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Dictamen nº 61/2014
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de marzo de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 21 de enero de 2014, sobre modificación del contrato para la gestión del servicio público de prestación de tratamiento de diálisis, tratamiento medicamentoso, pruebas de laboratorio y pruebas complementarias, realización y mantenimiento del acceso de diálisis, a enfermos beneficiarios de la asistencia sanitaria del Servicio Murciano de Salud pertenecientes a las Áreas de Salud II y VIII (expte. 12/14), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 9 de diciembre de 2010 se suscribió contrato entre el Servicio Murciano de Salud y la empresa "--", para la ejecución del contrato de gestión del servicio público de prestación de tratamiento de diálisis, tratamiento medicamentoso, pruebas de laboratorio y pruebas complementarias, realización y mantenimiento del acceso de diálisis, a enfermos beneficiarios de la asistencia sanitaria del Servicio Murciano de Salud pertenecientes a las Áreas de Salud II (Cartagena) y VIII (Mar Menor), con una duración de 6 años a contar desde la puesta en funcionamiento de los centros en los que habría de atenderse a los pacientes, prorrogable por períodos anuales hasta un máximo de diez años.
El contrato se adjudica de forma definitiva el 10 de noviembre de 2010, por un importe total anual de 8.042.113,10 euros y se divide en dos lotes:
- Lote I. Área II Cartagena.- Total anual 6.287.978,90 euros, con un importe global para los seis años de duración del contrato de 37.727.873,40 euros.
- Lote II. Área VIII Mar Menor.- Total anual 1.754.134,20 euros. Global para seis años: 10.524.805,20 euros.
En cada uno de los lotes se expresa el precio unitario de tratamiento semanal por paciente asociado a cada modalidad de hemodiálisis. Dicho precio incluye los siguientes conceptos: a) tratamiento de diálisis propiamente dicho; b) tratamiento medicamentoso; c) pruebas de laboratorio y pruebas complementarias; d) realización y mantenimiento del acceso de diálisis; y e) transporte de los pacientes al centro de tratamiento y del centro a su domicilio.
El Lote I, además, incorpora la adecuación de las instalaciones del Hospital "Santa María del Rosell" de Cartagena para la implantación del Servicio de Diálisis, obligándose la contratista a redactar el proyecto básico y de ejecución, y a ejecutar las obras, asumiendo su dirección facultativa.
Los servicios objeto del Lote II serían prestados por la contratista en las instalaciones que ella misma determinase y facilitase.
Se establecen dos plazos máximos diferentes para la puesta en funcionamiento de los centros y, en consecuencia, de ejecución del contrato, pues si para los del Lote II se fija en tres meses desde la formalización del contrato, para los correspondientes al Lote I dicho plazo se amplía hasta los siete meses desde tal fecha. Estos plazos podrían aumentarse por el órgano de contratación si la contratista, por razones ajenas a ella, no pudiera poner en funcionamiento las instalaciones.
SEGUNDO.- El 22 de diciembre de 2010, se autoriza la ampliación del plazo máximo para la puesta en funcionamiento de las instalaciones del centro correspondiente al Lote II, hasta la fecha de puesta en funcionamiento de las instalaciones del centro correspondiente al Lote I, a fin de que ambos centros inicien al mismo tiempo su actividad.
TERCERO.- Mediante Resolución del Director Gerente del SMS, de 28 de febrero de 2011, se autoriza la subrogación de derechos y obligaciones de la contratista "--", a favor de la empresa "--" como resultado de la fusión por absorción de ambas mercantiles ("--", en virtud de cambio de denominación social a partir de 19 de mayo de 2011), con la cual continuará el contrato, con efectos de 1 de marzo de 2011.
CUARTO.- Con fecha 28 de junio de 2011, se autoriza la ampliación del plazo máximo para la puesta en funcionamiento de las instalaciones de los centros correspondientes a ambos lotes del contrato, hasta el 31 de enero de 2012.
QUINTO.- Con fecha 10 de enero de 2012, la contratista informa a la Administración que las obras están finalizadas y que dispone de los equipos y el personal necesarios para la prestación del servicio objeto del contrato, de modo que únicamente resta la obtención de las correspondientes autorizaciones sanitarias de los centros, por lo que solicita una prórroga por el tiempo adicional preciso para el otorgamiento de las licencias, a fin de no incurrir en mora para la puesta en marcha de los centros.
SEXTO.- El 31 de enero se acuerda suspender la ejecución del contrato hasta la finalización de los procedimientos de autorización sanitaria de los centros correspondientes a cada uno de los lotes del contrato.
El 1 de febrero se levanta acta de suspensión.
SÉPTIMO.- Mediante Resolución del Director Gerente del SMS, de 14 de marzo de 2012, se autoriza una modificación del contrato propuesta por la Gerencia del Área II de Cartagena a instancias del Servicio de Nefrología, consistente en:
- Lote I, Área II Cartagena: Realización de dos turnos de tratamientos diarios, de 08:00 horas a 14:00 horas y de 15:00 horas a 21:00 horas. En el contrato original eran tres turnos. El primero se iniciaba a las 7 de la mañana y el último finalizaba a las 23 horas.
- Lote I, Área II Cartagena, y Lote II, Área VIII Mar Menor: Modificación de las ratios de personal por puestos de hemodiálisis: dos ATS/DUE y un Auxiliar de Enfermería por hasta un máximo de 10 puestos de hemodiálisis en funcionamiento y ocupados, por sala y/o fracción. En la redacción original del contrato dichas ratios de personal lo eran por referencia a un máximo de ocho puestos.
Carece el expediente de información acerca de la trascendencia económica de dicha modificación, su incidencia sobre el precio del contrato y el porcentaje del mismo que se vería afectado.
OCTAVO.- El 8 de julio de 2013 emite informe el Jefe de Servicio de Nefrología del Área II de Salud Cartagena, en el que se propone la modificación del contrato atendiendo a razones de interés público que identifica como el ahorro económico para el SMS y la racionalización en el gasto, sin que ello perjudique a otros posibles licitadores.
Señala que, desde que se preparó y adjudicó el contrato, han surgido imprevistos derivados, por un lado, de la publicación de normas que afectan directamente a diversas prestaciones incluidas en el objeto del contrato, y por otro, que para su preparación se tuvieron en cuenta datos y estimaciones de 2009, con lo cual en la actualidad alguno de esos datos ha variado, habida cuenta el tiempo transcurrido y la complejidad del expediente.
Las modificaciones contractuales propuestas son las siguientes:
1. Exclusión del contrato de las prestaciones de medicación extrahospitalaria y transporte de pacientes.
El coste de ambas prestaciones, 96,72 y 31,84 euros/paciente/semana sobre el precio de licitación, respectivamente, se integra en la tarifa semanal de cada modalidad de diálisis y, por tanto, era asumido por la empresa adjudicataria.
Sin embargo, estas dos prestaciones se han visto afectadas por las medidas aprobadas mediante el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, que modifica el artículo 8 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, pues tras la reforma, ambas prestaciones quedan sujetas a aportación de los usuarios.
Se propone su exclusión del contrato, atendiendo a la imposibilidad de articular un régimen de pagos a la empresa junto con la aportación variable de los pacientes.
2. Disminución precio eritropoyetina (medicación intrahospitalaria).
Se propone reducir el precio unitario del tratamiento semanal de las distintas modalidades de diálisis en 21,20 euros paciente/semana sobre el precio de licitación (49,89 euros), correspondiente a la disminución de precios en la adquisición de la eritropoyetina conseguida tras el Acuerdo Marco para el suministro de estimulantes de eritropoyesis con destino a los distintos centros sanitarios dependientes del SMS.
3. Ajuste en la frecuencia de prescripción de cinacalcet (medicación intrahospitalaria).
También dentro de la medicación de uso hospitalario, del análisis de la bibliografía y de las tendencias terapéuticas en el paciente en diálisis, en el cálculo inicial se estimó una frecuencia de prescripción de cinacalcet de un 60% de los pacientes, con un coste de 47,13 euros paciente/semana. Dado el tiempo trascurrido desde la realización de dicha estimación, y del seguimiento real de los pacientes objeto del contrato, la frecuencia media de prescripción se mantiene estable en el 45 % de los pacientes, lo que supone un coste real de 35,34 euros paciente/semana, por lo que procedería un descuento de 11,79 euros paciente/semana sobre el precio de licitación.
4. Asunción por el Servicio Murciano de Salud de todas aquellas pruebas analíticas y exploraciones complementarias relacionadas con la lista de espera de trasplante renal.
Por razones de calidad científico-técnica y de continuidad asistencial con la Unidad de Trasplante Renal del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", que ha establecido una consulta de valoración y seguimiento pretrasplante con coordinación nefrológica y urológica, se propone que todas aquellas pruebas analíticas y exploraciones complementarias relacionadas con la lista de espera de trasplante renal sean asumidas por el SMS, lo que supondría una reducción del precio unitario del tratamiento semanal de las distintas modalidades de hemodiálisis de 6,36 euros sobre el precio de licitación.
5. Modificación del número de sesiones/semana estimado por paciente (de 3,1 a 3).
La tarifa semanal se calculó estimando que un 10% de los pacientes precisaría más de 3 sesiones semanales, por lo que se multiplicó el precio de la sesión por 3,1. Sin embargo, este porcentaje de crecimiento no se ha alcanzado en los dos últimos años, por lo que resulta necesario modificar el número de sesiones semanal por paciente estimado, que sería de 3 sesiones, de forma que se consiga un ahorro en la tarifa semanal, sin que ello suponga menoscabo en la atención sanitaria al paciente.
NOVENO.- La Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la vista de las modificaciones propuestas por el Jefe de Servicio de Nefrología del Área de Salud II Cartagena, emite informe el 31 de julio de 2013 en el que, además de las relacionadas en el referido informe, considera que concurren otras circunstancias imprevistas, derivadas de la actual crisis económico-financiera, que conducen a la necesidad de modificar el contrato reduciendo el importe de las siguientes prestaciones:
1.7,5 % de deducción del Real Decreto 8/2010, de 20 de mayo, sobre el coste de la medicación intrahospitalaria, una vez aplicada la reducción del descuento del cinacalcet y previa reducción del precio total de la eritropoyetina.
El estudio económico que sirve de base a la contratación es anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, por lo que constituye una circunstancia imprevista. El artículo 8 de la indicada norma dispone que "las oficinas de farmacia aplicarán en la facturación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente que se dispensen con cargo a la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud una deducción del 7,5% sobre el precio de venta al público de estos medicamentos. A efectos de la aplicación y reparto de esta deducción entre todos los agentes de la cadena farmacéutica, la distribución aplicará una deducción del 7,5% sobre el precio de venta del distribuidor, correspondiendo al laboratorio farmacéutico aplicar igualmente una deducción del 7,5% sobre el precio industrial máximo".
Se propone reducir el precio unitario del tratamiento semanal de las distintas modalidades de diálisis en 3,85 euros, correspondiente a la aplicación del 7,5% de deducción sobre el coste de la medicación intrahospitalaria del precio de licitación, una vez aplicada la reducción del descuento del cinacalcet, y previa reducción del precio total de la eritropoyetina (que ya incluye el descuento del RDL 8/2010).
2. Reducción de un 5% en el precio de cada sesión de diálisis.>
Atendiendo a razones de interés público como es la reducción del gasto para el Servicio Murciano de Salud, y obedeciendo a causas imprevistas como es la actual situación económico-financiera, totalmente imprevisible en el momento de la tramitación y adjudicación del contrato, se propone la reducción de un 5% en el precio por sesión de diálisis en sus distintas modalidades.
Tras las modificaciones propuestas, los precios del contrato quedarían en 35.007.451,35 euros, para la duración inicialmente establecida de seis años, y de 58.345.752,25 euros, si se computan todas las prórrogas posibles.
El importe resultante si se aplican las modificaciones propuestas, por lotes es el que sigue:
Lote I. Área II Cartagena: 4.566.608,49 euros/año, que multiplicados por los seis años de duración del contrato arroja un resultado de 27.399.650,95 euros.
Lote II. Área VIII Mar Menor: 1.267.966,73 euros, que multiplicados por los seis años de duración del contrato arroja un resultado de 7.607.800,40 euros.
Propone, en consecuencia, autorizar el inicio de la modificación del contrato en los términos expuestos y el mantenimiento de la suspensión del contrato hasta la aprobación de la modificación.
DÉCIMO.- Con fecha 1 de agosto de 2013, el Director Gerente acuerda iniciar el procedimiento de modificación contractual con arreglo a la propuesta formulada por la Dirección General de Asistencia Sanitaria.
UNDÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia a la contratista, el 2 de agosto manifiesta su conformidad y acepta la modificación del contrato.
DUODÉCIMO.- Recabado, con fecha 13 de diciembre de 2013, informe del Servicio Jurídico del SMS, se evacua el 9 de enero de 2014, en sentido favorable a la modificación propuesta, si bien expresa reservas en cuanto a la imprevisibilidad de algunas de las circunstancias invocadas y que no se afecte a condiciones esenciales del contrato.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 13 de enero de 2014, el Director Gerente del SMS formula propuesta ante el Consejo de Administración del ente público sanitario, para que autorice la modificación del contrato en los términos expuestos en el Antecedente Noveno de este Dictamen y el ajuste de la garantía definitiva en su día constituida.
En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 21 de enero de 2014.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Dictamen se solicita con carácter preceptivo toda vez que la modificación contractual propuesta representa una reducción superior al 20% del precio inicial del contrato, siendo éste superior a 600.000 euros, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 195.3, letra b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), y el 211.3, letra b) de su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
En efecto, el precio de adjudicación del contrato es de 48.252.678,6 euros y el importe de la reducción resultante de la modificación propuesta es de 13.245.788,5 euros, lo que representa un 27,45% de aquél. En dichas cuantías no se incluye el IVA por estar la prestación de los servicios objeto del contrato, según se indica en el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP), exenta de dicho tributo.
SEGUNDA.- Régimen jurídico y procedimiento.
I. Régimen jurídico.
Vista la fecha de adjudicación del contrato cuya modificación se pretende y en atención a lo establecido en la Disposición transitoria primera TRLCSP, la normativa sustantiva de aplicación viene constituida por la LCSP, en su redacción anterior a la sustancial modificación operada en el régimen de la modificación de los contratos administrativos por la Disposición adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Esta normativa ha de ser interpretada necesariamente en coherencia con las Directivas comunitarias y con la doctrina que sobre ellas emana de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se basan en la preeminencia de los principios de libre concurrencia, trato no discriminatorio, transparencia y proporcionalidad, y que determinaron la reforma de la normativa española rectora de las modificaciones contractuales.
Por su parte, y de acuerdo con reiterada doctrina de este Órgano Consultivo, tributaria a su vez de la del Consejo de Estado, la determinación de la Ley aplicable a los procedimientos de interpretación, modificación y resolución del contrato y a la competencia del órgano para acordar dichas actuaciones se rige por criterios diferentes.
Dado que el expediente de modificación se inició después de la entrada en vigor del TRLCSP, será de aplicación al procedimiento que nos ocupa tanto el citado Texto Refundido como el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), en lo que no se oponga al TRLCSP.
2. Procedimiento.
En el procedimiento instruido se han seguido los trámites esenciales señalados en el artículo 211 TRLCSP, constando que se ha dado audiencia a la contratista, que ha manifestado su conformidad con la propuesta de modificación, figurando también el informe del Servicio Jurídico del SMS. No resultan preceptivos el de la Dirección de los Servicios Jurídicos, al no corresponder la adopción del acuerdo modificativo al Consejo de Gobierno, ni el de la Intervención General, en la medida en que la propuesta de modificación del contrato no supone un incremento de los gastos ya fiscalizados y autorizados, sino su reducción, conforme a la doctrina sostenida en nuestro Dictamen 78/2001.
En la conformación del expediente remitido al Consejo Jurídico no se han cumplido todas las prescripciones del artículo 46 de su reglamento orgánico, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, toda vez que se ha remitido sin foliar y con omisión del preceptivo extracto de secretaría.
TERCERA.- El interés público como presupuesto habilitante de la modificación contractual.
La regulación general de la modificación aplicable al contrato a que se contrae la consulta se contiene en los artículos 194, 195 y 202 de la citada LCSP, con previsiones específicas para el contrato de gestión de servicios públicos en el artículo 258. El primer párrafo del artículo 202.1 establece que "una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato". El párrafo 2 de ese mismo artículo establece, a su vez, que "la posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podrá producirse la modificación de acuerdo con el apartado anterior deberán recogerse en los pliegos y en el documento contractual", previsión que se cumple en el caso dictaminado únicamente en relación con la ampliación de las modalidades de tratamiento a derivar (Cláusula 21.2 PCAP).
El ejercicio del "ius variandi" de la Administración no permite alterar sustancialmente ni el objeto ni las condiciones esenciales del contrato; esa restricción, que resulta lógica, es fundamentalmente una garantía para el contratista, tratando de evitar la imposición unilateral por la Administración de unas condiciones absolutamente distintas a las que regían las condiciones de licitación al tiempo de la adjudicación. En este caso no existe tal imposición, pues la contratista ha manifestado su aceptación a la propuesta que se dictamina.
Por otro lado, otra pauta a la que se debe sujetar la Administración en el ejercicio del "ius variandi" es la exigencia de objetividad en su actuación, concretada en los principios de publicidad y concurrencia, para evitar el fraude al principio licitatorio. En este sentido, la modificación que se plantea no parece constituir una alteración de ningún elemento esencial del contrato -como más adelante se argumenta in extenso-, teniendo en cuenta su objeto y naturaleza, dado que lo que se pretende es una reducción de diversos factores o componentes de los servicios objeto del contrato para la adaptación de éstos a la alteración del marco regulatorio de alguna de las prestaciones incluidas en el servicio y a las exigencias de la estabilidad presupuestaria, que se traducen en un redimensionamiento a la baja del servicio.
Ello permite amparar la modificación en una razón de interés público, como exige el artículo 202.1 LCSP, afirmando la propuesta que tal razón concurre en el supuesto sometido a consulta.
En efecto, cabe recordar que, como señalábamos en la Memoria de este Órgano Consultivo correspondiente al año 2012, la crisis económica y financiera global ha incidido de forma sustancial en el ámbito presupuestario de las Administraciones Públicas. La necesidad de alcanzar la estabilidad presupuestaria que garantice una adecuada financiación del sector público que permita, entre otras cosas, continuar con la prestación de los servicios públicos, base del Estado del bienestar, provocó una modificación del artículo 135 de la Constitución Española (CE), con el fin de incorporar al texto constitucional el principio de estabilidad presupuestaria. En el apartado 1 del citado precepto se recoge ahora que todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria.
Con amparo en este mandato constitucional se aprueba la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF), en cuyo Preámbulo se afirma que "el principio de estabilidad presupuestaria se define como la situación de equilibrio o superávit. Se entenderá que se alcanza esta situación cuando las Administraciones Públicas no incurran en déficit estructural. Este principio se refuerza con el de sostenibilidad financiera, que consagra la estabilidad presupuestaria como conducta financiera permanente de todas las Administraciones Públicas". El artículo 7, por su parte, tras disponer que la gestión de los recursos públicos estará orientada por la eficacia, la eficiencia, la economía y la calidad, a cuyo fin se aplicarán políticas de racionalización del gasto y de mejora de la gestión del sector público, exige que los contratos habrán de "supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera" (apartados 2 y 3).
Ante el incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y la situación de déficit estructural que atraviesa la Comunidad Autónoma, y en cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 en relación con el 11.3 LOEPSF, se aprueba el Plan Económico-Financiero de Reequilibrio para el trienio 2012-2014, entre cuyas líneas de actuación para la reducción del gasto corriente sanitario se contempla la centralización en la adquisición de suministros, con el consiguiente abaratamiento de costes, o la renegociación de los contratos de servicios y de conciertos "para reducir significativamente sus cuantías".
Finalmente cabe citar la Ley 6/2011, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio 2012, cuya Disposición adicional vigésimo primera, apartado 3, establece que "en los contratos administrativos adjudicados por cualquier ente integrante del sector público regional con anterioridad al 6 de marzo de 2011, se considerará realizada por motivos de interés público toda modificación que, con la finalidad de posibilitar el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria fijado para el ejercicio 2012, se proponga la reducción del volumen de obligaciones o ampliación del plazo de ejecución del contrato".
Cabe añadir a lo anterior que, en relación con el ejercicio de la potestad de ius variandi en los contratos de gestión de servicios públicos, el Consejo de Estado tiene sentada una amplia Doctrina (por todos, Dictamen núm. 4709/1998), sobre el hecho de que en dichos contratos el ius variandi de la Administración es más intenso que en el resto de los contratos administrativos: "es consustancial con los contratos administrativos, y en especial, con los contratos de gestión de los servicios públicos, la potestad de la Administración de modificar, por razones de interés público, el contenido del contrato, sin límite material, si bien tiene la obligación de mantener el equilibrio económico financiero del mismo (...)". Esta afirmación se veía respaldada, en la normativa anterior al TRLCSP, por el hecho de que en este tipo de contrato no existía la causa de resolución cuando la modificación del contrato superaba el 20% del precio primitivo, causa que sí existía en el contrato de obras (art. 149,e) TRLCAP y 220, e) LCSP); suministro (art. 192,c) TRLCAP y 275, c) LCSP); y consultoría y asistencia y servicios (art. 214,c) TRLCAP y 284,c) LCSP). Además, el artículo 258.1 LCSP establecía en términos extremadamente amplios el ius variandi de la Administración, al limitarse a señalar que la Administración podía modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas a abonar por los usuarios, viniendo obligada al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato.
De conformidad con la propuesta de modificación sometida a consulta, la finalidad de la misma persigue alcanzar el objetivo de la estabilidad presupuestaria mediante la disminución y racionalización del gasto sanitario, ajustando los servicios objeto del contrato a la nueva valoración de las necesidades derivadas de la actual coyuntura, lo que determinaría la existencia de una razón de interés público en modificar el contrato.
Se trata, en consecuencia, de introducir diversas modificaciones de las características del servicio, que puede acordar el ente público sanitario en lícito ejercicio de su "ius variandi" contractual, en la medida en que responden a un motivo de interés público como es la necesidad de reducir la entidad de las obligaciones económicas contractuales ante la sobrevenida situación económica y la necesidad de adoptar medidas de sostenibilidad presupuestaria y de reducción del déficit público.
No obstante, ha de señalarse que las modificaciones propuestas no redundan todas ellas en un ahorro de gasto público, toda vez que las prestaciones que resultan excluidas del contrato no dejarán de facilitarse a los pacientes, de modo que habrán de ser asumidas directamente por el Servicio Murciano de Salud. Es el caso de la medicación y del transporte de los usuarios a y desde los centros de diálisis, en la parte no sometida a copago o aportación de aquéllos, así como las pruebas y análisis complementarios necesarios para decidir la inclusión en lista de espera de trasplante renal.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario poner asimismo de manifiesto que el que los objetivos de sostenibilidad de las finanzas públicas puedan constituir, en estos momentos de especial crisis económica, un motivo de interés público que justifique promover modificaciones contractuales tendentes a minorar las obligaciones económicas de las Administraciones Públicas, no significa que la potestad de modificar cada contrato con tal fin no esté sujeta a determinados límites, que provienen del obligado respeto de los principios de concurrencia y transparencia exigibles legalmente a toda la actividad contractual pública. La finalidad de interés público, por tanto, no basta por sí misma para justificar la modificación del contrato, debiendo concurrir, además, los restantes presupuestos habilitantes señalados por la normativa reguladora de la contratación administrativa, es decir, que la modificación sea debida a causas imprevistas y que no afecte a las condiciones esenciales del contrato (art. 202.1 LCSP).
CUARTA.- De la imprevisibilidad de las circunstancias que justifican la propuesta de modificación.
De conformidad con el artículo 202.1 LCSP, las modificaciones habrán de responder a causas imprevistas. Esta imprevisibilidad debe considerarse de modo estricto, no siendo admisible la imprevisión debida a falta de diligencia de la Administración durante la preparación del contrato (STJUE de 29 de abril de 2004, caso Succhi di Frutta), debiendo concurrir una causa razonablemente imprevisible al tiempo de preparación del contrato o de la presentación de ofertas.
En palabras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 5/2010), "la determinación de si una circunstancia acaecida con posterioridad a la adjudicación de un contrato y que afecta a la ejecución del mismo es o no imprevista deben tenerse en cuenta dos ideas básicas. De una parte que tal circunstancia, de conformidad con las reglas del criterio humano hubiera podido o debido ser prevista y, en segundo lugar, que la falta de previsión no se haya debido a negligencia en el modo de proceder de los órganos que intervinieron en la preparación del contrato".
El análisis de las causas justificativas de la modificación en atención a su imprevisibilidad merece las siguientes consideraciones:
Ambas prestaciones quedan sujetas a aportación de los usuarios tras la aprobación del Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, que modifica el artículo 8 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.
Es evidente que la entrada en vigor del Real Decreto Ley citado se produce tras la adjudicación del contrato en diciembre de 2010, por lo que cabe considerar que la medida era imprevisible al momento de preparar el contrato. Sin embargo, no se ha justificado debidamente en el expediente la alegada imposibilidad o que no fuera factible una modificación de alcance más limitado y acorde con el principio de proporcionalidad que limitara la variación a la estrictamente indispensable para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, como exige el actual 107.2 TRLCSP, arbitrando mecanismos que, por ejemplo, permitieran reducir el precio del contrato en la cuantía de las aportaciones de los propios usuarios.
No informa el expediente acerca de la fecha (antes o después de la adjudicación del contrato) en que se suscribió el Acuerdo Marco y que permitió la adquisición del indicado fármaco a precios más reducidos, por lo que, en rigor, no puede considerarse como un evento imprevisible.
En cualquier caso, prima facie, el beneficiario de tal reducción en el coste de adquisición de la eritropoyetina parece ser el SMS y no la contratista, por lo que no debería afectar al precio del contrato, máxime si se considera que la alteración en los costes de prestación del servicio integra el riesgo y ventura de la adjudicataria (art. 199 LCSP), de forma que un encarecimiento de aquellos perjudicaría su margen de beneficio, del mismo modo que su abaratamiento lo hará mayor.
En la preparación del contrato se estimó una frecuencia de prescripción de cinacalcet de un 60% de los pacientes; sin embargo, el seguimiento real muestra que la frecuencia media de prescripción se mantiene estable en el 45 % de ellos, por lo que procedería un descuento proporcional sobre el precio de licitación.
De conformidad con el informe del Servicio de Nefrología del Área de Salud II, la previsión inicial se basó en la bibliografía y las tendencias terapéuticas en el paciente en diálisis imperantes en el momento de la preparación del contrato, que al parecer -pues nada se dice al respecto- no han sufrido variación. Por ello, cabe considerar que la menor necesidad de prescripción del fármaco sólo supone la constatación de un error en las estimaciones del contrato que, aunque no se debe a una falta de diligencia por parte de la Administración, tampoco cabe calificar como circunstancia imprevista a efectos de modificar el contrato. Ha de considerarse que la propuesta de rebaja del precio no iría acompañada de una disminución real de las obligaciones de la contratista, sino sólo estimada, de modo que, si en el futuro, más del 45% de los pacientes precisaran la medicación, la contratista vendría obligada a facilitársela, lo que redundaría en su detrimento.
Señala al respecto la STSJ Madrid, de 2 de marzo de 2007, que "el contratista al formular su oferta en estos contratos de gestión de servicios públicos, parte de unos supuestos previos que son determinados por la Administración, y es en atención a la existencia de esos supuestos previos que le vienen impuestos en función de lo cual el contratista organiza los medios precisos para la prestación adecuada del servicio, realizando las inversiones y gastos necesarios y calculando los costes del servicio y el margen razonable de beneficio que le va a quedar. Cuando por causa de la modificación del contrato los supuestos previos cambian, el contratista tiene sin duda derecho a ser indemnizado por ello, porque de lo contrario sería dicho contratista el que tendría que soportar en su propio patrimonio una modificación del contrato que proviene de una orden de la Administración titular del servicio y que altera los supuestos económicos del contrato".
Por razones de calidad científico-técnica y de continuidad asistencial con la Unidad de Trasplante Renal del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", que ha establecido una consulta de valoración y seguimiento pretrasplante con coordinación nefrológica y urológica, se propone que todas aquellas pruebas analíticas y exploraciones complementarias relacionadas con la lista de espera de trasplante renal sean asumidas por el SMS, lo que conlleva la exclusión de dicha prestación del objeto del contrato.
Del informe del Servicio de Nefrología obrante en el expediente se desprende que la implantación de la indicada consulta se habría producido con posterioridad a la adjudicación del contrato. Aunque habría sido necesaria una mayor justificación en el expediente acerca de si en el momento de la preparación del contrato ya estaba planificada la implantación de dicha unidad, sí cabría considerarla como una circunstancia imprevista que, además, viene amparada por razones técnico médicas.
La tarifa semanal se calculó estimando que un 10% de los pacientes precisaría más de 3 sesiones semanales, por lo que se multiplicó el precio de la sesión por 3,1. Sin embargo, este porcentaje de crecimiento no se ha alcanzado en los dos últimos años, por lo que se pretende modificar el número de sesiones semanal por paciente estimado, que sería de 3 sesiones, de forma que se consiga un ahorro en la tarifa semanal, sin que ello suponga menoscabo en la atención sanitaria al paciente. Son trasladables a este supuesto los razonamientos expuestos en relación a la menor prescripción de cinacalcet.
6. 7,5 % de reducción del precio de los medicamentos derivada del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.
Según la propuesta de modificación, el estudio económico que sirve de base a la contratación es anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, cuyo artículo 8 determinó una reducción del precio de los medicamentos en un 7,5%.
Si bien determinadas actuaciones de la preparación del contrato sí pudieron ser anteriores a la entrada en vigor del indicado Real Decreto Ley, de conformidad con las fechas que se desprenden del expediente de contratación, lo cierto es que la disposición legislativa ya producía plenos efectos meses antes de la aprobación de los pliegos y del propio expediente de contratación, que tuvo lugar mediante resolución del Director Gerente del SMS de 3 de agosto de 2010, y de la publicación de la licitación el 7 de agosto en el Diario Oficial de la Unión Europea y el 18 de agosto en el Boletín oficial del Estado.
En tales circunstancias, no puede considerarse que la aprobación de la norma estatal que imponía la reducción en el precio de los medicamentos, en vigor desde el 25 de mayo de 2010, fuera una circunstancia imprevista, pues la Administración pudo modificar el estudio económico y, consiguientemente, el precio de licitación del contrato antes de su aprobación, publicación y adjudicación.
7. Reducción de un 5% en el precio de cada sesión de diálisis.
Atendiendo a razones de interés público como es la reducción del gasto para el Servicio Murciano de Salud, y obedeciendo a la actual situación económico-financiera, totalmente imprevisible en el momento de la tramitación y adjudicación del contrato, se propone la reducción de un 5% en el precio sesión diálisis en sus distintas modalidades.
Afirmar que en el año 2010 la crisis era una eventualidad absolutamente imprevisible quizás constituya un exceso dialéctico, pero es lo cierto que diversos órganos consultivos la han aceptado como una causa imprevista que puede fundamentar la modificación a la baja de los contratos administrativos, dada la especial intensidad y virulencia de la crisis sobre el gasto público y en atención a su especial incidencia sobre los presupuestos de las Administraciones Públicas. Así, el Dictamen nº 6/2010, de 20 de enero, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que, respecto de una modificación contractual consistente en la reducción de servicios y correlativa minoración del precio, expresa que "se desprende que la razón última que motiva la modificación que se plantea viene dada por la necesidad de recortar el presupuesto destinado a este programa, debido a la actual crisis económica y al necesario reajuste del presupuesto de la Junta de Comunidades, que ha de atender otros objetivos económicos y sociales derivados de la situación, al tiempo que se coadyuva por parte de las Administraciones Públicas a la consecución de los objetivos de déficit de la Unión Europea, recogidos en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento. Por ello, el ajuste presupuestario se estima razón suficiente de interés público fundada en causas imprevistas".
En un sentido similar, la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña en Dictamen 146/2011, de 23 de junio.
En consecuencia, no pueden considerarse como causas imprevistas la reducción en el precio de adquisición de la eritropoyetina y del resto de los medicamentos, ni la menor demanda de cinacalcet y de sesiones de diálisis.
QUINTA.- De la alteración de condiciones esenciales del contrato.
Ya hemos señalado supra que el régimen jurídico aplicable al contrato objeto de consideración es el contenido en la LCSP en su redacción anterior a la LES, sin perjuicio de la necesidad de interpretar sus prescripciones conforme a la doctrina que emana de la jurisprudencia europea sobre las directivas de contratación pública, singularmente la 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, y la 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. A pesar de que los contratos de gestión de servicios públicos quedarían fuera de su ámbito de aplicación, ello no ha impedido al Tribunal de Justicia extender a tales contratos los principios que se plasman en las indicadas directivas (así, la STJUE de 13 de abril de 2010, caso Wall AG; o la de 29 de abril de 2010, de la Comisión contra Alemania).
Conforme a dicha doctrina, los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que presiden la fase anterior a la adjudicación del contrato, se trasladan a y son exigibles en la fase de ejecución, en la que se inserta la modificación del contrato ya adjudicado.
La modificación no será posible cuando los pliegos no contemplen de manera expresa tal eventualidad y los términos y condiciones en que aquélla podrá llevarse a efecto, ni cuando el contrato resultante presente características sustancialmente diferentes del original, lo que pondría de manifiesto la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato, siendo necesaria una nueva adjudicación.
Así, constituye una modificación de una condición esencial, que exige una nueva adjudicación en términos del Derecho Comunitario, la ampliación del objeto del contrato para subvenir a nuevas necesidades; la introducción de términos o condiciones que, de haber figurado en el procedimiento inicial de adjudicación, habrían permitido la participación de otros licitadores además de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta diferente de la inicialmente seleccionada; o el cambio del equilibrio económico del contrato a favor del contratista en una forma no prevista en los términos del contrato inicial. Estas alteraciones de las condiciones esenciales de licitación o adjudicación se han incorporado al ordenamiento español a partir de la LES y hoy se encuentran recogidas en mayor o menor medida en el artículo 107.2 TRLCSP.
Se trata, en definitiva, como advierte el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, de dificultar el fraude al mercado, que es lo que primordialmente persigue la Unión.
En el supuesto sometido a consulta nos encontramos con una modificación contractual "a la baja" en la que el objeto contractual no se amplía, sino que se reduce en relación a tres prestaciones o servicios (tratamiento medicamentoso extrahospitalario, transporte no urgente de los pacientes y pruebas y análisis previos a la inclusión en lista de espera de trasplante renal), con la consiguiente rebaja del precio, y se efectúa un reajuste de éste en atención a diversas circunstancias que van desde cambios normativos a la mera voluntad administrativa de ajustar el precio a la situación de crisis económica.
La posibilidad de llegar a acuerdos de reducción del precio a abonar al contratista en un contrato ya vigente se encuentra expresamente prevista en la legislación de contratos. Así, tanto el TRLCSP (arts. 234.1, 296 y 306) como la LCSP (arts. 217.1, 272 y 282) regulan expresamente la posibilidad de modificar los contratos de obras, suministros y servicios de mantenimiento mediante la supresión o reducción de unidades de obra, de bienes o de equipos a mantener.
En el contrato de gestión de servicios públicos también se contempla esta posibilidad, aunque de forma menos explícita. Así, cuando la Administración modifique por razones de interés público las características del contrato, debe restablecer el equilibrio económico del mismo "en beneficio de la parte que corresponda", mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato. Así, si se reducen las prestaciones objeto del contrato, puede reducirse la contraprestación o precio (arts. 258.4 y 5 LCSP y 282.4 y 5 TRLCSP), si bien ello no debe suponer una variación de los supuestos económicos en los que se asienta el contrato, alterando la relación entre la prestación contratada y el precio, tal como dicha relación quedó definida en el momento de la adjudicación.
Así pues, no supone una modificación que afecte a las condiciones esenciales del contrato la reducción del precio derivada de una proporcional minoración en las prestaciones que constituyen su objeto, siempre y cuando no se alteren los supuestos económicos del mismo, tal y como quedaron definidos en el momento de su adjudicación, y siempre que esa minoración de las prestaciones no haga irreconocible el contrato.
Por otra parte, el carácter de condición no esencial, en términos de Derecho Comunitario, de un acuerdo de reducción del precio de un contrato se mantiene en la STJCE de 19 de junio de 2008, asunto C-454/06 (Caso Pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Austria y otros), en la que se afirma que "un acuerdo adicional que tiene un efecto económico comparable a una reducción del precio y que, por consiguiente, puede considerarse comprendido en las cláusulas establecidas en el contrato marco, no debe considerarse que dicho incremento (de descuento) constituya una modificación sustancial del contrato y, por tanto, no implica una nueva adjudicación de contrato en el sentido de la Directiva 92/50. Además, por un lado, el aumento del descuento, cuyo efecto es reducir la remuneración percibida por el adjudicatario respecto a la inicialmente prevista, no modifica el equilibrio económico del contrato en beneficio del adjudicatario. Por otro lado, el mero hecho de que la entidad adjudicadora obtenga un descuento más elevado sobre una parte de las prestaciones que son objeto del contrato no puede suponer una distorsión de la competencia en detrimento de licitadores potenciales".
No obstante, ha de advertirse que, en interpretación a contrario sensu del artículo 107.3, letra d) TRLCSP, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato cuando sus modificaciones igualen o excedan, en más o en menos, el 10% del precio de adjudicación del contrato; pero, en atención al derecho sustantivo a que ha de sujetarse el contrato objeto de la presente consulta, esta norma no le sería aplicable.
SEXTA.- Recapitulación.
A la luz de las consideraciones anteriores, la modificación propuesta, si bien cumple los presupuestos habilitantes de fundarse en razones de interés público, identificables con el control del gasto público y la estabilidad presupuestaria, y no afectar a las condiciones esenciales del contrato, pretende introducir en éste alteraciones que no cabe entender fundamentadas en circunstancias encuadrables en el concepto de causas imprevistas exigido por el artículo 202 LCSP en la redacción anterior a la LES, versión aplicable al presente contrato en atención al derecho transitorio de la normativa de contratos administrativos.
Ahora bien, no ha de obviarse que la razón última que motiva la modificación viene dada por la necesidad de recortar el gasto público destinado a la prestación de este servicio, debido a la actual crisis económica y al necesario reajuste del presupuesto del SMS en aras a conseguir la plena efectividad del principio de estabilidad presupuestaria, por lo que, en términos generales, ese necesario ajuste presupuestario se estima razón suficiente de interés público fundada en causas imprevistas.
Por otra parte, ha de considerarse que de acordarse la resolución del contrato y convocar una nueva licitación, habría de abonarse a la contratista no sólo el importe de las obras de adecuación del Hospital "Santa María del Rosell" de Cartagena, ejecutadas y recibidas por la Administración el 31 de enero de 2012, con un valor ejecutado de 1.064.671,01 euros, según consta en el acta de recepción de las obras incorporada al expediente (doc. 48), sino también la indemnización a que hubiere lugar y que, según informa la Dirección General de Asistencia Sanitaria (doc. 62 del expediente) alcanzaría la cantidad de 2.895.194,39 euros.
La importante reducción del precio del contrato respecto al importe de la adjudicación y la onerosidad derivada de la resolución del mismo, introduce la perspectiva del interés público en su continuación frente a una resolución y nueva adjudicación del contrato, y que el Dictamen núm. 54.400, de 21 de junio, del Consejo de Estado declara en los siguientes términos "este Consejo de Estado entiende que si el precio del contrato inicial resultara menos oneroso para la Administración que la formalización del nuevo contrato quedaría justificado el mantenimiento de éste".
Por ello, en una consideración global del interés público prevalente en el presente supuesto, identificable con la adecuada prestación del servicio público -que según informe del Servicio de Nefrología del Área de Salud II no se deteriora a pesar de la exclusión de determinadas prestaciones del objeto del contrato- y el ahorro que para la Administración conllevan las modificaciones propuestas; que no se advierten alteraciones de condiciones esenciales del contrato; que la modificación ha sido aceptada expresamente por la contratista aun suponiendo una rebaja superior al 27% del precio de adjudicación del contrato; que no se produce una alteración del equilibrio económico en favor del adjudicatario; y que tampoco se advierten circunstancias que pudieran suponer una distorsión de la competencia en detrimento de licitadores potenciales (en su día sólo concurrió a la licitación el adjudicatario), podría admitirse la modificación contractual en los términos propuestos, sin perjuicio de suprimir la calificación como causas imprevistas de aquellas circunstancias que, según se ha razonado en el presente Dictamen, no pueden considerarse tales.
Finalmente cabe advertir que la modificación contractual, al suponer una variación del precio del contrato, debe ir acompañada del correspondiente reajuste de la garantía para que guarde la debida proporción con el precio resultante de la modificación, como acertadamente se contiene en la propuesta.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la modificación propuesta al existir motivos de interés público para ello, con las observaciones formuladas en la Consideración Tercera de este Dictamen en relación con algunas de las circunstancias esgrimidas como causas imprevistas.
SEGUNDA.- Debe reajustarse la garantía definitiva para que guarde la debida proporción con el precio resultante de la modificación.
No obstante, V.E. resolverá.
