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Dictamen 50/2014
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de febrero de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santomera, mediante oficios registrados el 3 de junio de 2011 y el 12 de septiembre de 2013 sobre revisión de oficio instada por x, en relación con el expediente sancionador por infracción urbanística (expte. 149/11), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 2 de julio de 2004, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santomera, previa acta de inspección e informe de los servicios técnicos de disciplina urbanística, acuerda iniciar el expediente sancionador único (núm. 30/2004) a x, en relación con los actos de construcción de edificación sin uso definido y sin la reglamentaria licencia municipal en suelo no urbanizable (categoría de diseminado según la Ordenanza10a) en una parcela sita en camino -- del núcleo de Matanzas, además de incumplir la construcción el planeamiento urbanístico vigente. También se acuerda ordenar la paralización inmediata de los actos de edificación indicados, así como tramitar pieza separada de restablecimiento del orden jurídico perturbado, requiriendo a la interesada para que solicite en el plazo de dos meses la correspondiente licencia municipal, con la advertencia de que transcurrido dicho plazo se acordará la demolición en el caso de que no se solicite o no se ajusten las obras a las condiciones señaladas. Dicho acuerdo fue notificado el 8 de julio siguiente a la promotora de las obras (folios 56 a 59), indicando la posibilidad de formular alegaciones en el plazo de quince días, así como la de interponer recurso frente a la suspensión inmediata de las obras.
Por Decreto de la Alcaldía de 16 de marzo de 2005, al amparo de lo previsto en el artículo 247.1 de la Ley 1/2001, de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia, derogada por el Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia (TRLSRM), sin variación sobre aquélla en los aspectos que aquí interesan y al que nos referiremos en lo sucesivo, se acuerda ampliar tres meses el plazo previsto de un año para la resolución del expediente sancionador núm. 30/2004, siendo notificada la interesada el 21 de marzo siguiente sin oponerse a la misma.
SEGUNDO.- Tras posterior visita de inspección de 28 de junio de 2005, que se refleja en un acta complementaria de inspección urbanística, se emiten sendos informes por el arquitecto municipal en dicha fecha; uno de ellos expresa (folio 65) que se ha construido ya la nave, que se han terminado las obras, de una superficie construida de 1.102 m2, que no ha atendido la promotora la orden de suspensión y que el valor de la obra ejecutada asciende a 107.564,02 euros. En otro informe se expresa que la construcción contraviene las siguientes determinaciones del planeamiento urbanístico vigente (folio 66):
- Se incumple el uso permitido puesto que carece de autorización de la Administración regional y posterior licencia municipal como almacén declarado de interés social.
- Se incumple el retranqueo al lindero sur (4 metros).
- Se incumple la ocupación máxima, excediendo un 16,75 %.
Considera que dichos actos pueden considerarse como una infracción urbanística grave conforme al artículo 237.2, apartados e) y j) TRLSRM. Además, indica que la sanción que puede corresponderle sería del 20 al 50% del valor de lo realizado conforme al artículo 238,b) TRLSRM.
TERCERO.- Una vez resuelta la pieza separada de restablecimiento de la legalidad urbanística que declara la imposibilidad de su legalización y ordena la demolición de las obras por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de junio de 2005, en la que no comparece la interesada pese a otorgarle un trámite de audiencia y posteriormente los recursos pertinentes, el mismo Órgano propone el 28 de junio siguiente la imposición de una multa de 37.647.41 euros, correspondiente al 35% del valor de la obra ejecutada, otorgándole un trámite de audiencia a la responsable, que presenta un escrito de alegaciones el 7 de julio de 2005 (registro de entrada) en las que expresa que el valor que se indica de la nave es superior al real de la construcción (66.000 euros), además de pedir que se imponga un porcentaje mínimo del 20%, sin mayor motivación.
CUARTO.- Previo informe complementario del arquitecto municipal de 18 de julio de 2005 (folio 74), ratificándose en su informe anterior, la Junta de Gobierno Local, en su sesión de 22 de julio de 2005, acuerda declarar cometida la infracción urbanística de construcción de una nave con la calificación y demás circunstancias señaladas en los antecedentes, e imponer la sanción de 37.647,41 euros equivalente al 35% del valor de la obra ejecutada. Consta que dicho acuerdo fue notificado a la promotora el mismo día 22, formulando recurso de reposición (folio 127) en el sentido de expresar que considera muy elevada la sanción y que se suspenda el acto administrativo debido a que manifiesta su intención de legalizar la construcción cuando sea aprobado el nuevo Plan General Municipal de Ordenación (PGMO) de Santomera. Por acuerdo del mismo Órgano referido, de 11 de octubre de 2007, se desestima el recurso de reposición porque las obras son incompatibles con el planeamiento urbanístico vigente en el municipio y la valoración de las mismas se ha efectuado conforme a la normativa regional del suelo, remitiendo la correspondiente carta de pago a la interesada a través de la entonces Agencia Regional de Recaudación. En la notificación efectuada a aquélla el 29 siguiente se le indican los recursos pertinentes, en este caso el Recurso Contencioso Administrativo, que no consta formulado frente a los citados actos administrativos que devinieron firmes.
QUINTO.- El 20 de diciembre de 2007, x presenta ante el Ayuntamiento de Santomera un recurso extraordinario de revisión frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 11 de octubre de 2007, solicitando la anulación del acuerdo desestimatorio del recurso de reposición y que se estime parcialmente la petición (al igual que se ha hecho en otro expediente que se tramita con el núm. 18/2007) de reducir la sanción a 21.512,80 euros, es decir, al 20% de la valoración de las obras realizada por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento de Santomera, dado que el propio acuerdo de 22 de julio de 2005 expresa que no se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes y que la obra será legalizable cuando se apruebe definitivamente el nuevo PGMO.
Posteriormente se presentaría un nuevo escrito también como recurso extraordinario de revisión (con entrada el 19 de febrero de 2008) en el que se expone:
- Las instalaciones son viables desde el punto de vista del PGMO de Santomera por lo que no procede sanción, por estar perfectamente contemplado en el nuevo Plan.
- La valoración de la construcción se ha hecho de forma arbitraria, no procediendo ni siquiera la imposición en su grado mínimo.
- No procede la vía de apremio, debiendo estar vigente el periodo en vía voluntaria, toda vez que se interpuso recurso de reposición en vía administrativa.
- Existen claros indicios de vicios de nulidad en el citado expediente disciplinario núm. 30/2004, tales como la excesiva tardanza en la tramitación de la pieza de restablecimiento del orden jurídico perturbado y falta de audiencia a la afectada en la citada pieza, así como falta de motivación de la valoración de las obras.
Finalmente, solicita la declaración de nulidad del expediente sancionador y la declaración de prescripción de la infracción urbanística, así como el inicio de un expediente con las debidas garantías. También expresa que no procede sanción alguna; que se reconozca el valor de la obra a la cantidad realmente ejecutada, y que se anule la liquidación de la sanción y se proceda a la suspensión del procedimiento recaudatorio que se encuentra en trámite, hasta que no se resuelva el recurso.
SEXTO.- El citado recurso extraordinario de revisión fue resuelto por Decreto de la Alcaldía de 26 de febrero de 2008 (ratificada la contestación por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 siguiente) en el sentido de desestimarlo al no presentar valoración pericial alguna que determine el error municipal en la valoración de las obras, ni proceder la modificación del tipo porcentual, ni el importe de la multa, al corresponder al legalmente establecido para faltas graves, no justificándose legal, jurisprudencial o doctrinalmente los defectos procedimentales alegados por el recurrente.
SÉPTIMO.- Con fecha 28 de septiembre de 2010 (de certificación en la Oficina de Correos) x, en representación de x según la escritura de poder que acompaña, presenta escrito ante el Ayuntamiento de Santomera, solicitando la revisión de oficio de los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 24 de junio de 2005, por el que se resuelve la pieza separada de restablecimiento del orden jurídico infringido, de 22 de julio de 2005, por el que se resuelve la pieza sancionadora (pertenecientes ambos al expediente sancionador único 30/2004) y de 11 de octubre de 2007, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo anterior.
Sustenta la petición de revisión de oficio en las siguientes causas:
1ª) En la letra a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) relativa a la nulidad de los actos de las Administraciones públicas que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, concretamente considera lesionado el artículo 24 de la Constitución Española (CE), afirmando que el artículo 54.1,c) LPAC establece la obligación de motivación de los acuerdos de ampliación de plazos y el Decreto de la Alcaldía de fecha 16 de marzo de 2005 carece de motivación, siendo nulo de pleno derecho, por lo que los acuerdos posteriores cuya revisión se insta han sido adoptados fuera de plazo, estando el expediente incurso en caducidad.
2ª) En la letra b) del artículo 62.1 LPAC, al haberse dictado el acuerdo de ampliación por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
3ª) En la letra e) del artículo 62.1 LPAC, al haberse dictado el acuerdo que resuelve la pieza separada de restablecimiento del orden jurídico perturbado (el 24 de junio de 2005) una vez caducado el procedimiento por el transcurso de tres meses, conforme a la doctrina jurisprudencial que cita, estando viciado de nulidad dicho acuerdo, al igual que el de 22 de julio de 2005.
Considera que no resultan aplicables los límites a las facultades de revisión al presente caso (artículo 106 LPAC), expresando que si bien no se recurrió el acuerdo por el que se ponía fin al procedimiento sancionador debido a la ignorancia de su representada, y se interpuso erróneamente un recurso extraordinario de revisión, la revisión de oficio ahora instada no resulta contraria a la equidad, ni denota mala fe, ni es contraria a las leyes.
Finalmente, solicita la suspensión de los referidos acuerdos en atención a los perjuicios que le ocasionarían a su representada y que se dicte resolución declarando la nulidad de los que se insta su revisión.
OCTAVO.- A propuesta de la Alcaldía, el Pleno de la Corporación, en su sesión de 24 de febrero de 2011, acuerda iniciar el procedimiento de revisión de oficio del expediente sancionador 30/2004, a instancia de parte, ordenando la suspensión del procedimiento recaudatorio hasta la resolución del procedimiento y otorgando un trámite de audiencia de 15 días hábiles a los interesados para que se personen en el mismo. Se notifica el referido Acuerdo a la entonces Agencia Regional de Recaudación, en virtud del convenio de colaboración suscrito para la recaudación, a la Intervención Municipal y a la promotora de los actos de edificación objeto de sanción.
Según la certificación del Secretario General del Ayuntamiento de Santomera de 14 de marzo de 2011, x no presenta alegaciones en el plazo otorgado.
NOVENO.- Posteriormente, el Alcalde del Ayuntamiento de Santomera solicita la emisión del preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico (fecha de registro de entrada de 3 de junio de 2011), acompañando copia de los expedientes correspondientes tanto del procedimiento de revisión de oficio de que se trata, como del de disciplina urbanística de referencia.
DÉCIMO.- El 27 de junio de 2011, el Consejo Jurídico adopta el Acuerdo núm. 12/2011 con suspensión del plazo para emitir Dictamen, con el siguiente contenido:
"1ª) Por exigencias de la normativa reguladora del Consejo Jurídico que abajo se cita, faltan el informe jurídico del órgano encargado de la asistencia jurídica y la propuesta de resolución del órgano instructor que se eleva a consulta de este Órgano Consultivo, tras el trámite de audiencia otorgado. La propuesta indicada ha de ser cumplimentada también por exigencias de lo dispuesto en el artículo 84.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
En dicha propuesta habrán de especificarse motivadamente la causa o las causas que, en opinión del órgano instructor, viciarían de nulidad de pleno derecho los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 24 de junio y de 22 de julio de 2005 (hay un error material en el oficio de la consulta respecto al año de este último acuerdo), así como del acuerdo del mismo órgano de 11 de octubre de 2007; o, por el contrario, la falta de fundamento de la acción de nulidad ejercitada por x, todo ello al amparo de lo previsto en los artículos 102.1 y 3, en relación con el 62.1, LPAC.
2ª) No consta en el expediente remitido la copia de la Sentencia núm. 591/2009, de 9 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia, en relación con la providencia de apremio dictada para el cobro de la infracción urbanística del expediente 30/2004, citada en el folio 134 del expediente".
UNDÉCIMO.- Con fecha 12 de septiembre de 2013 (más de dos años después) se registra de entrada ante este Órgano Consultivo un oficio de la Alcaldía remitiendo la documentación solicitada por el Acuerdo 12/2011, destacando de la misma:
1. Copia de la Sentencia núm. 591/2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia (Procedimiento Ordinario núm. 162/2009), que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por x frente a la liquidación de deuda girada por la Agencia Regional de Recaudación de la Región de Murcia, sobre la base de que "reclamado el pago de la sanción impuesta por la infracción urbanística cometida al ser aquella firme no cabe, por el cauce del recurso de reposición interpuesto ex artículo 222 y ss. de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria contra la liquidación de deuda girada por la Agencia demandada, oponer defectos formales y motivos de impugnación de fondo referidos en ambos casos al procedimiento sancionador seguido que finalizó con la imposición de la multa cuyo pago ahora se reclama pues los mismos se debieron alegar, en su caso, contra la resolución sancionadora, la resolutoria del recurso administrativo que procediera contra la misma, o la resolutoria del recurso de revisión (se refiere al extraordinario de revisión) aludido en el fundamento primero de la presente sentencia, lo que no consta que tuviera lugar, deviniendo, por tanto, firme y consentida la sanción impuesta, sin que ahora, iniciada la recaudación de la multa quepa más que oponer motivos referidos a los actos de gestión que, en su caso, se lleven a cabo".
2. Copia del abono de la multa urbanística por parte de x.
3. Informe jurídico del Secretario General en relación con la solicitud de revisión, aunque no figura firmada la copia que obra en el expediente.
4. Acuerdo de 30 de agosto de 2013 de la Junta de Gobierno Local sobre la petición de revisión de oficio, aunque no figura suscrita la certificación del acuerdo, de la que se destacan las siguientes propuestas:
Primero. Desestimar el recurso de revisión contra los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 24 de junio y de 22 de julio de 2005, y de 11 de octubre de 2007, todos ellos relativos al expediente disciplinario núm. 30/2004.
Segundo. Estimar parcialmente la nulidad de la sanción impuesta, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22 de julio de 2005, en lo que exceda del mínimo legal previsto en el artículo 238.b) TRLSRM, en particular la cantidad de 16.134,60 euros de la multa impuesta (que sería la cantidad a devolver por exceder del mínimo legal), al haberse aplicado un porcentaje del 35% sobre el valor de ejecución material de lo construido en lugar del 20%, al no haberse declarado la existencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad del infractor, no justificándose el exceso de la sanción impuesta en el propio acuerdo o en disposiciones o en reglas de graduación municipales de las sanciones a imponer.
Tercero. Aprobar la suspensión cautelar del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de junio de 2005, por el que se resolvió la pieza separada del restablecimiento del orden jurídico perturbado.
En tal estado de la tramitación del expediente se formulan las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, según establece el artículo 102.1 LPAC, en relación con el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ); específicamente en materia de urbanismo, el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.
De igual modo, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".
Y, finalmente, el artículo 232.1 TRLSRM reitera que en los supuestos de nulidad de los actos o acuerdos en materia de urbanismo se procederá en los términos previstos en el artículo 102 LPAC, previo Dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Sobre la competencia, plazo y procedimiento para la declaración de nulidad.
El artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (circunstancia que concurre en el presente supuesto), y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1.
1. Procedimiento y plazo.
Respecto al procedimiento de revisión de oficio, cabe afirmar que, tras ser completado por el Ayuntamiento aunque con excesiva tardanza, en el sentido indicado en nuestro Acuerdo núm. 12/2011, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 102.2 LPAC y a la normativa reguladora del Consejo Jurídico (artículo 46.2 de su Reglamento de Organización y Funcionamiento), al constar un trámite de audiencia a la interesada, el informe jurídico del Secretario General de la Corporación y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen, si bien ambos no aparecen firmados, aunque confirmaría su procedencia el oficio de la Alcaldía que hace referencia a los mismos, recabando el Dictamen preceptivo.
Además, al haberse iniciado a solicitud de parte, el transcurso de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución, produce el efecto de entender desestimada la acción de nulidad por silencio administrativo (artículo 102.5 LPAC).
2. Órgano competente.
Al tratarse de un Ayuntamiento al que no le es de aplicación el régimen de organización de los grandes municipios (Título X de la LBRL), corresponde al Pleno la declaración de nulidad de pleno derecho, conforme a la interpretación sistemática de los artículos 21.1,l), 22.2,k) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes núms. 98 y 168 del año 2006, expresando el primero de ellos:
"aunque no exista previsión concreta sobre el órgano competente para resolver la declaración de nulidad de pleno derecho, salvo en lo que respecta a los municipios de gran población según la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, acudiendo a una interpretación sistemática de los artículos 21 y 22 LBRL habría que entender que si al Alcalde le corresponde la iniciativa para proponer al Pleno la declaración de lesividad en materias de su competencia (artículo 21.1,l), igualmente le corresponde la facultad de propuesta de la declaración de nulidad de pleno derecho al Pleno de la Corporación, considerando a este último órgano como el competente para resolver, al igual que le compete la declaración de lesividad de los actos de la Corporación (artículo 22.2,k), como se ha sostenido, entre otros, en los Dictámenes núms. 14/1998, 12 y 65 del año 1999. Apoyaría también esta última interpretación el artículo 110.1 LBRL, que establece que corresponderá al Pleno de la Corporación la declaración de nulidad de pleno derecho, y la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria. Por el contrario, como hemos indicado anteriormente, para los municipios de gran población se contemplan expresamente las facultades de la Alcaldía para revisar de oficio sus propios actos (artículo 124.4,m, LBRL, tras la reforma introducida por la Ley 57/2003, ya citada)".
Por tanto, la conclusión que se alcanza es que la competencia para la declaración de nulidad de los actos, aunque provengan de la Junta de Gobierno Local, también corresponde al Pleno, al no aplicarse a este Ayuntamiento el régimen de organización de los grandes municipios ya indicado, en el que, por el contrario, sí está previsto la revisión de oficio de sus actos por parte de la Junta de Gobierno Local, conforme al artículo 127 LBRL.
TERCERA.- La revisión de oficio de los actos administrativos: cauce de utilización excepcional por causas tasadas.
Como ya se ha indicado, el artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la misma Ley. Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.
Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículos 63 en relación con el 103, ambos LPAC) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 LPAC y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 102 en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.
De ahí que convenga destacar, en relación con los acuerdos cuya nulidad de pleno derecho se insta, que la revisión de oficio no está configurada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios, alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, puesto que sólo son relevantes los vicios de especial gravedad recogidos en el artículo 62.1 LPAC (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 227/2010).
CUARTA.- Las causas de nulidad de pleno derecho imputadas a los actos objeto del procedimiento de revisión por parte de la solicitante.
La x insta la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de los acuerdos de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santomera de 24 de junio y de 22 de julio de 2005, relativos a las medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado y a la imposición de una sanción por la construcción de una nave en suelo no urbanizable sin disponer de licencia municipal (ni autorización de la Administración regional), ni ajustarse al planeamiento urbanístico vigente en el momento en el que se produjeron los hechos, respectivamente, así como del acuerdo del mismo Órgano de 11 de octubre de 2007, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente al último de los acuerdos precitados.
La revisión formulada se sustenta en las siguientes causas:
1. Sobre la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1,a) LPAC: los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
Se sostiene que el derecho constitucional lesionado es el artículo 24 de la Constitución Española (CE) en relación con el artículo 54 LPAC, que establece que deberán motivarse los acuerdos de ampliación de plazo, y la acordada en el expediente sancionador único que se realizó mediante el Decreto de Alcaldía de 16 de marzo de 2005 carecía absolutamente de motivación, además de producirle indefensión, constituyendo un acto arbitrario (artículo 9 CE), sin que exista causa excepcional alguna que permita fundamentar el acuerdo adoptado. De la nulidad anterior postulada, la interesada deriva la de los acuerdos cuya revisión insta, puesto que el expediente caducó al no resolverse en el plazo de un año previsto en el artículo 226 TRLSRM; añade que no obsta a esta conclusión, el hecho de que la pieza separada de restablecimiento del orden jurídico infringido se adoptara dentro del año porque la caducidad del expediente determina la de todas las actuaciones realizadas en su seno.
Para el adecuado análisis de tal cuestión, debe comenzarse por precisar el alcance que la jurisprudencia da al citado artículo 24 CE en su proyección a supuestos como el que aquí se plantea, a cuyo efecto es conveniente sintetizar la doctrina constitucional al respecto, luego seguida por los tribunales ordinarios, y que ha de tenerse en cuenta.
Así, como expresa la STC núm. 140/2009, de 15 de junio, "Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero, FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo, FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero, FJ 3)".
A mayor abundamiento, debe añadirse que la finalidad de que se exterioricen las razones, motivos o circunstancias a los concretos efectos del artículo 24 CE, es evitar que el sancionado sufra una indefensión real o material, y, como señala, entre otros, el Auto del Tribunal Constitucional (ATC) núm. 907/1987, de 15 de junio, "Ahora bien, de lo anterior no se deriva que la infracción de los trámites legales que plasman tales garantías constituya necesariamente una infracción de relevancia constitucional, habrá que constatar en cada caso las circunstancias que concurren, al objeto de comprobar si el afectado ha resultado efectivamente perjudicado en su derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa o si se le ha causado una indefensión real, pues sólo en tales supuestos podría hablarse de violación de las garantías constitucionales previstas en el art. 24 C.E". Pero, como destaca, entre muchos otros, el ATC núm. 197/2009, de 29 de junio, "es importante recordar que no toda infracción o irregularidad procesal (o procedimental administrativa sancionadora, habría que añadir) causa una indefensión real y efectiva, que es la única que tiene relevancia constitucional (entre otras SSTC 226/2005, de 7 de noviembre, FJ 2 a); 287/2005, de 7 de noviembre, FJ 2 a); y 85/2006, de 27 de marzo, FJ 7)".
En su aplicación al presente supuesto no resulta acreditada una indefensión real y efectiva de la promotora de los actos de edificación sancionados para entender conculcado el referido derecho constitucional por cuanto:
a) Frente a lo que se argumenta en el escrito de petición de la revisión de oficio de los actos arriba indicados, el Decreto de la Alcaldía de 16 de marzo de 2005, por el que se amplía el plazo de tres meses para resolver el expediente sancionador núm. 30/2004, sí contiene una mínima motivación para justificar la decisión de ampliación de plazo consistente en "a la vista de la tramitación del expediente sancionador, conforme a la propuesta del órgano instructor y conforme al artículo 247 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia (...)". Este último precepto del TRLSRM, al que se remite dicho Decreto, establece lo siguiente:
"El plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa del procedimiento sancionador será de un año contado desde la fecha del acuerdo de iniciación, ampliable, como máximo, por tres meses, mediante acuerdo del órgano que inició el procedimiento. Contra este acuerdo de ampliación no cabe recurso alguno".
Es decir, la propia Ley regional posibilita, para evitar la caducidad del expediente sancionador, la ampliación del plazo siempre y cuando se notifique a la interesada. De otra parte, el artículo 54.1 LPAC hace referencia al carácter sucinto de la motivación de tales actos.
b) Pero, sobre todo, dicho acuerdo de ampliación fue notificado a la interesada el 21 de marzo, según consta en el folio 60 bis, sin que se opusiera al mismo, ni alegara falta de motivación en los posteriores trámites otorgados, presentando escrito de alegaciones el 7 de julio de 2005 (folio 123), en el que se limita a cuestionar la valoración de las obras y el porcentaje aplicado, e igualmente en el recurso potestativo de reposición presentado frente al acuerdo sancionador (folio 127), en el que se limita a expresar su intención de legalizar las obras cuando esté aprobado el nuevo PGMO, solicitando que hasta tanto se suspenda la ejecución del acto recurrido. En este aspecto cabría sostener que el alegato ahora formulado sobre la falta de motivación del acuerdo de ampliación del expediente sancionador único iría en contra de sus propios actos anteriores (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 octubre 2012), puesto que aparte de no alegar ningún motivo de oposición frente al acuerdo de ampliación, la interesada solicitó que se suspendiera la ejecución del acto para permitir, en último término, que se aprobara el nuevo Plan General, dado que, al parecer, clasificaba los terrenos como suelo urbanizable sectorizado según el plano que obra en el folio 128.
c) En todo caso, si la motivación del acuerdo de ampliación era o no suficiente era una cuestión de legalidad ordinaria que tendría que haberse puesto de manifiesto por la interesada respecto al acto que ponía fin al procedimiento, como se desprende de los artículos 89.1 y 107.1 LPAC, sin que quepa subsumirlo en la causa de nulidad invocada, dado que el Decreto mencionado era un acto trámite no recurrible por expreso mandato del artículo 49.3 LPAC y 247.1 TRLSRM, que no ponía fin a la vía administrativa como presupuesto habilitante para la aplicación del artículo 102 LPAC.
2. Sobre la concurrencia del vicio de nulidad previsto en el artículo 62.1,b) LPAC: los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
Se sostiene por la peticionaria que el Decreto de la Alcaldía de fecha 16 de marzo de 2005 se encuentra también incurso en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1,b) LPAC por incompetencia, dado que la ampliación de plazo hubiera correspondido al órgano competente para incoar y resolver (la Junta de Gobierno Local), o bien al órgano instructor, sin que la Alcaldía haya hecho uso de sus facultades de avocación de la competencia sancionadora.
Se coincide con la propuesta elevada en que no concurre el supuesto de nulidad de pleno derecho expresado por varios motivos:
El Decreto de la Alcaldía de 16 de marzo de 2005, como se ha indicado con anterioridad, es un acto trámite que no puso fin al procedimiento sancionador, correspondiendo la decisión sobre el fondo del asunto a los actos que se dictaron el 24 de junio (restablecimiento del orden jurídico perturbado) y el 22 de julio, ambos del año 2005, por el que se resolvió la pieza sancionadora, sin que a través del recurso de reposición interpuesto frente a este último se alegara el vicio de nulidad, objeto ahora de consideración, conforme a lo establecido en el artículo 107 LPAC: "podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley".
No es predicable una incompetencia manifiesta, como exige el artículo 62.1,b) LPAC, respecto a la actuación del Alcalde también por razón de la materia, como del territorio, dado que según el artículo 21.1 LBRL le corresponde la competencia para sancionar por infracción de las ordenanzas municipales. De igual modo, el artículo 10.2, segundo párrafo, del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1388/1993, de 4 de agosto (RPS en lo sucesivo) establece que los Alcaldes son órganos competentes para la resolución de los procedimientos sancionadores.
De otra parte, la avocación de competencias por el órgano delegante (el Alcalde delegó genéricamente dicha competencia en la Junta de Gobierno Local por Decreto de la Alcaldía de 31 de enero de 2003) se encuentra prevista en el artículo 14 LPAC y aunque pudiera achacarse alguna irregularidad por falta de motivación respecto al hecho en sí mismo de la avocación, ello no vicia sin más al acto finalizador del procedimiento en un vicio de nulidad de pleno derecho, si se tiene en cuenta, además, que se cumplió el requisito de notificar a la interesada el Decreto de la Alcaldía por el que implícitamente se avocaba dicha competencia puntual (artículo 14.2 LPAC), no produciéndose indefensión, sin que tampoco se impugnara a través del recurso potestativo de reposición, como establece el artículo precitado.
Según se motiva en el mismo Decreto, la ampliación de plazo se realizó a propuesta del órgano instructor, al que la peticionara sí considera órgano competente para acordarla según el escrito presentado.
3. Sobre la concurrencia del vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1,e) LPAC: los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
La solicitante sostiene la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que se citan seguidamente por la causa expresada, dado que la pieza separada del restablecimiento del orden jurídico perturbado, que carece de un carácter sancionador, se dictó cuando habían transcurrido más de tres meses desde la fecha de inicio (acuerdo de 24 de junio de 2005) por lo que procedía declarar la caducidad conforme al artículo 42.2 LPAC y a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia (Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 14 de septiembre de 2004). También predica la caducidad del procedimiento sancionador (acuerdo de 22 de julio de 2005), al considerar nulo el acuerdo de ampliación, por excederse del plazo de un año previsto en el artículo 247 TRLSRM.
De igual modo la solicitante conecta dicha caducidad con la falta de motivación del Decreto de ampliación, sosteniendo que se ha produciendo indefensión (artículo 24 CE) y que es un acto arbitrario (artículo 9), lo que también, en su opinión, le subsumiría en el vicio de nulidad previsto en el apartado a) del artículo 62.1 LPAC anteriormente analizado.
De ahí que convenga recordar, conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia núm. 160/1997, de 2 de octubre), que la interpretación efectuada por los Jueces y Tribunales de Justicia de las normas relativas tanto a los plazos de caducidad como a los de prescripción, con ciertas salvedades, es una cuestión de legalidad ordinaria, es decir, de la exclusiva competencia de los mismos (SSTC 27/1984, 89/1992, 201/1992, 101/1993, 164/1993, 245/1993, 322/1993 y 47/1997). En este sentido, hemos concretamente declarado que "no corresponde a este Tribunal revisar la legalidad aplicada ni establecer, en concreto, la interpretación que haya de darse a las normas que regulan los plazos de prescripción en el ejercicio de los derechos y acciones o establecen el cómputo de dichos plazos (STC 220/1993)".
Centrándose en el alegato de caducidad del procedimiento sancionador y de la pieza separada de restablecimiento del orden jurídico perturbado, no cabe duda, como sostiene la interesada, que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciamiento en multitud de ocasiones sobre la cuestión aquí discutida, en aplicación de la legislación de suelo regional, entendiendo que el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística perturbada, aunque no sea un procedimiento sancionador, sí es de intervención, susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, y por lo tanto sujeto a plazo de caducidad con arreglo a lo dispuesto en el art. 44. 2 LPAC. La cuestión está en determinar cuál es el plazo en el que el procedimiento debe ser resuelto. En este sentido la Sala ha expresado (por todas, Sentencia de 14 de septiembre de 2004 citada por la interesada y que conviene transcribir por su conexión con el asunto):
"Esta Sala se ha pronunciado en multitud de ocasiones sobre la cuestión aquí discutida entendiendo que el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística perturbada, aunque no sea un procedimiento sancionador, sí es de intervención, susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, y por lo tanto sujeto a plazo de caducidad con arreglo a lo dispuesto en el art. 44. 2 de la Ley 30/92. El art. 42. 2 de la misma Ley se remite en primer lugar al que se establezca para el procedimiento concreto en la legislación específica que lo regule, señalando que no podrá exceder de 6 meses, salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la norma comunitaria europea, añadiendo en el párrafo siguiente, que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen plazo, el plazo máximo para recibir la notificación de la resolución será el de tres meses.
En este caso como señala la sentencia de instancia el art. 226 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia 1/2001, aplicable en este caso en la medida de que el expediente se inició el 13-3-02, se limita a decir que la pieza separada de restablecimiento del orden infringido se resolverá con anterioridad a la propuesta de resolución, sin establecer plazo, con lo que debe entenderse aplicable el plazo residual de 3 meses establecido en el art. 42.2 de la Ley 30/92 y no el plazo de un año establecido en el art. 247 de dicha Ley del Suelo para resolver el expediente sancionador que evidentemente tienen una naturaleza distinta al de restablecimiento de la legalidad urbanística que no es sancionador como ha señalado con reiteración la jurisprudencia señalando que en ningún caso las medidas que se adoptan para llevar a cabo dicha restauración y en particular la demolición de las obras sin licencia no legalizables no son sanciones, ni por tanto les son aplicables los principios, ni las normas que rigen en materia sancionadora. La Sala aun entendiendo que la redacción de la Ley no es lo clara que hubiera sido deseable, entiende que no se opone a dicha tesis el hecho de que en el expediente sancionador deban incardinarse las piezas de suspensión de actuaciones ilegales y de restablecimiento del orden infringido y discrepa de la postura del Ayuntamiento cuando dice que en esta solamente debe hacerse una declaración sobre la legalidad material de los hechos constitutivos de la infracción, ya que si se lee totalmente el art. 226 LS , al final dice que se resolverá con anterioridad a la propuesta de resolución por el instructor del expediente, disponiéndose su ejecución en la resolución final del mismo. Si ello es así evidentemente es porque al resolverse la pieza no solo debe hacerse la declaración sobre la legalidad material de los hechos, sino también porque debe señalarse cuál es la medida de restablecimiento del orden infringido que en cada caso debe adoptarse, dejándose solamente para resolución final la orden relativa a su ejecución (en el caso de que se haya adoptado por ser la obra ilegalizable).
Por otro lado, la misma Sala (sentencia 893/2002, de 24 de octubre, reiterada por otras posteriores) ha indicado que el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística caducado puede ser reiniciado, siempre que no haya transcurrido el plazo de 4 años de prescripción, conclusión que se deriva de lo dispuesto en el art. 92.3 LPAC: "La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción".
En la aplicación de la anterior doctrina al presente caso, resultaría que la pieza separada de restablecimiento del orden jurídico infringido, que se inició por Acuerdo de 2 de julio de 2004 y se resolvió el 24 de junio de 2005, se habría excedido del plazo de los tres meses y estaría incursa en caducidad, puesto que el plazo de un año que aplicó el Ayuntamiento al expediente sancionador único (incluida la pieza separada) no se adecua a los pronunciamientos citados del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, que entiende que el plazo de un año es únicamente aplicable al procedimiento sancionador, pero no a la pieza separada indicada. Por el contrario, no cabría sostener dicha caducidad respecto al procedimiento sancionador, puesto que la sanción se habría impuesto dentro del plazo legalmente previsto, en atención a la ampliación de tres meses que se efectuó antes del año, a la que nos hemos referido con anterioridad.
Pero que la pieza separada de restablecimiento del orden jurídico perturbado pudiera estar incursa en caducidad y pudiera haber sido reconocida dicha circunstancia de haberse interpuesto por la solicitante los recursos administrativos y judiciales pertinentes contra el acto indicado (lo que no hizo en plazo), no conlleva necesariamente a que proceda la revisión de oficio del acuerdo de 24 de junio de 2004 por la causa invocada (artículo 62.1,e LPAC), en atención a que ésta es una vía excepcional, de causas tasadas y que no está configurada para reabrir los plazos fenecidos extendiendo la revisión de oficio hasta confundirla con la impugnación ordinaria de los actos administrativos.
Más aún, hay abundante doctrina jurisprudencial que señala que la caducidad del procedimiento no se subsume en la causa invocada (artículo 62.1,e LPAC), a tenor de los siguientes pronunciamientos:
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 16 de julio de 2013, señala que no puede enmascararse como nulidades plenas lo que constituyen meros vicios de anulabilidad y que la alegación de caducidad del expediente sancionador no justifica la apertura del procedimiento de revisión de los actos nulos.
Por su parte, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de 18 de abril de 2011, de la Audiencia Nacional dice:
"Cabe decir, no obstante, ciñéndonos al único motivo invocado en la solicitud de nulidad de oficio, la caducidad del expediente sancionador, que ha de ser rechazado el recurso, pues como se ha dicho en anteriores ocasiones (...) la caducidad del procedimiento hace referencia al incumplimiento de plazos, que no tiene encaje en ninguno de los motivos de nulidad de pleno derecho enunciados en el artículo 62 de la Ley 30/1992 constituyendo lo sumo un vicio determinante de la anulabilidad del acto".
También la de la misma Sala y Tribunal de 10 de octubre de 2012:
"En conclusión, la invocada caducidad no constituye motivo de nulidad. Asimismo y en este sentido se ha pronunciado ya la Sala en numerosas ocasiones declarando que la caducidad es una infracción que, concurrente o no, no habilita la vía de la nulidad de pleno derecho -que es excepcional en Derecho administrativo a diferencia de lo que sucede en el campo del Derecho Privado (...)".
También han acogido la anterior doctrina los Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en su Sentencia de 28 de febrero de 2013, que expresa lo siguiente:
"Así no son causa de nulidad absoluta, sino en todo caso de anulabilidad del artículo 63.1 LRJAPAC la alegación de vulneración del principio de legalidad, la caducidad del expediente (...) la proporcionalidad de las sanciones, puesto que en ningún momento se han omitido trámites esenciales del procedimiento ni se han vulnerado derechos fundamentales, y con respecto a las restantes causas alegadas, porque no han causado indefensión, y en todo caso los defectos de forma no son motivos de nulidad y debieron ser esgrimidos por vía de los recursos ordinarios correspondientes".
De igual modo la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que en la Sentencia de 27 de enero de 1010 expresa lo siguiente:
"(...) ni la caducidad del procedimiento da lugar a aquella causa de nulidad de haber prescindido total y absolutamente del procedimiento, pues lo que sucede si se aprecia la caducidad es que, habiéndose seguido la tramitación que la normativa prevé, se ha demorado en exceso su duración desde el acuerdo de iniciación hasta su conclusión, teniendo un tratamiento diferenciado en el artículo 92 de la Ley 30/1992 nítidamente diferenciado de las causas de nulidad del artículo 62".
Así como también la Sentencia de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, de 4 de octubre de 2012 que, tras reproducir los motivos de nulidad previstos en el artículo 62.1 LPAC, concluye:
"Lo anteriormente permite ya desechar, sin necesidad de ser examinados, las siguientes alegaciones del interesado, por no poder incluirse en ninguno de los supuestos anteriores la caducidad del procedimiento; cuestión que debió ser alegada en el correspondiente recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, pero no, desde luego, por la vía de la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho".
En suma, lo que realmente pretende la peticionaria con los argumentos esgrimidos, que no se subsumen en un motivo de nulidad de pleno derecho, es impugnar extemporáneamente actos administrativos firmes, utilizando la vía de la revisión de oficio, si bien esta última no puede ser utilizada para reabrir procedimientos fenecidos por el transcurso de los plazos, al no haberse ejercitado los recursos ordinarios (por todas, Sentencia de 28 de febrero de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia y Dictamen núm. 954/2007 del Consejo de Estado).
Por último, el que no proceda la revisión de oficio del acuerdo de restablecimiento del orden jurídico perturbado al no subsumirse en el vicio de nulidad de pleno derecho alegado, no significa que el Ayuntamiento no disponga de ningún otro mecanismo para revocar dicho acuerdo de demolición de la nave, si ésta se acomodara al nuevo Plan General del municipio, aprobado en ejercicio del uso del ius variandi (PGMO), y la promotora de los actos de edificación hubiera obtenido su legalización, en atención a los datos que figuran en el informe del Secretario General de 29 de agosto de 2013, pero claro está, todo ello condicionado a que concurran los requisitos contenidos en el artículo 105.1 LPAC, que expresa lo siguiente:
"Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico".
En tal sentido resultan ilustrativas las Sentencias de 29 de marzo, de 5 de abril y de 11 de octubre del año 2000 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de las que podemos extraer que el acuerdo de demolición es un acto de gravamen o desfavorable y que Ayuntamiento puede proceder a la revocación del artículo 105 LPAC, siempre y cuando concurran las circunstancias previstas en el precepto transcrito, destacadamente, añadimos, que no sea contraria tal revocación al ordenamiento jurídico. También se destaca que existe una consolidada jurisprudencia sobre la materia de demolición, indicando que el principio de proporcionalidad ha sido configurado como un medio extraordinario de evitar derribos que procederían por una estricta aplicación de las normas urbanísticas, pero que pugnarían con los principios de justicia material; en su aplicación al caso, de ser cierta, según refiere el informe del Secretario General, la hipótesis de que la nave se acomoda al nuevo Plan General aprobado (aspecto que no resulta acreditado en el expediente, pues no se ha emitido un informe por el arquitecto municipal, ni se dispone del expediente de legalización) carecería de sentido proceder a la demolición de una nave para luego volver a construirla, si es que, reiteramos, se acomodara ya al nuevo PGMO.
QUINTA.- Sobre la concurrencia de la causa de nulidad parcial que propone el órgano municipal respecto al acuerdo de 22 de julio de 2005.
El órgano proponente, sobre la base del informe jurídico previo, sostiene que el acuerdo sancionador de 22 de julio de 2005, al imponer un tipo porcentual superior al mínimo legal previsto en el artículo 238,b) TRLSRM, esto es, el 35% en lugar del 20% (la graduación de las infracciones graves va del 20% al 50%), al declarar que no se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes modificativas de la responsabilidad y no haberse motivado el exceso de sanción impuesta, estaría incurso entre las causas determinadas en el artículo 62.1,a) LPAC, al lesionar parcialmente los derechos de legalidad, presunción de inocencia, seguridad jurídica, responsabilidad en relación a la tipicidad, proporcionalidad y motivación de la graduación de la sanción impuesta, reconocidos en los artículos 9, 24 y 25 CE, que son susceptibles de amparo constitucional. No obstante, ya ha de puntualizarse, a la vista de lo dispuesto en el art. 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y en el art. 53.2 CE que sólo son susceptibles de amparo constitucional los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución, que se extiende a la objeción de conciencia reconocida en el art. 30 del mismo Texto, a los efectos de delimitar los derechos a cuya lesión se refiere el apartado 62.1,a) LPAC.
Según se desprende del informe del Secretario General de la Corporación de 29 de agosto de 2013, que analiza pormenorizadamente el vicio de nulidad parcial propuesto por el órgano municipal correspondiente, se parte del hecho de que el acuerdo sancionador de 22 de julio de 2005 impuso a la persona responsable (por la indiscutida comisión de una infracción urbanística grave prevista en el TRLSRM) una multa correspondiente al 35% del valor de lo ilegalmente construido; y que, siendo el porcentaje mínimo establecido para esta clase de infracciones en dicho Texto Refundido el del 20%, y, ante la ausencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad de la sancionada, debió aplicarse este último porcentaje, de modo que, al no hacerlo así, el acuerdo expresado, firme en vía administrativa, incurre en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1,a) LPAC, es decir, que se trata de un acto administrativo que lesionó derechos susceptibles de amparo constitucional, conforme con lo previsto en este punto en el artículo 53.2 CE; acto que sería susceptible, por tanto, según la propuesta elevada, de su declaración de nulidad de pleno derecho, aunque parcialmente y en la cantidad de sanción que rebasa el citado 20%. Para ello se apoya en pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia, citando varios fallos judiciales que apoyan la imposición de la sanción en su grado mínimo ante la inexistencia de agravantes, en base al carácter reglado de la potestad sancionadora en el que está proscrita la discrecionalidad y la analogía debido a la incidencia de los derechos constitucionales susceptibles de amparo constitucional.
Sin embargo, como ya razonamos en nuestro Dictamen núm. 211/2012 sobre otro expediente de revisión de oficio tramitado por el mismo Ayuntamiento, no concurre la causa de nulidad postulada por conculcación de tales derechos (artículo 62.1,a LPAC), sino, muy al contrario, existen circunstancias derivadas de la entidad de la infracción y de la concurrencia de una agravante que hacían jurídicamente procedente, sin margen de discrecionalidad en este punto, la imposición de una sanción en grado superior al mínimo, por lo que no puede aceptarse la nulidad parcial de pleno derecho del acto de imposición de la sanción, como seguidamente se destaca:
1. En primer lugar no se acreditan infringidos los principios de legalidad y tipicidad establecidos en el artículo 25 CE en materia penal y administrativa sancionadora (en este segundo ámbito, por extensión al mismo, con ciertos matices, de las garantías contenidas en dicho precepto, conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional desde su sentencia núm. 18/1981), dado que la conducta infractora se encuentra tipificada en la legislación vigente.
En efecto, la infracción cometida por la responsable está tipificada como grave en el artículo 237.2,e) y j) TRLSRM y así se recoge en el acuerdo cuya revisión parcial se propone; su sanción se encuentra prevista en los artículos 238,b) y 239.1 de dicho Texto Refundido, y los criterios para la graduación de la responsabilidad, a fin de aplicar el porcentaje previsto en tales preceptos, en los artículos 240 y 241, completados reglamentariamente, como permite el artículo 129.3 LPAC, por los correspondientes artículos del Reglamento de Disciplina Urbanística (aprobado por Real Decreto núm. 2187/1978, de 23 de junio), cuya aplicación en la Región de Murcia viene expresamente reconocida en la Disposición Transitoria Octava TRLSRM, siempre y cuando no se opongan a sus prescripciones. El hecho de que el Ayuntamiento consultante no hubiera aprobado en ese momento unos criterios generales que contribuyeran a determinar con mayor concreción la sanción aplicable en estos casos, como ha hecho algún otro Ayuntamiento, no obsta en modo alguno a la suficiencia de las normas jurídicas citadas para fundar en ellas adecuadamente la sanción a imponer, como seguidamente se verá.
En suma, ningún reparo cabe hacer a la sanción impuesta objeto de la revisión de oficio desde la perspectiva de su adecuación a lo establecido en el artículo 25 CE.
2. Tampoco resulta acreditado que se hayan infringido los restantes derechos constitucionales citados (presunción de inocencia, seguridad jurídica, responsabilidad, proporcionalidad y motivación), sobre la base también de otros preceptos constitucionales (artículos 9.3, 24 y 103.1 CE), a los que el informe jurídico municipal considera susceptibles de amparo constitucional, si bien algunos de los citados, salvo el artículo 24, se encuentran excluidos del recurso de amparo y, por tanto, no se podrían subsumir en el motivo de nulidad del apartado a) del artículo 102.1 LPAC.
Pero, centrándose en la falta de motivación de la gradación de la sanción impuesta, la propuesta elevada finalmente concluye en la nulidad parcial del acuerdo de 22 de julio de 2005 (con la consiguiente devolución de 16.134,57 euros), porque la resolución sancionadora no declara expresamente circunstancias modificativas de la responsabilidad y no motiva el exceso de la sanción impuesta, que justifique la aplicación del porcentaje del 35% sobre el valor de la obra ilegalmente ejecutada, ascendiendo a 37.647,41 euros la abonada por la infractora, en lugar del 20% (21.512,84 euros), que debía haber contenido el acuerdo sancionador, considerando la jurisprudencia que en tales supuestos ha de imponerse en su grado mínimo.
A partir de lo anterior, y por lo que atañe al caso que nos ocupa, no puede aceptarse que la sanción cuestionada hubiera vulnerado el artículo 24 CE, por ser "irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad", como exige la citada STC 140/2009 a los concretos efectos constitucionales. Y ello por varias de razones, como también expusimos en el Dictamen núm. 211/2012, ya citado, pero aplicándolas a este caso:
A) En primer lugar, porque el hecho de que en el acuerdo sancionador se expresase en su Antecedente Octavo y Fundamento Jurídico Segundo que no constaban circunstancias agravantes (en contradicción con lo señalado en el informe de los Servicios Técnicos de Urbanismo reseñado en el Antecedente Noveno del mismo acuerdo a lo que posteriormente aludiremos) y que, por ello, procedía aplicar un porcentaje del 35% del valor de lo ejecutado, es una motivación de la cuantificación de la sanción que, aun no ajustándose al criterio de la actual jurisprudencia, no puede calificarse de irracional, arbitrario o manifiestamente erróneo de la legalidad. En efecto, sobre los criterios para determinar si, ante un supuesto en el que no constan circunstancias agravantes o atenuantes y no existe norma concreta de gradación de la sanción, debe imponerse ésta en su grado mínimo o medio, la jurisprudencia ha evolucionado desde la que sostenía la imposición del grado medio hasta la actual que se decanta por el grado mínimo. Así, la STS, Sala 3ª, de 20 de junio de 1995, seguía una línea que aplicaba supletoriamente al ámbito administrativo el artículo 61 del Código Penal de 1973, expresando que "en lo que atañe a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la vista de lo dispuesto en arts. 55 y 63 del citado reglamento (se refiere al Reglamento de Disciplina Urbanística en un caso de sanción urbanística), o arts. 43 y 47 Ley 4/84, estimar la inexistencia de agravantes o atenuantes y, ante la ausencia de previsión al respecto, aplicar supletoriamente el art. 61, regla 4ª, del Código Penal, imponiendo la multa en el grado medio".
Posteriormente, el hecho de que el citado artículo 61 CP haya sido sustituido por el 66.1º del vigente Código Penal (que, en el caso de inexistencia de agravantes y atenuantes, establece que se impondrá la pena que corresponda en atención a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho) y que el artículo 4.3 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (RPS), establece que, a falta de regulación específica, se "podrá" imponer la sanción en su grado mínimo cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción a imponer con la gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes, ha decantado la jurisprudencia hacia la determinación de la imposición del grado mínimo de la sanción a falta de circunstancias que justifiquen otra solución, pero de ello no se sigue una regla axiomática, pues los preceptos comentados ponen el acento, esencialmente, en la ponderación de la magnitud del hecho infractor y sus circunstancias, lo que implica que, aun sin constar especificas circunstancias agravantes o atenuantes, se pueda justificar la imposición de sanciones en grado superior al mínimo. Ello es especialmente aplicable en materia de urbanismo, en la medida en que algunos Ayuntamientos han aprobado reglas para concretar la fijación del grado o porcentaje de sanción aplicable en atención a las magnitudes técnicas de la contravención urbanística (como las reseñadas en la STSJ, de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de septiembre de 2009), pero cuya ausencia no elimina el deber de ponderar en todo caso, en la individualización de cada sanción, la gravedad de la contravención urbanística de que se trate; criterio de gravedad al que se refiere el citado artículo 4.3 RPS y que proviene del principio general establecido en el artículo 131.3 LPAC.
Y, a tal efecto, la resolución sancionadora que nos ocupa incluye, en sus Antecedentes Primero y Segundo, el contenido del informe de los Servicios Técnicos de Urbanismo municipales que expresa, en cuanto a la entidad de la infracción objeto de sanción, la naturaleza de no urbanizable del suelo, que las obras son incompatibles con la ordenación vigente, que el uso no dispone de la autorización de la Administración regional necesario como interés social, ni tampoco dispone de la licencia municipal; en cuanto a las concretas magnitudes de la contravención con lo previsto en el planeamiento, se consigna que la ocupación máxima de parcela permitida es del 5% por lo que la ejecutada excede un 16,75% por haberse ocupado el 21,75%, lo cual supone 1.102 m2 que ocupa la parcela de aportación. También que incumple la normativa en cuanto a retranqueos mínimos (10 metros a todos los linderos) al ser inferior en el lindero sur 4 metros, por estar a 6 metros del citado linde.
Quiere decirse, pues, que en modo alguno la resolución sancionadora, aun expresando en su Antecedente Octavo que no concurrían circunstancias agravantes, sin perjuicio de lo que se dirá seguidamente, no por ello puede afirmarse que la imposición de la sanción en su grado medio fuera irrazonable, arbitraria o manifiestamente errónea, requisitos que, como se ha dicho, son los únicos defectos de motivación que pueden tener relevancia constitucional en cuanto a la producción de indefensión y, en consecuencia, dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho. Y ello al margen de que la antedicha motivación fuera o no ajustada a Derecho según la apreciación que de las circunstancias concurrentes pudiese hacer cada operador jurídico, cuestión que, en el caso, resulta ser de mera legalidad ordinaria, a ventilar en las correspondientes vías de recurso administrativo, resultando que el que se interpuso (el de reposición) fue desestimado, dando lugar a un acto administrativo firme y no incurso en la alegada causa de nulidad de pleno derecho, no siendo revisable, por tanto, al amparo del procedimiento establecido en el artículo 102 LPAC.
B) Sin perjuicio de lo anterior, que ya lleva a una conclusión desfavorable de la pretensión objeto del presente procedimiento, el análisis de la cuestión planteada en relación con la alegada vulneración de los artículos 9 y 24 CE no estaría completo si no se pone de manifiesto un extremo que parece no haber sido advertido por el Ayuntamiento.
Así, del expediente de disciplina urbanística que se tramitó en su día se desprende con toda claridad (o, en términos de la jurisprudencia constitucional, se "exterioriza") la existencia de una circunstancia agravante de la responsabilidad de la responsable, como fue el incumplimiento de la orden de paralización de las obras acordada en la correspondiente pieza separada del expediente, siendo ello subsumible en el supuesto de "resistencia a las órdenes emanadas de la autoridad, relativas a la defensa de la legalidad urbanística" (que aquí sería impedir la continuación en la comisión y consolidación de la infracción), prevista como agravante en el artículo 241.1,b) TRLSRM.
Dicha circunstancia se puso de manifiesto en el informe de los Servicios Técnicos de Urbanismo a que se refiere el Antecedente Noveno de la resolución sancionadora; informes de 28 de junio de 2005 (folios 64 a 66) emitidos para determinar la base sobre la que aplicar el correspondiente porcentaje dentro de los previstos para las sanciones graves, e individualizar así la sanción.
En efecto, considerando que el artículo 239.1 TRLSRM establece que, a estos efectos, en materia de edificaciones ilegales "se tendrá en cuenta el valor de la obra realizada, salvo en el supuesto de que el promotor no hubiera atendido el requerimiento de suspensión de las obras, en cuyo caso se tendrá en cuenta la valoración de la obra proyectada", el citado informe (folio 65) expresa, a fin de realizar la valoración que hubiera de servir de base para fijar la sanción, y entre otros extremos, lo siguiente: "¿Ha sido atendido por el promotor el Decreto de suspensión de las mismas? (de las obras ilegales, se entiende): NO". El hecho de que el mencionado incumplimiento implique legalmente utilizar una concreta forma de calcular la base de la sanción a imponer no es en modo alguno incompatible con que también pueda configurarse como circunstancia agravante subsumible en el citado artículo 241.1,b) TRLSRM, con la incidencia que ello pueda tener a la hora de cuantificar la sanción (considerando que, en el caso, dicho incumplimiento dio lugar a la terminación de la obra y, por tanto, posibilitó, en hipótesis, su puesta en uso, lo que se desconoce si en el presente caso así ocurrió).
A partir de lo anterior, interesa destacar, a los concretos efectos que ahora nos ocupan, que el referido informe municipal pudo ser conocido por al infractora cuando, al día siguiente de su emisión, el 29 de junio de 2005, se le notificó la propuesta de acuerdo formulada por el instructor del procedimiento sancionador, a cuyo efecto se le otorgaba un plazo de quince días de audiencia y vista del expediente (folio 67), presentando la responsable alegaciones solicitando la reducción al mínimo previsto en la Ley del Suelo regional (20%) sin mayor motivación, informando posteriormente el arquitecto municipal que visto en su totalidad el expediente sancionador por infracción de la legalidad urbanística en relación con las alegaciones presentadas se ratificaba en su informe anterior.
Es decir, aun con la aparente contradicción que suponía expresar en la propuesta de resolución, primero, que no existían circunstancias agravantes y, a la vez, remitirse al informe de los citados Servicios Técnicos, en el que se consignaba la existencia de una circunstancia agravante, es decir, el mencionado incumplimiento de la orden de suspensión, lo cierto es que existían suficientes elementos de juicio para que la interesada pudiera conocer, en definitiva, que concurría una circunstancia o motivo que justificaba la imposición de una sanción en un porcentaje superior al mínimo legal, sin que tampoco desde esta perspectiva se puede afirmar, no ya sólo que existiese un déficit de motivación generador de una indefensión real y efectiva, como exige, a los efectos que aquí interesan, la jurisprudencia constitucional, sino que tampoco se vulneraba en modo alguno el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción.
Principio éste que, en rigor, deriva del 106 CE, plasmado, en materia sancionadora, en el ya citado artículo 131 LPAC, según se desprende de la STS, Sala 3ª, de 22 de abril de 1992: "el principio de proporcionalidad, apuntado ya en el artículo 106.1 de la Constitución (...) es plenamente aplicable en materia sancionadora", y que, por ello, es de legalidad ordinaria (salvo casos de una desproporción manifiestamente arbitraria y muy grave entre lo castigado y la sanción impuesta), pues, de lo contrario, toda apreciación discrepante por los diferentes operadores jurídicos de la valoración de las circunstancias agravantes o atenuantes de la responsabilidad penal o sancionadora urbanística supondría estar en presencia de una contravención del referido derecho fundamental, lo que evidentemente, no puede aceptarse.
Es más, si algún reparo pudiera hacerse en relación con la aplicación de la circunstancia agravante de referencia es que, si se parte, como mandata la Disposición Transitoria Octava del TRLSRM sobre la aplicación supletoria del Reglamento de Disciplina Urbanística en materia sancionadora, vista que el acuerdo objeto de la petición de revisión no expresa criterios específicos para la aplicación de las circunstancias agravantes y atenuantes de la responsabilidad disciplinaria urbanística, era de aplicación el artículo 63 de dicho Reglamento, que establece que cuando en el hecho infractor concurra alguna circunstancia agravante, la sanción se impondrá siempre en su grado máximo, y si concurriese alguna circunstancia atenuante, la sanción se impondrá en su grado mínimo (y si concurrieran ambas, se ponderará su respectiva relevancia y se impondrá la sanción que en atención a ello corresponda, según la jurisprudencia). En el presente caso, no constando circunstancias atenuantes en los informes emitidos, ni en el acuerdo sancionador y teniendo en cuenta, como se dijo con anterioridad, además, la circunstancia agravante del incumplimiento de la orden de suspensión de las obras que conllevó que la interesada las terminara, no era improcedente imponer la sanción en un grado superior al mínimo. Desde esta vertiente, la aplicación de un porcentaje del 35%, tipo medio entre el grado mínimo y máximo (entre el 20% y el 50%), no puede tildarse de irracional.
C) De otra parte también es preciso destacar que cuando se resuelve el expediente sancionador la obra era incompatible con el planeamiento urbanístico y la aprobación definitiva del nuevo PGMO de Santomera, que, al parecer y con las reservas ya realizadas, permitiría la legalización de la nave según el informe del Secretario General, se produjo casi tres años después de la firmeza de la sanción, mediante Orden de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de 7 de agosto de 2008, por la que se aprueba definitivamente y parcialmente el PGMO de Santomera, publicada en el BORM de 9 de septiembre siguiente.
En suma, los razonamientos anteriores impiden que la falta de motivación y proporcionalidad alegada respecto a la sanción en la propuesta municipal pueda subsumirse en un supuesto de nulidad de pleno derecho por los motivos esgrimidos.
D) A mayor abundamiento, la propuesta elevada a este Consejo, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local el 30 de agosto de 2013, aunque no consta debidamente formalizada a través de la oportuna certificación, estima parcialmente la nulidad de la sanción impuesta por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22 de julio de 2005 (expediente núm. 30/2004) en lo que exceda del mínimo legal previsto en el artículo 238.b) TRLSRM, pretendiendo modificar la multa allí impuesta y cobrada por el Ayuntamiento, sustituyéndola por otra que resulte de aplicar el porcentaje mínimo del 20% (21.512,84 euros), es decir, se modifica el contenido del precitado acuerdo, aplicando otra cuantía sancionadora, como si de un recurso ordinario se tratara, contradiciendo de esta manera los efectos ex tunc de la nulidad de pleno derecho, con la pretensión de mantener el acto si bien modificando la sanción en los términos expresados, alteración que podría motivar, sin género de dudas, que se tildara al nuevo acto modificativo de nulo de pleno derecho por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, e incluso con la posibilidad de que por la ya sancionada se pudiera alegar frente a este acto modificativo, la prescripción de la nueva sanción resultante, al haber transcurrido el plazo de los cuatro años previstos en el TRLSRM (artículo 246.1).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- No concurren en los actos administrativos sancionadores objeto del procedimiento de revisión de oficio, motivos de nulidad de pleno derecho de los previstos en el artículo 62.1 LPAC, por las razones expresadas en las Consideraciones Cuarta y Quinta.
SEGUNDA.- En consecuencia, la propuesta de resolución objeto de Dictamen, en cuanto pretende la declaración de nulidad parcial del acuerdo de 22 de julio de 2005 se dictamina desfavorablemente, a los efectos de lo establecido en el artículo 102.1 LPAC.
No obstante lo anterior, el Ayuntamiento dispone, en relación con la pieza separada del restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de la hipótesis de la legalización de la nave por su acomodación al nuevo PGMO indicada en el informe del Secretario General de la Corporación, la vía que se señala en la Consideración Cuarta párrafos in fine, siempre y cuando concurran los requisitos allí analizados, en aplicación del artículo 105 LPAC.
No obstante, V.S. resolverá.
