta adecuado desplazar el contenido esencial de la norma a un Anexo, cuya naturaleza es, propiamente, la de un complemento de la regulación principal, como queda claramente expresado en las directrices de técnica normativa antes señaladas. Así, mientras la directriz 46 determina cuál es el contenido propio de los anexos, la número 47 establece de manera expresa que "no deberá considerarse ni denominarse anexo, tal como se define en estas directrices, el texto refundido o articulado, el reglamento, estatuto, norma, etc., que se aprueba mediante la disposición, aunque aparezca en el mismo lugar que el anexo".

Se sugiere una redacción alternativa al artículo único del Proyecto, del siguiente tenor o similar:

"Se aprueba el modelo básico de contrato de intermediación para la adopción internacional, cuyo texto se inserta a continuación".

4.ª El Título del Proyecto aparece redactado íntegramente en letras mayúsculas lo que resulta inadecuado atendiendo lo que, a este respecto, se señala en la Directriz 102 de las anteriormente mencionadas.

5.ª Según se indica en las anteriores Directrices, no se escribirá con inicial mayúscula cuando en el texto de la disposición se haga referencia a la propia norma. En este sentido debe revisarse el texto del Proyecto, y sustituir la inicial mayúscula por la inicial minúscula en todas aquellas citas que se hagan al decreto que se pretende aprobar.

6.ª En el Proyecto se contienen numerosas citas al Decreto 46/2006, utilizando para hacerlo diversos criterios: a veces la cita es completa, otras sólo se hace referencia al número del Decreto, e incluso hay ocasiones en las que se utilizan fórmulas totalmente inadecuadas como ocurre en la estipulación sexta.1, en la que se recoge que el Decreto lo es del Consejo de Gobierno, cuando a tenor de lo establecido en el artículo 25.2 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la administración pública de la comunidad autónoma de la Región de Murcia, a los que emanen de dicho órgano se les denominará Decretos.

Por otro lado, cabe recordar que, en relación con la cita de normas,  la Directriz 80 indica que la primera cita, tanto en la parte expositiva como en la parte dispositiva, deberá realizarse de forma completa y podrá abreviarse en las demás ocasiones señalando únicamente tipo, número y año, en su caso, y fecha.

7.ª Resultaría conveniente dividir la estipulación octava del contrato en apartados.

III. Se debe proceder a una minuciosa revisión del texto, con el fin de subsanar las deficiencias gramaticales que en él se detectan: falta o uso erróneo de signos de puntuación, falta de concordancia de número, uso incorrecto de mayúsculas, etc. Asimismo se debe comprobar que el texto no contenga errores en citas o remisiones. Sin ánimo alguno de exhaustividad a continuación se indican algunas cuestiones de índole gramatical, que sería aconsejable atender para dotar al texto de una mayor corrección y claridad:

• La referencia a la fecha de aprobación de la Ley 54/2007, que figura en la parte expositiva, es errónea, ya que lo fue el día 28 de diciembre y no el 29 como se hace constar.

• En el párrafo sexto de la parte expositiva, al ser varios los artículos que se citan, debe sustituirse, en el tercer renglón, la expresión "el artículo" por la de "los artículos". Asimismo, la coma que se sitúa entre "servicios sociales" y "3" debe cambiarse por un punto y coma.

• En el penúltimo párrafo de la parte expositiva, donde se dice Estatuto de Autonomía de la Región de Murcia, debe decirse "para" la Región de Murcia.

• En la Disposición transitoria debe cambiarse la expresión "de entrada en vigor de esta orden", por la de "de entrada en vigor de este decreto".

• Se deben eliminar los puntos que se han situado entre las letras que configuran las siglas ECAI.

• En la estipulación tercera del contrato se ha cambiar "la" por "al".

• En el apartado I.1 de la estipulación cuarta del contrato, en el primer renglón, se debe sustituir "su" por "el".

• En el apartado 5 de la estipulación quinta, se deben situar sendas comas tras las palabras "menores" y "origen". Asimismo podría suprimirse la expresión "que ha tramitado la adopción internacional" que figura junto con la referencia a la ECAI contratante, puesto que está claro que esta última es la que ha llevado a cabo dicho trámite.

• En el primer párrafo de la estipulación quinta debe colocarse una coma junto a "competente" (renglón 4); así como, en el mismo renglón, cambiar "al" por "a la", con el fin de conseguir la debida concordancia con el sustantivo "cantidad".

• Los solicitantes de adopción son siempre personas, por lo que debe eliminarse la referencia que a tal circunstancia se contiene repetidamente en el cuarto párrafo de la estipulación octava.

QUINTA.- Observaciones al contenido del Proyecto de decreto aprobatorio.

I. Al título

Se denomina el Proyecto "Decreto (...) por el que se homologa el modelo básico de contrato de intermediación para la adopción internacional". Este Órgano Consultivo ha venido manteniendo que el Título de una norma debe ser indicativo del contenido y objeto de aquélla, reflejando con exactitud y precisión la materia regulada, cualidad ésta que no es predicable del que encabeza el Proyecto. En efecto, el redactor de la norma, inspirándose seguramente en el contenido del artículo 8 LAI, indica en el Título que la norma "homologa" el modelo básico de contrato de intermediación, cuando lo que hace realmente es aprobar ese modelo básico, de manera que sólo cuando éste quede establecido como tal modelo oficial podrá la entidad pública homologar los que le puedan ser presentados por las ECAI. Conviene tener aquí en cuenta la definición que la Real Academia de la Lengua Española da al término homologar: "Dicho de una autoridad: Contrastar el cumplimiento de determinadas especificaciones o características de un objeto o de una acción". Con el fin, pues, de que el Título refleje la realidad del contenido de la norma debería dársele una redacción como la que se indica a continuación o similar:

"Decreto (...), por el que se establece el modelo básico de contrato de intermediación para la adopción internacional".

II. A la parte dispositiva.

- Artículo Único.

Como se acaba de indicar, el verdadero objeto de la norma es aprobar el modelo de contrato básico, de modo que la redacción de este artículo debe modificarse en el sentido que se señalaba en dicha observación.

- Disposición transitoria.

Se establece en esta disposición transitoria (a cuyo título debe adicionarse el adjetivo "única"), un plazo para que las ECAI que estén habilitadas con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto presenten un modelo de contrato ajustado al que la norma aprueba. Varias son las cuestiones que suscita la presente disposición:

1.ª El carácter cerrado o no que tenga el modelo oficial que se aprueba.

Si nos atenemos al Título del Proyecto habría que entender que el modelo al ser básico, tendría un carácter abierto. Sin embargo, el grado de detalle con el que se ha configurado induce a pensar que lo tiene cerrado. Sea cual sea la opción elegida debe indicarse con claridad en el texto.

2.ª Si el modelo es cerrado no se entiende la razón de conceder un plazo a las ECAI acreditadas para que presenten un documento que deberá coincidir al 100% con el establecido. Parece más razonable que el plazo se otorgue para que las entidades se adapten a dicho modelo y, a partir de ese momento, empiecen a utilizarlo obligatoriamente.

En cualquier caso sorprende que se establezca una obligación con carácter diferido para las ECAI acreditadas y no se recoja que las que vayan a hacerlo con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, tendrán que utilizar preceptivamente el modelo de contrato que se aprueba.

3.ª Si el modelo fuese abierto o, al menos, se admitiese, como hacen otras Comunidades Autónomas, la posibilidad de introducir modificaciones justificadas por la concurrencia de especiales circunstancias, se tendría que prever en el texto normativo, indicando el procedimiento a seguir para la autorización por la Administración del contrato modificado.

SEXTA.- Observaciones al contenido del contrato de mediación en adopción internacional.

1.ª El sometimiento de la ECAI, en la prestación a la que se obliga, a la normativa vigente en materia de adopción internacional, constituye una obligación de la entidad que, como tal, ha de venir recogida en el apartado de "estipulaciones" y no en el de manifestaciones.

2.ª Convendría denominar al contrato de mediación como de "arrendamiento de servicios", ya que esta es la terminología utilizada por el Código Civil.

3.ª En la estipulación segunda no se entiende por qué se limita el sometimiento de la actuación de los profesionales de la ECAI sólo al régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 22 del Decreto 46/2006, y no se hace extensivo al resto de características que se recogen en dicho precepto.

4.ª La posibilidad de simultanear la tramitación de dos solicitudes de adopción que se prevé en la estipulación tercera, constituye una cuestión más propia del régimen general de regulación de la ECAI que de un contrato de servicios entre las partes. Así se puede comprobar como la mayoría de las Comunidades Autónomas han abordado esta cuestión en las normas reguladoras de dicho régimen, optado por un sistema de exclusividad por el que, con carácter general, se establece la imposibilidad de tramitar más de un procedimiento de adopción internacional, salvo que concurran circunstancias extraordinarias y se obtenga la expresa autorización de la autoridad competente en materia de adopción internacional (art. 89.3 del Decreto 42/2000, de la Xunta de Galicia; art. 17, apartados 3 y 4 del Decreto 44/2005, de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; art. 24.3 del Decreto 62/2003, de la Comunidad de Madrid; y art. 19, apartados 4 y 5 del Decreto 277/2011, del País Vasco).

Si el promotor del Proyecto considera que esta cuestión debe regularse debería llevarlo a cabo en el sentido que se ha indicado, incorporando un artículo en la parte dispositiva que así lo hiciese. Ahora bien, si se opta por esta posibilidad ha de tenerse en cuenta que el objeto del Proyecto no se limitaría a la aprobación del modelo de contrato, sino que se ampliaría a la modificación del Decreto 46/2006, realidad ésta que debería reflejarse no sólo en la parte dispositiva sino también en el Título y en la parte expositiva; además, en este caso, el modelo contractual sí que tendría que figurar en un anexo.

5.ª En la estipulación cuarta se recogen las obligaciones a las que se compromete la ECAI a través del contrato que suscribe con los solicitantes de adopción internacional. Como quiera que, con carácter general, dichas obligaciones vienen ya establecidas en los artículos 17, 19 y 20 del Decreto 46/2006, se debe proceder a una revisión de las que ahora se incluyen en el clausulado del modelo de contrato, con el fin de evitar disfunciones y garantizar el cumplimiento del principio de seguridad jurídica.

Sin perjuicio de lo anterior, se indican a continuación algunas observaciones particulares sobre el contenido de esta estipulación:

a)  Resultaría más comprensible el contenido del apartado I.6 si en el segundo renglón se cambiase la expresión "en ese país" por la de "en el país de origen del menor". Asimismo en el quinto renglón se debe sustituir "recibirán" por "facilitarán", puesto que estamos hablando de obligaciones de las ECAI.

b) En el apartado II.5 se establece una obligación para las ECAI que puede resultar de imposible cumplimiento, si la legislación del país de origen del menor, no les permite llevar a cabo las actuaciones necesarias para el desempeño de la misión de cuidado que contrae, de ahí que deba supeditarse dicho cumplimiento a tal posibilidad.

c) En el apartado II.9 in fine se contiene la expresión "y debidamente legalizada", sin que se comprenda bien si se refiere a la "documentación pertinente" o a la "resolución extranjera".

6.ª El contenido de la estipulación quinta merece las siguientes observaciones:

a) Sería conveniente concretar a qué procesos de formación y preparación para la adopción se refiere el apartado 1.

b) En el apartado 3 convendría llevar a cabo una unificación terminológica con el Decreto 46/2006, sustituyendo "remuneración" por "compensación económica", tal como se recoge en el artículo 26 de la citada norma.

c) Atendiendo a la redacción que presenta el apartado 4 la expresión "con diligencia debida", sería predicable de la tramitación del expediente de adopción. Si realmente tal actitud quiere referirse a la remisión de la documentación requerida por la ECAI, la locución antes mencionada debe situarse, entre comas, junto al infinitivo "facilitar".

7.ª En la estipulación sexta.1 se debe incluir la expresión "y abonadas", ya que el derecho al reintegro de las cantidades sólo nace si éstas se han hecho efectivas.

8.ª El contenido de la estipulación octava suscita las siguientes cuestiones:

a) Se establece un fraccionamiento de pago haciendo referencia para ello, con carácter general, a lo que dispone el Decreto 46/2006. Sin embargo esta última norma no contiene previsión alguna al respecto. Ello no impide que tal posibilidad se recoja en el contrato puesto que sí se contempla en el artículo 18,d)  que el documento contractual fijará la forma de pago, pero debe eliminarse la cita al Decreto 46/2006.

b) La regulación que efectúa el Decreto 46/2006 en relación con la contraprestación económica a percibir por las ECAI, resulta un poco confusa (artículos 26 y 28). No obstante, una interpretación hermenéutica de dichos preceptos nos lleva a las siguientes conclusiones:

- Los conceptos por los que la ECAI puede percibir dicha prestación son: gastos directos (los contemplados en el artículo 28, apartados a), b) y d) del citado Decreto), y lo que se denomina precio tarifado (gastos de gestión -indirectos-, gastos de mantenimiento de la infraestructura y del personal -apartado c) del citado artículo 28-).

- Aunque la redacción del artículo 26 no concreta qué  gastos integran el denominado precio tarifado, lo que permitiría prima facie entender que pudieran serlo tanto los directos como los indirectos, la dicción del artículo 28 despeja cualquier duda al respecto al concretar en su apartado c) como precio tarifado el que se establece "en función de los gastos para el mantenimiento de la infraestructura y del personal de la ECAI incluidos los gastos de gestión", es decir, que sólo los gastos indirectos conformarían el precio tarifado y sólo éste es objeto de aprobación por el órgano directivo competente.

Sin embargo el modelo de contrato que se pretende aprobar con el Proyecto que ahora se dictamina identifica el precio tarifado con el coste total a percibir por la ECAI, incluyendo, por lo tanto, los gastos directos y los indirectos. La falta de congruencia entre el régimen general de regulación de las ECAI y el contenido del contrato de servicios a suscribir entre éstas y los solicitantes de adopción, debe resolverse a favor del primero, aunque cabe la posibilidad, porque así lo permite el rango normativo del Proyecto, de modificar dicho régimen general. Si se optase por esto último habría de tenerse en cuenta lo que se decía en la observación formulada a la estipulación tercera (tramitación simultánea de solicitudes de adopción), en relación con el Titulo y las partes expositiva y dispositiva de la norma.

c) Se utilizan indistintamente los términos "coste" y "gasto". Se debe proceder a unificar la terminología a favor del sustantivo gasto, por ser éste el que se utiliza en el Decreto 46/2006.

d) En el apartado 1 del segundo párrafo se indica que "a partir de la firma del presente contrato, se abonará el 50% (...)". La fórmula utilizada no es afortunada, pues no señala el momento exacto en el que los solicitantes han de que efectuar el pago. Si lo que se pretende es que el pago se realice a la firma de contrato se deberá indicar así. Si, por el contrario, se considera adecuado otorgar un plazo desde la firma del contrato para que se realice el abono, aquél deberá concretarse tal como se hacía en el primer borrador del Proyecto.

e) La prohibición que se impone a las ECAI de aceptar donaciones de personas que hayan realizado una adopción internacional con su mediación en los últimos dos años o que vayan a hacerla en los próximos, así como la de excluir "cualquier otro pago a la entidad, a su representante o a empleados distintos de los aquí recogidos", es también más propia del régimen general de regulación de las ECAI que del contrato de servicios que nos ocupa, por lo que cabe dar por reproducidas las observaciones que antes se han formulado en relación con la posibilidad de simultanear la tramitación de solicitudes de adopción (observación 4.ª), y con la inclusión de los gastos directos en el concepto de precio tarifado (apartado b) de la presente observación).

9.ª Todo contrato nace para ser cumplido por las partes que lo hubieran celebrado. Esto significa que lo natural, lo deseable, es que el contrato se extinga porque se ha dado satisfactorio cumplimiento por las partes a las obligaciones que habían contraído. Además del cumplimiento, serán causas de extinción del contrato el mutuo acuerdo, el desistimiento y la resolución.

El mutuo disenso es el acuerdo de las voluntades de las partes que celebraron el contrato para dejar sin efecto la relación obligatoria. El desistimiento consiste en una declaración unilateral de voluntad que permite a una o ambas partes del contrato finalizar la relación obligatoria mediante esta declaración, que puede no basarse en motivo alguno. Por último, la resolución es una modalidad de ineficacia del contrato por causa sobrevenida con posterioridad a su perfección, que se produce cuando alguna de las partes incumple sus obligaciones o cuando el cumplimiento resulte imposible. Vinculado al concepto de imposibilidad se encuentran los de caso fortuito y fuerza mayor, situaciones en las que el obligado no puede realizar la prestación que ha contraído por circunstancias sobrevenidas ajenas a su voluntad.

A la luz de lo anterior debe revisarse la estipulación décima, a la que cabría denominar "extinción", con el fin de llevar a cabo una plasmación más adecuada de las causas que se prevén para extinguir el contrato. En cualquier caso, señalar que debería incluirse como causa de resolución que la ECAI no pueda continuar con la tramitación del expediente por causa justificada, tal como expresa la estipulación séptima.2. También indicar que la previsión que se contiene en el apartado 1) relativa a la obligación de las partes,  solicitantes de adopción y ECAI, de abonar los servicios ya prestados, lo primeros; y de devolver las cantidades recibidas que se correspondan a servicios y actividades no prestadas, las segundas, se debería hacer extensiva todos los supuestos de extinción.

10.ª Convendría unificar las estipulaciones undécima y duodécima (entrada en vigor y terminación), por una sola que se titulara de forma más adecuada "vigencia".

11.ª En relación con el anexo señalar que debería indicarse que los  intérpretes (en el apartado de gastos directos en el país de origen del menor) han de ser externos a la ECAI, ya que si pertenecieran a su organización el gasto que su labor ocasionara se integraría en el apartado de mantenimiento de personal y constituiría, por lo tanto, un gasto indirecto.

Por otra parte, en el último párrafo de este mismo apartado de gastos, debe concretarse, atendiendo a lo que al respecto se establece en el artículo 28,d) del Decreto 46/2006, que los gastos de manutención del menor sólo podrán venir referidos a los que se hayan producido con posterioridad a la aceptación de la preasignación.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La Comunidad Autónoma cuenta con competencia material para aprobar el texto sometido a consulta, siendo adecuada la forma de Decreto.

SEGUNDA.- Tienen carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 61.3 del Reglamento de Orgánico y de Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, las observaciones efectuadas en la Consideración Sexta de este Dictamen relativas a los siguientes extremos: 1) Incluir, mediante una modificación del Decreto 46/2006, aquellas estipulaciones cuyo contenido constituyen una cuestión más propia del régimen general de regulación de las ECAI que de un contrato de servicios entre las partes (observación 4.ª en relación con la posibilidad de simultanear la tramitación de dos solicitudes de adopción; observación 8.ª, apartado b), relativa a la inclusión de los gastos directos en el concepto de precio tarifado; y observación 8.ª, apartado e), referida a la prohibición de recibir donaciones procedentes de los solicitantes de adopción); y 2) la necesidad de supeditar la obligación que se impone a la ECAI en la estipulación cuarta, apartado II.5, a que la legislación del país de origen lo permita.

TERCERA.- El resto de observaciones y sugerencias, de incorporarse al texto, contribuirían a su mayor perfección técnica y mejor inserción en el ordenamiento.

No obstante, V.E. resolverá.