Dictamen nº 64/2014

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 10 de marzo de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 23 de diciembre de 2013, sobre Proyecto de Orden por la que se modifica la Orden de 12 de noviembre de 2002, de la Consejería de Sanidad y Consumo, por la que se regula la selección del personal estatutario temporal del Servicio Murciano de Salud (expte. 427/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- En fecha indeterminada, la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud (SMS) elabora un Proyecto de Orden de modificación de la de 12 de noviembre de 2002, de la Consejería de Sanidad y Consumo, por la que se regula la selección de personal estatutario temporal del SMS. La modificación afecta a ocho artículos, se añaden otros dos (artículos 15 bis y 15 ter) y se introducen variaciones en algunos de los baremos de méritos establecidos en la citada Orden.

El Proyecto se acompaña de la siguiente documentación:

- Propuesta 33/2013, de 2 de julio, del Director Gerente del SMS al Consejo de Administración para que apruebe la iniciativa normativa y la eleve a la Consejería de Sanidad y Política Social. La propuesta carece de firma.

- Certificación del Acuerdo del Consejo de Administración del SMS que aprueba la iniciativa normativa, rectificando el porcentaje de reserva de llamamientos para discapacitados del 5% inicialmente proyectado a un 4%.

- Memoria-informe y análisis de impacto normativo, que apuntan como causas justificativas de la modificación, los cambios normativos operados en materia de titulaciones académicas y la mejora de la gestión de las bolsas de trabajo.

Este documento incorpora, asimismo, el preceptivo informe sobre impacto por razón de género, para señalar que el proyecto no contempla medidas que puedan tener un impacto distinto en las mujeres y en los hombres, ni consecuencias negativas que pudieran favorecer condiciones de diferencia, discriminación o desigualdad.

- Informe de la Subdirección General de Recursos Humanos del SMS sobre el coste económico del proyecto. Se afirma que la modificación en nada afecta a los medios personales y materiales que han de aplicarse en la selección del personal estatutario temporal, por lo que las medidas propuestas carecen de repercusión económica.

- Informe del Director Gerente de Emergencias 061 en relación con las bolsas de trabajo de conductores de ambulancias y técnicos de los Servicios de Urgencia de Atención Primaria (SUAP) y Unidades Medicalizadas Especiales (UME), de una parte, y de telefonistas del Centro de Coordinación de Urgencias (CCU), de otra, así como sobre los baremos de méritos a aplicar para la selección de sus integrantes.

- Certificación del Secretario de la Mesa Sectorial de Sanidad, según la cual el proyecto fue objeto de negociación en el seno de dicho órgano en las sesiones de 12 de febrero y 3 de mayo de 2013.

- Certificación expedida por la Jefe de Servicio de Selección del Personal de la Dirección General de Recursos Humanos del SMS, que acredita que el proyecto fue objeto de análisis por la Comisión Mixta prevista en el artículo 3 de la Orden cuya modificación se propone, durante los días 31 de mayo, 19 de octubre y 14 de diciembre de 2012, y en la de 6 de marzo de 2013.

SEGUNDO.- El 11 de septiembre de 2013 se evacua el informe jurídico de la Vicesecretaría, adoptando la forma de informe del Servicio Jurídico de la Consejería de Sanidad y Política Social con el visto bueno de aquélla. Se formulan en él diversas observaciones de técnica normativa así como de índole procedimental y sustantiva, siendo estas últimas de mejora del texto, salvo respecto a las medidas de discriminación positiva del artículo 10 del Proyecto, en el que se formula una observación de legalidad.

TERCERO.- El 31 de octubre, la Dirección General de Recursos Humanos del SMS emite un minucioso informe valorativo de las observaciones formuladas por la Vicesecretaría de la Consejería de Sanidad y Política Social, detallando tanto los cambios en la redacción del proyecto derivados de la asunción de aquellas observaciones que merecen acogida favorable, como los motivos o justificaciones del rechazo de las restantes.

CUARTO.- El 6 de noviembre de 2013, el Director Gerente del SMS suscribe un texto que, si bien formalmente se titula "Propuesta de modificación de la Orden de 12 de noviembre de 2012,...", en realidad es la versión definitiva del proyecto normativo.

QUINTO.- El 19 de noviembre se da traslado del proyecto a la Dirección General de Función Pública y Calidad de los Servicios, para su sometimiento a la Comisión de Coordinación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, sin que conste en el expediente observación alguna del indicado órgano.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 23 de diciembre de 2013.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Con fundamento en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, la Consejería de Sanidad y Política Social formula la presente consulta al apreciar que su objeto es un Proyecto de reglamento elaborado en desarrollo o ejecución de una Ley dictada por la Asamblea Regional, en concreto de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de Personal Estatutario del SMS (LPE).

Las razones que motivan tal consideración se encuentran plasmadas en el informe jurídico de la Vicesecretaría y se fundamentan en el carácter de reglamento complementario de la LPE, como se aprecia claramente en la remisión expresa a la Orden que efectúa su artículo 27.1. No se trata, por tanto, de un mero reglamento organizativo independiente, limitado a la regulación de aspectos domésticos de organización interna, ya que al establecer las normas que han de regir los procedimientos de selección del personal estatutario temporal, su objeto es una regulación que ha de producir efectos ad extra de la organización administrativa, siendo su naturaleza la de verdadero desarrollo y ejecución de la Ley, entendido como complemento indispensable de la misma, que explicita reglas en ella sólo enunciadas e innova el ordenamiento jurídico siguiendo tales principios (STS 5 de julio de 1996).

Sentado que conviene al Proyecto objeto de consulta el calificativo de reglamento de ejecución y desarrollo de Ley de la Asamblea Regional, se alcanza la conclusión del carácter preceptivo del presente Dictamen, de conformidad con el artículo 12.5 de la Ley 2/1997.

SEGUNDA.- Texto sometido a consulta.

El Proyecto de Orden consta de una extensa parte expositiva innominada (dividida en diez apartados que ocupan diez folios), 17 artículos y una disposición final destinada a regular la entrada en vigor de las distintas modificaciones operadas sobre la Orden de 12 de noviembre de 2002.

Las variaciones que se pretenden introducir en el régimen de selección del personal estatutario temporal del SMS afectan a diversos aspectos de gestión de las bolsas de trabajo, tales como la reducción de determinados plazos, la regulación de los llamamientos a los aspirantes, los supuestos en que la renuncia al trabajo ofrecido no comportará la exclusión de la bolsa y la previsión expresa de los supuestos de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural y su incidencia sobre la bolsa y los puestos ofertados.

Asimismo se establece el procedimiento a aplicar para la extinción del nombramiento durante el período de prueba o para su revocación por falta de capacidad para el desempeño del puesto.

Prevé el proyecto la reserva de un porcentaje (4%) de los nombramientos a los aspirantes que presenten una discapacidad reconocida y el procedimiento para su acreditación.

Se modifican los baremos de méritos de las distintas categorías, incorporando las novedades habidas en la nueva estructuración de las titulaciones universitarias, con la previsión expresa del título de Máster y su valoración diferenciada respecto del de Doctor. También se prevé de forma expresa la puntuación a otorgar por los servicios prestados en entidades del sector público no integradas en el concepto de  Administración Pública, general o institucional.

TERCERA.- Procedimiento de elaboración.

Como en ocasiones anteriores ha indicado este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 203/2008), si bien el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, únicamente regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos emanados del Consejo de Gobierno, la ausencia de normas específicas para el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de los Consejeros y la remisión que efectúa el artículo 16.2, letra d) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en cuya virtud los Consejeros ejercen la potestad reglamentaria "en los términos previstos en la Ley del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia", permiten aplicar las normas contenidas en el referido artículo 53 de la Ley 6/2004 a la elaboración de las disposiciones de carácter general que aquéllos dicten.

Examinado el expediente, no se advierten carencias esenciales en la tramitación del procedimiento de elaboración reglamentaria, que se ha ajustado a las normas rituarias establecidas al efecto. Consta en el expediente la preceptiva negociación con las organizaciones sindicales presentes en la Mesa Sectorial de Sanidad, conforme exige el artículo 27.1 LPE. Además, se ha sometido el Proyecto a la consideración de la Comisión Mixta prevista en el artículo 3 del indicado texto legal* y a la Comisión de Coordinación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, trámites que deberían tener su reflejo en la parte expositiva del Proyecto.

En relación con el informe sobre el impacto de género incorporado a la memoria de impacto normativo que obra a los folios 42 a 48 del expediente, resulta llamativa la afirmación que allí se realiza acerca de que no contiene el Proyecto "medidas que puedan tener un impacto distinto en las mujeres y en los hombres", cuando es lo cierto que los artículos 9 y 10 modifican el vigente artículo 16 para introducir diversas circunstancias (riesgo durante el embarazo, la imposibilidad de incorporarse al puesto ofrecido por causa del embarazo, baja maternal o riesgo durante la lactancia natural) que permiten renunciar al trabajo ofrecido sin que ello conlleve la exclusión de la bolsa y que sólo pueden beneficiar a las trabajadoras. También la regulación de los efectos que la concurrencia de tales circunstancias desplegarán (derechos al cómputo como servicios prestados aunque no se haya desempeñado de manera efectiva el puesto de trabajo y a incorporarse al puesto de trabajo ofrecido si continuara vigente el nombramiento cuando concluya la causa que determinó su renuncia al mismo), que se configuran expresamente como derechos de las candidatas y no de los aspirantes masculinos, pueden considerarse como medidas de discriminación positiva. Debió, en consecuencia, el  indicado informe analizar con mayor detalle tales medidas en orden a determinar si contribuyen a la consecución del principio de igualdad y no discriminación por razón de género o si, por el contrario, conllevan una vulneración del mismo.

CUARTA.- Competencia material y habilitación reglamentaria.

1. Competencia material y escenario normativo.

El ámbito competencial en que se sustenta la iniciativa normativa se incardina en la Función Pública regional, para cuya regulación la Comunidad Autónoma está habilitada por los artículos 51 y 52 del Estatuto de Autonomía, que le atribuyen la creación y estructuración de su propia Administración, debiendo ser su régimen jurídico y el de sus funcionarios regulado por Ley de la Asamblea Regional, de conformidad con la legislación básica del Estado. En este ámbito se incluye la selección del personal estatutario temporal, en la medida en que su relación de empleo con la Administración regional reviste naturaleza funcionarial, si bien que especial, conforme a lo establecido en el artículo 1 del Estatuto Marco del Personal de los Servicios de Salud (EM), aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, cuyos preceptos constituyen las bases del régimen jurídico del personal estatutario de los Servicios de Salud que conforman el sistema Nacional de Salud (Disposición final primera).

El artículo 3 EM remite a la labor reguladora de las Comunidades Autónomas el desarrollo de la normativa básica, mediante la aprobación de los estatutos y las demás normas aplicables al personal estatutario de cada servicio de salud.

Esta previsión se hizo efectiva en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por la LPE y, en desarrollo de su artículo 27, por la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo, de 12 de noviembre de 2002, por la que se regula la selección de personal estatutario temporal del SMS y que ahora se pretende modificar.

Del mismo modo, resulta de aplicación el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en virtud de lo dispuesto en su artículo 2.3, según el cual el personal estatutario de los servicios de salud se regirá por la legislación específica dictada por el Estado y las Comunidades Autónomas y por lo previsto en el propio EBEP, excepto en lo tocante a la carrera profesional, la promoción interna, la evaluación del desempeño, las retribuciones complementarias y la movilidad interadministrativa, aspectos éstos que no se ven afectados por el contenido del Proyecto sometido a consulta.

La normativa regional en materia de función pública, de la que es cabecera la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, cuyo Texto Refundido (TRLFP) se aprueba por Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, resulta de aplicación en lo no previsto en la LPE, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de esta última.

2. Habilitación reglamentaria.

De conformidad con el artículo 27.1 LPE, la selección del personal estatutario temporal se efectuará a través de procedimientos que permitan la máxima agilidad en la selección, con respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Estos procedimientos serán aprobados por Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo, previa negociación con las organizaciones sindicales.

Como ya indicamos en nuestro Dictamen 106/2007, el rigor con el que este Consejo Jurídico comprueba, en todo proyecto de desarrollo reglamentario que se somete a su consideración, la existencia de la debida conexión con el texto legal habilitante, de modo que en cualquier caso quede garantizado que su contenido se está desenvolviendo dentro de los límites de la facultad reglamentaria conferida por la ley, debe extremarse en el supuesto de los Proyectos de Orden, pues el destinatario de la habilitación legal no es el depositario de la potestad reglamentaria originaria, el Consejo de Gobierno, sino la Consejera titular del ramo, en este caso, la de Sanidad y Política Social.

Esta circunstancia tiene evidentes repercusiones en el alcance de la regulación reglamentaria que, al amparo de la referida habilitación, puede dictarse. En efecto, la Ley 6/2004, limita la potestad reglamentaria de los Consejeros, pues éstos sólo podrán hacer uso de ella "cuando les esté específicamente atribuida por disposición de rango legal o en materias de ámbito organizativo interno de su departamento" (artículo 52.1, Ley 6/2004).

Ya desde los primeros Dictámenes de este Consejo Jurídico se indicó que el adverbio "específicamente" reclama "fijación precisa que así lo distinga y apartarse de generalizaciones, en cuanto la atribución específica es la excepción de la regla general que confiere originariamente al Consejo de Gobierno la potestad reglamentaria" (por todos, Dictamen 17/1998).

En el supuesto sometido a consulta, es cierto que existe una habilitación legal a la Consejera de Sanidad para ejercer la potestad reglamentaria en materia de procedimientos de selección del personal estatutario temporal, delimitando el objeto sobre el que aquélla queda facultada para dictar la regulación ejecutiva de la Ley. Y dicha habilitación tiene una doble dimensión: una positiva, en tanto que permite el desempeño de la potestad reglamentaria; y otra negativa, en tanto que límite material del contenido normativo.

En efecto, el Proyecto de Orden debe ajustarse de manera rigurosa y estricta a los términos de la habilitación, y ésta únicamente posibilita el ejercicio de la potestad reglamentaria en materia de procedimientos de selección de personal estatutario temporal del SMS, y no para fijar una suerte de reglamento o estatuto general de este tipo de personal. Siendo ello así, cualquier previsión normativa que no pueda ser reconducida a aquella materia debe calificarse como un exceso en la habilitación y, en consecuencia, habrá de ser suprimida del Proyecto.

Y esto es lo que sucede con el nuevo apartado 2 que pretende introducirse en el artículo 1, el cual, lejos de regular los aspectos meramente procedimentales de la selección del personal estatutario temporal, regula qué tipo de puestos pueden ser cubiertos por este tipo de empleados públicos.

QUINTA.- Observaciones de técnica normativa.

1. La técnica utilizada para plasmar las modificaciones de la Orden de 12 de noviembre de 2002 consiste en recoger directamente el texto resultante de la modificación tras aplicar los cambios sobre la redacción original, pero sin consignar en el texto la modificación concreta que se introduce en relación con la redacción original. Al actuar así, si bien se facilita el manejo del derecho vigente, al no consignarse de forma suficiente las modificaciones que se introducen, obliga al destinatario de la norma a tener que comparar los dos textos para comprobar en qué ha consistido la modificación. De ahí que las Directrices de Técnica Normativa al uso (las aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, en defecto de directrices propias)  recomienden que en las disposiciones modificativas deban distinguirse claramente en la regulación el "texto marco" (que indica el objeto de la modificación y el tipo de cambio que se realiza: adición, nueva redacción, supresión, etc.) y el "texto de regulación", que es el nuevo texto en que consiste la modificación, que debe ubicarse en párrafos distintos, sangrados y entrecomillados. Por tanto, facilitaría mucho el conocimiento por los destinatarios de la norma que se completara el texto marco en el sentido expresado. Así, por ejemplo, en el artículo 1 del Proyecto se plasma la nueva redacción del artículo 1 de la Orden modificada, pero no se indica en el texto marco que dicha redacción deriva de la adición de un nuevo apartado al texto original.

2. Además, la división interna del Proyecto debería ajustarse a lo establecido en la Directriz 57 de las de técnica normativa, según la cual, cuando la disposición modifique una sola norma, contendrá un artículo único titulado. El texto marco se insertará a continuación. Si la modificación afecta a varios preceptos de una sola norma, como aquí sucede, el artículo único se dividirá en apartados, uno por precepto, en los que se insertará como texto marco únicamente la referencia al precepto que se modifica, sin especificar el título de la norma, que ya se especifica en el párrafo introductorio. Estos apartados se numerarán con cardinales escritos en letra (uno, dos tres, etc.).

Así, el articulado de la norma proyectada tendría la siguiente configuración y división:

"Artículo único. Modificación de la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo, de 12 de noviembre de 2002, por la que se regula la selección de personal estatutario temporal del Servicio Murciano de Salud.

La Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo, de 12 de noviembre de 2002, por la que se regula la selección de personal estatutario temporal del Servicio Murciano de Salud, queda modificada como sigue:

Uno. Se adiciona un nuevo apartado al artículo 1, que queda redactado del siguiente modo:

(...)

Dos. Los apartados b) y c) del artículo 4.1, quedan redactados del siguiente modo: (...)".

3. El régimen transitorio contemplado en el artículo 17 del Proyecto también ha de ser reordenado. Y es que las previsiones sobre el procedimiento para acreditar la condición de discapacitado no deben incorporarse como contenido transitorio a la Orden que se pretende modificar, sino como disposición transitoria única del Proyecto y, en consecuencia, de la futura Orden modificativa.

Ello, a su vez, hace innecesario el artículo 16 del Proyecto, que cambiaba la numeración de la transitoria de la Orden objeto de modificación.

4. Debe incorporarse, al final de la parte expositiva y de forma inmediatamente anterior al artículo primero del Proyecto, una fórmula promulgatoria con el contenido indicado en la Directriz 16 de las de técnica normativa, previas las adaptaciones orgánicas precisas.

5. Los artículos de la Orden modificativa deben dividirse internamente en apartados. A modo de ejemplo, el artículo 9 debería dividirse en tantos apartados (seis) como modificaciones introduce en el artículo 16 de la Orden vigente.

6. La parte expositiva es demasiado extensa y tiene un contenido más propio de la memoria de oportunidad y necesidad de la norma que de una exposición de motivos, por lo que debería procurarse efectuar una síntesis de la misma.

SEXTA.- Observaciones de carácter general.

I. Reserva de puestos de trabajo a personas discapacitadas.

El artículo 8 del Proyecto adiciona un nuevo artículo 15 ter a la Orden de 12 de noviembre de 2002, para hacer extensivas al empleo público temporal del personal estatutario algunas de las medidas que pretenden favorecer la incorporación a la Administración de las personas con discapacidad y que el ordenamiento, tanto básico como regional, ya prevén para el personal estatutario fijo.

a) La primera observación a realizar ha de referirse a la parte expositiva (apartado V), en la que se afirma que el artículo 6 del Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, dispone que en las convocatorias para la cobertura de plazas por personal temporal que incluyan fase de oposición y en las que se convoquen 20 plazas o más en un mismo ámbito de participación, se reservará un 4% de los puestos para ser cubiertos por personas con discapacidad. Lo cierto es que el cupo de reserva establecido en el reglamento estatal es "no inferior al cinco por ciento", lo que obliga a corregir el error de la exposición de motivos del Proyecto.

Ha de señalarse, no obstante, que la norma estatal indicada no es óbice para que el Proyecto establezca el cupo de reserva en un 4% de los nombramientos de mayor duración estimada (los del artículo 15, apartados 1 y 2 de la Orden del 2002), pues, además de no tener carácter básico, siendo aplicable en el ámbito de la función pública regional únicamente por vía de supletoriedad, lo cierto es que el cupo allí previsto viene referido únicamente a las convocatorias específicas para la cobertura de plazas por personal temporal que incluyan fase de oposición, lo que no es el caso, pues las convocatorias específicas para constituir las bolsas de trabajo del personal estatutario del SMS (al margen, por tanto de las listas de espera derivadas de pruebas selectivas de acceso a la condición de personal estatutario fijo) se basan exclusivamente en el sistema de concurso de méritos (art. 10 de la Orden de 12 de noviembre de 2002).

Del mismo modo, tampoco es óbice para el establecimiento del cupo indicado por el Proyecto, que tanto el EBEP (art. 59) como la normativa regional de función pública (art. 4 del Decreto 93/2011, de 27 de mayo, por el que se regula el acceso y la provisión de puestos de trabajo por personas con discapacidad a la función pública de la Administración regional) fijen cupos superiores (7%), pues éstos lo son exclusivamente para las ofertas públicas de empleo y, en consecuencia, para el acceso definitivo y no meramente temporal al empleo público. Así también el artículo 21.3 LPE establece un cupo no inferior al cinco por ciento de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público.

b) La definición de persona con discapacidad que el proyectado artículo 15 ter efectúa por remisión a lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, ha de actualizarse, toda vez que dicha Ley ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, que entró en vigor el pasado 30 de noviembre de 2013. La definición de persona con discapacidad se realiza en su artículo 4, precepto al que, en consecuencia, habría de remitirse el apartado 1 del futuro artículo 15 ter.

c) La reserva de nombramientos opera sólo sobre los que a priori se considera que van a tener una duración prolongada (los de los apartados 2 y 3 del artículo 15 bis), por lo que podría preverse la posibilidad de determinar la compatibilidad entre las condiciones personales del aspirante y la capacidad funcional necesaria para el desempeño del puesto ofrecido, así como una eventual adaptación a las condiciones del aspirante, en términos similares a los del artículo 11.2 y 3 del Decreto 93/2011.

d) En el apartado 4 del nuevo artículo 15 ter debería evitarse la utilización del término "turno de minusvalía", pues éste podría dar lugar a  interpretaciones erróneas y contrarias a la finalidad de la reserva de nombramientos, que no es otra que facilitar a las personas con discapacidad el acceso prioritario a determinados nombramientos como personal estatutario temporal. El sistema, por tanto, no opera como dos listas separadas (una de personal con discapacidad y otra de quienes no la sufren), de modo que a los aspirantes discapacitados sólo se les ofrece el último nombramiento de cada fracción de 25, sino que consiste en una lista única, dentro de la cual existen determinados aspirantes -los discapacitados- que ostentan un derecho prioritario a que se les ofrezca ese concreto nombramiento, de modo que, en la práctica y para ese específico ofrecimiento, la discapacidad opera como una causa de alteración del orden de la bolsa de trabajo, pues los discapacitados disponibles pasan a ocupar los primeros puestos de la lista. Una vez efectuada la asignación de ese nombramiento, todos los aspirantes, los discapacitados y los que no lo son, quedan de nuevo ordenados en función de la puntuación obtenida en el procedimiento selectivo, ofreciéndoseles los 24 puestos siguientes por el orden en que constan en la lista, pudiendo recaer tal nombramiento en aspirantes discapacitados o no.

e) La exigencia de presentación del documento oficial acreditativo de ostentar la condición de persona con discapacidad no debería hacerse extensiva a aquellos cuyos datos obren en el fichero de personas con discapacidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, toda vez que, desde la Orden de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas de 24 de mayo de 2011, por la que se publica el catálogo de simplificación documental de la Administración pública de la Región de Murcia, dicha documentación es accesible para la Administración en la Plataforma de Interoperabilidad.

La inclusión de la documentación en el referido catálogo conlleva, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 286/2010, de 5 de noviembre, sobre medidas de simplificación documental en los procedimientos administrativos de la Administración Pública de la Región de Murcia, la imposibilidad de exigir al ciudadano su aportación.

Podría sustituirse dicha obligación por la de consignar en la solicitud su condición de discapacitado, a efectos de informar a la Administración de tal extremo, para que ésta contraste la información con sus propios registros administrativos.

f) En la resolución por la que se constituye la bolsa de trabajo (art. 14 de la Orden vigente), debería hacerse constar no sólo la relación de aspirantes por orden de puntuación, sino también la indicación de aquellos a quienes se les reconoce su condición de discapacitados a efectos de la aplicación del cupo de reserva de nombramientos, pues ello no sólo redundaría en una mayor información al total de aspirantes a efectos de  determinar sus expectativas de recibir ofrecimientos de puestos de trabajo, sino que también conllevaría el reconocimiento o la desestimación expresos de la pretensión contenida en la solicitud de ser reconocido como discapacitado a efectos de la bolsa de trabajo, permitiendo a los interesados reaccionar frente a la decisión administrativa.

g) El régimen transitorio de este derecho a la reserva de determinados nombramientos se encuentra fragmentado en la futura Orden, lo que dificulta su comprensión, por lo que, por razones sistemáticas se sugiere trasladar las previsiones del artículo 15 ter, apartado 4, a la Disposición transitoria del Proyecto (en el texto sometido a consulta, la Disposición transitoria segunda de la orden modificada, incorporada por el artículo 17).

De conformidad con el Proyecto, el derecho a la reserva de nombramientos operará en los procesos selectivos que se convoquen con posterioridad a la entrada en vigor de la futura Orden, para lo cual los aspirantes habrán de consignar en sus solicitudes de participación que ostentan tal condición.

Respecto a las bolsas vigentes antes de tal entrada en vigor, la referida disposición transitoria establece un procedimiento para que sus integrantes puedan acreditar la condición de discapacitados, procedimiento que finaliza con una resolución del Director Gerente del SMS en la que se establecen los siguientes dos extremos: a) relación del personal integrante de cada bolsa de trabajo que ostente la condición de discapacitado; y b) fecha a partir de la cual será obligatorio el cupo de reserva establecido en el artículo15 ter de la Orden, que no podrá exceder de tres meses desde que se publique la resolución.

Cabe entender que, cuando transcurra este último plazo de tres meses, es cuando operan las previsiones del artículo 15 ter, apartado 4, por lo que este apartado debería ser trasladado al final de la disposición transitoria.

En relación con el indicado régimen transitorio, cabe efectuar las siguientes sugerencias:

a´) Junto a la resolución que fije la relación del personal integrante de cada una de los bolsas que tenga la condición de discapacitado, o en sustitución de la misma, habría de publicarse la relación de aspirantes por orden de puntuación que constituye la bolsa, incluyendo la indicación de aquellos de sus componentes a quienes se les reconoce tal condición.

b´) La previsión contenida en el artículo 15 ter, apartado 4, in fine, de que el derecho derivado de la reserva de nombramientos al personal discapacitado cuyos méritos ya hubieran sido valorados, se hará efectivo al mes siguiente al de la presentación de la documentación acreditativa de la condición de discapacitado, resulta contradictorio con el procedimiento y los plazos fijados en la Disposición transitoria segunda, por lo que deberían coordinarse.

II. Medidas de acción positiva de lucha contra la discriminación por razón del embarazo o la maternidad.

El artículo 10 del Proyecto pretende introducir un nuevo apartado 4 en el artículo 16 de la Orden objeto de modificación. Se prevén en él dos medidas de acción positiva de lucha contra la discriminación por razón del embarazo y la maternidad de las aspirantes que figuran en la bolsa de trabajo. Así, en caso de renuncia al trabajo ofrecido por concurrir riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, imposibilidad de incorporarse al puesto por causa de embarazo o por maternidad, a la aspirante se le computará como servicios prestados el período en que no hubiera podido trabajar por razón de su estado. Del mismo modo, se declara su derecho a incorporarse al puesto de trabajo al que se vio obligada a renunciar si, cuando concluya la causa que determinó su renuncia al mismo, aquel nombramiento siguiera vigente.

Ambas medidas merecen una diferente valoración, pues si una resulta admisible, la otra no lo es.

La discriminación por razón del embarazo o la maternidad es una especie de la más genérica discriminación por razón de sexo, en la medida en que las consecuencias perjudiciales que se derivan de esta circunstancia afectan de manera sustancial a las mujeres.

La Constitución Española (CE) proclama la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1). A su vez el artículo 14 contiene una declaración general de igualdad ante la ley, prohibiendo todo tipo de discriminación apoyada en circunstancias específicas, entre las que, de modo expreso, señala el sexo. Esta igualdad formal recogida en el citado precepto se ve completada con el artículo 9.2. CE que consagra la igualdad material, al obligar a los poderes públicos a adoptar las medidas positivas encaminadas a la consecución de una igualdad real y no meramente formal y jurídica.

Como señalamos en nuestro Dictamen 26/2007, el artículo 14 del texto constitucional consagra, pues, la no discriminación por razón del sexo, pero no se recoge en la CE precepto específico que exprese la especial protección que debería otorgarse a la mujeres como grupo objeto de discriminación, tal como se ha hecho con otros colectivos (juventud, art. 48; tercera edad, art. 50 o disminuidos psíquicos, art. 49). Ha sido el Tribunal Constitucional (TC) el que, en una interpretación sistemática de la interdicción de discriminación por razón de sexo, ha afirmado que el precitado artículo 14 implica la decisión constitucional de acabar con una histórica situación de inferioridad atribuida a la mujer. La doctrina constitucional ha ido diseñando medidas de tutela antidiscriminatoria que han evolucionado desde una concepción puramente formal de la discriminación por razón de sexo, hacia la admisión de actuaciones positivas como única forma de garantizar la igualdad, pues de enfrentarse la mujer en plano de igualdad con el hombre resultaría perjudicada por la situación de inferioridad en que se encuentra. Las medidas de discriminación positiva a favor de la mujer se justifican a partir de una realidad objetivable de discriminación negativa. Fue en su sentencia 128/1987 cuando el TC declaró, por primera vez, la constitucionalidad de una acción positiva. A estas sentencias siguieron muchas más entre las que cabe destacar la 166/1998, de 26 de septiembre, en la que se declaró que del juego de los artículos 14 y 9.2 CE cabe claramente deducir la legitimidad constitucional, desde las exigencias del principio de igualdad, de una normativa o de decisiones y actos de los Poderes Públicos, que, contemplando condicionamientos diferenciales, como puede ser en ciertos supuestos el sexo, regule o reconozca requisitos, efectos o consecuencias jurídicas diversas o específicas favorecedoras, en su caso, de una equiparación material. En relación con los supuestos de discriminación positiva femenina, también el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha consagrado este principio en diversas sentencias como las de 8 de noviembre de 1990, Caso x, y 11 de noviembre de 1997, entre otras.

Recogiendo esta doctrina, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), proclama que el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil (art. 3), y que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad (art. 8). En su artículo 11.1 consagra la obligación de los poderes públicos de adoptar medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

Del mismo modo, la Ley 7/2007, de 4 de abril, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres y de Protección contra la Violencia de Género en la Región de Murcia consagra en el artículo 3.7 el principio de protección del derecho a la maternidad, encomendando a los poderes públicos la adopción de las medidas oportunas para que la maternidad deje de ser motivo de discriminación para las mujeres.

Ya se ha señalado que tanto la jurisprudencia europea como la constitucional española admiten la posibilidad de establecer desigualdades jurídicas para crear una igualdad real o sustancial, mediante medidas que eviten una discriminación en el acceso al empleo por razón del embarazo o la maternidad. A la luz de dicha doctrina, procede entrar a valorar las dos medidas que el Proyecto pretende introducir en el artículo 16 de la Orden para evitar que las aspirantes puedan verse perjudicadas en sus expectativas laborales por circunstancias que les afectan de manera exclusiva a ellas.

La primera de las medidas, consistente en computar como tiempo de servicios prestados el período durante el cual la interesada no ha podido trabajar de forma efectiva, al verse obligada a renunciar al trabajo ofrecido  por concurrir en ella las circunstancias indicadas en el artículo 1, letra c) de la Orden objeto de modificación, no presenta obstáculos para su admisión, pues pretende evitar el perjuicio que para las expectativas profesionales de la aspirante conllevaría la imposibilidad de aceptar el trabajo debido a unas circunstancias que sólo afectan a las mujeres, colocándolas en peor posición de partida respecto a sus compañeros masculinos en futuros concursos de méritos para la conformación de las bolsas de trabajo, donde se computa como uno de los méritos con mayor peso específico, el tiempo de servicios prestados a la Administración. Es evidente que un aspirante masculino podría haber aceptado el ofrecimiento realizado y haber trabajado de forma efectiva durante la vigencia del nombramiento, obteniendo así una puntuación en el futuro concurso de méritos, de la que se vería privada una aspirante que, a igual capacidad, se habría visto privada de trabajar por una condición ligada a su sexo.

En cualquier caso, la previsión de cómputo en los concursos de méritos, como si se hubieran prestado efectivamente servicios, del tiempo que las empleadas públicas no han podido trabajar con motivo de encontrarse en determinadas excedencias, permisos y otros beneficios destinados a proteger la maternidad, se ha recogido ya en el derecho positivo (así, el artículo 57 LOI).

Asimismo, y dadas las similitudes entre el caso ventilado en ella y la medida que aquí se propone, cabe citar la STJCE de 16 de febrero de 2006, Caso x. La Sra. x, que ya prestaba servicios para el INSALUD, superó unas pruebas selectivas para acceder a la condición de personal laboral fijo del Instituto. La trabajadora, al ser conminada a tomar posesión del nuevo puesto de trabajo, manifestó que se encontraba de permiso por maternidad, por lo que solicitaba que se ampliara el plazo posesorio hasta la finalización del período de permiso y que, no obstante, su antigüedad en el puesto se computase a partir de su fecha de nombramiento y no a partir de la fecha de su efectiva toma de posesión, que se produciría al término de su permiso de maternidad. Señala la sentencia que la Directiva 76/207/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se opone a una normativa nacional que no reconozca a una trabajadora que se encuentre en permiso de maternidad los mismos derechos reconocidos a otros aspirantes aprobados en el mismo proceso de selección, en lo que se refiere a las condiciones de acceso a la función pública, aplazando la toma de posesión de esa trabajadora hasta el término de su permiso de maternidad, pero sin tener en cuenta la duración de dicho permiso a los efectos del cómputo de su antigüedad.

Corolario de lo expuesto es que la primera de las medidas de acción positiva previstas por el Proyecto, es acorde con el derecho de igualdad y no discriminación por razón de sexo.

Por el contrario, la segunda de las medidas propuestas no puede merecer acogida favorable. Y ello, porque incide de forma directa sobre el derecho de otro trabajador, aquel que fue nombrado para el puesto ofertado por renunciar la aspirante, y sobre el régimen legal de los ceses de este tipo de personal. Adviértase que declarar el derecho preferente de aquélla a la ocupación de ese puesto y su consiguiente incorporación al mismo, tendría como efecto inmediato el cese del trabajador inicialmente nombrado. Y ocurre que el personal estatutario temporal únicamente puede ser cesado por las causas tasadas establecidas en la Ley, tanto en la LPE, artículos 17 a 20, como en la legislación  básica, en este caso, en el artículo 9 EM, sin que la Orden proyectada pueda alterar las causas legales de cese, previendo una nueva, lo que sería contrario a los indicados preceptos legales. Y es que el nombramiento que se ofrezca al aspirante como consecuencia de la renuncia previa de la otra aspirante, será de la misma naturaleza que el primeramente ofertado, es decir, será como interino, eventual o de sustitución, según sean las circunstancias del trabajo ofrecido y que vienen así mismo predeterminadas por la Ley. Pues bien, si el nombramiento lo es de interinidad, sólo cabe cesar al interino cuando se incorpore personal fijo (y la aspirante que renunció al puesto no lo es) o cuando la plaza se amortice, en cuyo caso, la interinidad perdería su razón de ser y no podría ser ocupada tampoco por la aspirante que renunció temporalmente a su cobertura (art. 9.2 EM).

Del mismo modo, si el nombramiento lo es de sustitución, éste sólo cabe para atender las funciones de personal fijo o temporal, durante períodos de ausencia de carácter temporal que comporten la reserva de plaza (art. 9.4 EM). Podría pensarse que este nombramiento sería el procedente para sustituir a la aspirante que renunció temporalmente, pero ocurre que para que proceda un nombramiento de sustitución, el sustituido ha de ser ya empleado público, condición que no tendría la mera aspirante, hasta que tomara posesión efectiva del puesto de trabajo ofrecido.

De modo que sólo en el caso de que el nombramiento ofrecido lo fuera como eventual -lo que sólo cabe si se dan los supuestos tasados que permiten acudir a esta modalidad (art. 9.3 EM)-, hipotéticamente podría preverse como causa de cese la de incorporación de la aspirante que había renunciado temporalmente al puesto, pues de conformidad con el artículo 9.3 EM, se acordará el cese del personal estatutario eventual, entre otras circunstancias, cuando se produzca la causa que expresamente se determine en su nombramiento.

Considera el Consejo Jurídico que dado que la segunda de las medidas previstas en el nuevo apartado 4 del artículo 16 implica la creación ex novo de una causa de cese de personal temporal estatutario no contemplada entre las establecidas por la normativa básica, procede su eliminación del texto.

Esta consideración tiene carácter esencial.

SÉPTIMA.- Observaciones particulares al articulado.

- Artículo 2. Modificación del artículo 4. Requisitos y condiciones generales de los aspirantes.

a) En la modificación del apartado 1, letra c), no debe sustituirse la exigencia de haber cumplido las condiciones para obtener la titulación necesaria por la mera referencia al abono de la tasa correspondiente para su obtención. Si bien el pago del tributo, de ordinario, culmina todas las actuaciones que están en el ámbito de disposición del ciudadano para obtener la titulación, constituyendo la última condición necesaria para su obtención, la limitación del requisito de participación al abono de la tasa podría dar lugar a interpretaciones reduccionistas erróneas, en el sentido de que sería bastante para participar en el procedimiento selectivo abonar el tributo aunque no se cumplieran las restantes condiciones para la expedición del título, lo que sería contrario a los artículos 23 y 25 LPE. Se sugiere, entonces, que la exigencia de abono de la tasa se configure como una especificación de las condiciones necesarias para la obtención de la titulación, en redacción similar a la siguiente:

"c) Estar en posesión de la titulación necesaria o haber cumplido las condiciones para obtenerla dentro del plazo de presentación de instancias, incluido el abono de la tasa correspondiente para la expedición del título".

b) En cuanto a la norma específica que se pretende introducir en relación con el título de Especialista en Ciencias de la Salud, la excepción que contiene no opera respecto del requisito de titulación -lo que sería contrario al artículo 23, letra c) LPE-, sino en relación al momento en que ha de acreditarse estar en posesión de dicho requisito. Por ello, la ubicación sistemática más adecuada podría ser el apartado 3 del artículo 4 de la Orden modificada, en cuya virtud, todos los requisitos han de poseerse el día de finalización del correspondiente plazo de presentación de instancias y gozar de los mismos durante todo el proceso selectivo.

- Artículo 3. Modificación del artículo 5, apartados 1 y 3. Solicitudes y acreditación de méritos.

La modificación del apartado 1 debe adaptar la regulación al Decreto 236/2010, de 3 de septiembre, de Atención al Ciudadano, para lo cual debería sustituirse la referencia a la Unidad de Atención al Ciudadano por las actuales Oficinas Corporativas de Atención al Ciudadano de carácter general, al tiempo que debería preverse la posibilidad de obtener el modelo de solicitud de participación en el procedimiento selectivo en la web de la Comunidad Autónoma o en la del SMS, en línea con lo establecido en el artículo 16 del indicado Decreto.

- Artículo 6. Modificación del artículo 15. Procedimiento a seguir para ofrecer los nombramientos a los aspirantes.

La posibilidad de efectuar el llamamiento para ofrecer los puestos de trabajo vacantes por vía telefónica ha sido sancionada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia, en sentencia, entre otras, núm. 196/2011, de 28 de febrero, al afirmar que dicho llamamiento es "un acto de comunicación, y que como señaló esta Sala en un supuesto semejante al que nos ocupa en el que el interesado había sido citado telefónicamente, concretamente en la Sentencia 20/01, de 24 de enero (procedimiento ordinario 1095/98 ), el llamamiento puede realizarse por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado (art. 59 de la Ley 30/92) (...) Si la finalidad del llamamiento es que la persona interesada pueda enterarse del mismo y la propia Administración ha previsto obtener, además del domicilio, el teléfono de los integrantes de la lista de espera, cuando no es posible la notificación personal por otro medio (...), podrá hacerlo a través del teléfono, para que el llamamiento sea eficaz y cumpla con el objetivo previsto de rapidez y recepción por el destinatario".

En esa misma sentencia, la Sala señala que "lo importante es que quede constancia de ello por escrito", por lo que las previsiones del artículo 15, en la nueva redacción, deberían completarse con la exigencia de que quede constancia mediante diligencia expedida por el funcionario que efectúe el ofrecimiento por teléfono.

Del mismo modo y dada la identidad de razón que existe entre estos actos de comunicación y las notificaciones administrativas, podría extenderse al régimen de los primeros la precisión establecida en el artículo 59.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), relativa a que los intentos de comunicación se realicen en horas diferentes, en orden a facilitar la efectiva notificación al destinatario. Por ello, cuando en los apartados 2 y 3 de la nueva redacción propuesta se prevé que se realizarán dos llamadas separadas por 24 y 48 horas, respectivamente, debería exigirse que se hagan en horas distintas. Además, los lapsos de tiempo entre llamadas deberían configurarse de forma menos rígida, de manera que entre una llamada y otra no deba mediar un número exacto de horas, como señala el Proyecto, sino un mínimo de 24 y 48 horas, respectivamente.

- Artículo 7. Adición de un nuevo artículo 15 bis. Orden de prelación de los llamamientos.

a) El precepto establece que los llamamientos se realizarán por orden de puntuación a los aspirantes disponibles, si bien en determinados supuestos (apartados 2 y 3), en los que cabe presumir un período de prestación de servicios prolongado, también se realizará el ofrecimiento del puesto a quienes ya estuvieran prestando servicios como consecuencia de un llamamiento anterior.

Debería precisarse cómo se articula el sistema, pues no se explicita si quienes ya están trabajando tendrán preferencia en los llamamientos, opción ésta a la que parece apuntar el título del precepto, o si, por el contrario, meramente se les considerará disponibles en la bolsa, pasando a ocupar, para ese concreto nombramiento, su número de orden en aquélla.

Por otra parte, las indicadas previsiones sólo beneficiarían a quienes estén ya trabajando para el SMS, frente a la regulación actual, contenida en el artículo 15.3 de la Orden que se pretende modificar, que alude a quienes ya estuvieran prestando servicios, en general, sin precisar el organismo del que dependen los puestos de trabajo, por lo que podría aplicarse a integrantes de las bolsas del SMS que ya trabajan fuera del ente público sanitario, para la Administración regional. La restricción que ahora pretende introducirse no parece coherente con la tendencia a favorecer la movilidad de los funcionarios y el personal estatutario de la Administración regional, de modo que unos y otros puedan prestar servicios tanto en la Administración General de la Comunidad Autónoma como en el Servicio Murciano de Salud, de la que es representativo el artículo 11 de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de Medidas Tributarias, Administrativas y en materia de Función Pública, por lo que, quizás, debería reconsiderarse.

b) En el apartado 4 in fine, debería sustituirse la expresión "algún tipo de sanción", por "efectos desfavorables para el aspirante" o similar.

- Artículo 9.Modificación del artículo 16. Exclusión de la bolsa de trabajo.

a) El apartado 1, letra c) del artículo 16 de la Orden vigente se modifica para actualizar las causas que permiten a los aspirantes renunciar al trabajo ofrecido sin que ello comporte la exclusión de la bolsa de trabajo. A tal efecto, se pretende sustituir la circunstancia de "parto o maternidad por el período legalmente establecido", por las de "riesgo durante el embarazo, la imposibilidad de incorporarse al puesto de trabajo por causa de embarazo, baja maternal o riesgo durante la lactancia natural".

Considera el Consejo Jurídico acertado incorporar las circunstancias de riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, en la medida en que responden a las nuevas contingencias establecidas tanto por la LOI como por la normativa de Seguridad Social. Del mismo modo, la imposibilidad de incorporarse al trabajo por causa de embarazo, integraría supuestos que determinan una incapacidad temporal por embarazo de riesgo, que en rigor no tendrían cabida en el supuesto de enfermedad determinante de incapacidad temporal del apartado 1,a) de la Orden modificada, o por patologías asociadas a la gestación, abortos, etc. Sin embargo, el precepto pierde en precisión si se sustituye la expresión "maternidad por el período legalmente establecido", que engloba tanto el supuesto de parto como el de adopción y acogimiento (art. 133 bis, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), por el de "baja maternal".

b) En el apartado 1, letra g) de la orden vigente se prevé que el aspirante que ya se encuentre prestando servicios en cualquiera de las Administraciones Públicas, mediante una relación de carácter estatutario, funcionarial o laboral, puede renunciar a un nombramiento como personal estatutario temporal sin que ello conlleve su exclusión de la bolsa. La modificación que se pretende introducir es que si dicha prestación de servicios previa lo es para el SMS como personal estatutario fijo, podrá solicitar pasar a figurar como disponible una vez transcurridos seis meses desde que renunció al ofrecimiento anterior. Cabe interpretar, a contrario sensu, que respecto del resto de personal -quienes figuran en la bolsa pero no trabajan en el SMS sino para la Administración regional u otras Administraciones-, no volverán a estar disponibles en la bolsa hasta tanto acrediten la finalización de esa relación de empleo previa (art. 16.2, párrafo tercero, de la orden vigente), lo que en determinados casos, como en el de los funcionarios de carrera o personal laboral fijo, les impediría de facto y con carácter indefinido recibir ofrecimientos de nombramientos temporales como personal estatutario, lo que podría resultarles claramente perjudicial en el supuesto de estar incluidos en bolsas de trabajo de categorías estatutarias superiores a los cuerpos funcionariales o categorías laborales en las que prestan servicios en la Administración.

Nada señala el expediente de las razones que pretenden justificar este trato diferenciado para el personal estatutario fijo del SMS respecto del resto de personal funcionario o laboral de la Administración regional o de otros servicios públicos de salud, por lo que podría ser tachado de arbitrario y, en consecuencia, discriminatorio. En consecuencia, o bien se razona de forma objetiva y suficiente la diferencia de trato que pretende otorgarse a un colectivo frente a otros o bien se elimina del texto.

Esta consideración tiene carácter esencial.

- Artículo 10. Adición de cinco nuevos apartados al artículo 16 de la orden modificada. Exclusión de la bolsa de trabajo.

a) Se pretende añadir un nuevo apartado 5, para excluir temporalmente de la bolsa de trabajo a aquellos aspirantes que hubieran aportado documentación acreditativa de requisitos de participación o méritos que contengan datos falsos. Esta previsión, que afecta de forma sustancial al derecho a acceder a las funciones y cargos públicos, debe rodearse de garantías. Y si bien no sería compatible con la brevedad de los plazos y la agilidad propias de los procedimientos de selección de personal estatutario temporal exigir que la falsedad de los datos o documentos haya sido declarada en sentencia judicial firme, en términos similares a los utilizados por el artículo 118.1, 3ª LPAC, sí que, al menos, ha de someterse esa declaración a un procedimiento previo, respecto del que el Proyecto debería fijar sus líneas esenciales, con indicación de qué órgano será el competente para su resolución, la necesaria previsión de un trámite de audiencia al interesado, el plazo para dictar resolución, la necesidad de que la resolución declarando falso un documento haya alcanzado firmeza, al menos en la vía administrativa, para producir los efectos previstos, etc.

b) La inclusión de un nuevo apartado 6 en el artículo 16 de la Orden objeto de modificación persigue establecer un procedimiento contradictorio para proceder bien a la revocación del nombramiento durante el período de prueba, bien al cese por falta de capacidad del empleado para su desempeño. Si bien el apartado confiere un tratamiento unitario a ambas actuaciones, su naturaleza y régimen son distintos.

En efecto, la revocación del nombramiento durante el período de prueba (artículo 17.3, letra b, LPE y 33.2 EM) equivale a un desistimiento de la Administración y no es una decisión causal, en el sentido de exigir la concurrencia de causas regladas por el ordenamiento para poder adoptarla, más allá de la exigencia de motivación de los actos administrativos dictados en ejercicio de potestades discrecionales, ex artículo 54 LPAC. Basta para su adopción que el tiempo de prestación de servicios no haya superado el breve lapso de tiempo en que se puede acordar, y que el empleado no haya superado con anterioridad un período de prueba con ocasión de un anterior nombramiento para las mismas funciones en el SMS (art. 27.2 LPE).

Señala la STSJ Aragón (Sala de lo Social), núm. 320/2005, de 25 de abril, que "el fundamento del período de prueba es hacer posible que cada uno de los contratantes conozca las condiciones y demás cualidades del otro, no sólo las aptitudes para el trabajo, sino también las personales, antes de que la relación laboral adquiera carácter de permanencia. La extinción en el período de prueba no precisa la alegación de causa, el motivo es indiferente, salvo que haya habido una discriminación de las prohibidas por el art. 14 CE o, en general, la violación de derechos fundamentales. Así el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias como las de 14 de julio y 3 de diciembre de 1987, y 6 de julio de 1990, ha mantenido que para rescindir el contrato de trabajo durante el período de prueba no se precisa, en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta. Por otra parte la extinción del período de prueba puede producirse en cualquier momento del mismo, y no requiere forma especial (SSTS de 6 de julio de 1990 y 5 de abril de 1991). La STS de 1 de octubre de 1990 habla de que, en efecto, la facultad de libre desistimiento que a ambas partes contratantes corresponde durante el período de prueba, cuando éste fuera válido y expresamente pactado, permite al empresario ejercer la misma, salvo, naturalmente, que tal ejercicio fuera abusivo u obedeciera a móvil discriminatorio".

Por el contrario, el cese del trabajador por falta de capacidad para su desempeño (art. 17.3, letra a, LPE) exige la previa acreditación de dicha falta de capacidad en la persona del trabajador, que le impide realizar con eficacia las funciones atribuidas a la plaza. Esta decisión, además, se rodea de garantías, en la medida en que exige oír al interesado y a los representantes del personal, a través de la Junta de Personal correspondiente.

El Proyecto pretende someter ambas decisiones a un mismo procedimiento contradictorio, lo que podría no ser operativo en relación con la revocación del nombramiento durante el período de prueba, dado que la fugacidad de algunos de estos lapsos de tiempo (los nombramientos por uno o pocos días son absolutamente normales en el SMS), podría determinar que, para cuando se pretendiera declarar la revocación, ya hubiera transcurrido el período de prueba, lo que impediría a la Administración revocar libremente el nombramiento.

Por ello, si bien no se advierte obstáculo legal para que la Administración sujete la revocación del nombramiento durante el período de prueba a un procedimiento contradictorio, toda vez que ello implica una mayor garantía para los derechos e intereses del trabajador afectado, quizás sería más oportuno mantener la diferencia de régimen entre la extinción de la relación de empleo durante el período de prueba y la que se produce por falta de capacidad para su desempeño, toda vez que la primera puede deberse a circunstancias diversas y ajenas a la capacidad del trabajador (por ejemplo, determinados hábitos tóxicos), o venir referidas a un concreto y específico puesto de trabajo (por ejemplo, falta de integración en el equipo de trabajo del centro o servicio de destino) y no a la idoneidad para desarrollar las funciones propias de la categoría u opción a que se refiera el nombramiento, por lo que no sería adecuado identificar de forma absoluta extinción del nombramiento durante el período de prueba y falta de capacidad para el desempeño de las funciones propias de la categoría estatutaria correspondiente.

Del mismo modo, cabría calificar de desproporcionado que, como consecuencia de la revocación del nombramiento durante el período de prueba por causa diferente a la de falta de capacidad para el desempeño de las funciones propias de la categoría, se impidiera al trabajador acceder a otros nombramientos temporales en la misma categoría o ámbito por plazo no superior a un año, como se prevé en el primer párrafo del nuevo apartado 6.

De aceptarse la sugerencia formulada, en el sentido de mantener la diferenciación entre las dos formas de extinción de la relación de empleo, nada impediría que una vez producida aquélla durante el período de prueba y si la motivación invocada fuera la falta de capacidad para el desempeño de las funciones propias de la opción o categoría correspondiente, se sometiera al trabajador al procedimiento descrito en el Proyecto, destinado a determinar su capacidad funcional.

c) En relación con el mismo apartado 6, debe advertirse que el artículo 17.3, letra a) LPE establece como trámite preceptivo el de oír a la Junta de Personal correspondiente, trámite que no puede ser desconocido por el Proyecto ni sustituido por el traslado del expediente a la Comisión Mixta prevista en el artículo 3 de la Orden objeto de modificación.

d) En el nuevo apartado 7, que introduce el artículo 10 del Proyecto, se prevé que, en aquellos supuestos en que la prestación laboral pueda poner en riesgo la salud de los pacientes, se podrá acordar la suspensión cautelar tanto de la prestación de servicios como de la disponibilidad para nuevos nombramientos del aspirante sometido al procedimiento de determinación de la capacidad funcional para el desempeño del puesto.

En primer lugar, ha de precisarse que la naturaleza de esta medida no es sancionadora, sino meramente cautelar, en orden a evitar riesgos en la salud de los pacientes mientras se decide sobre la capacidad funcional del interesado. Así lo señala expresamente la STSJ Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 1173/2012, de 24 de octubre, según la cual "dicha medida no tiene carácter sancionador sino de garantía de idoneidad de los llamados a la prestación de los servicios", por lo que no le son de aplicación los principios de la potestad sancionadora, sino el régimen general de las medidas cautelares contenido en el artículo 72 LPAC.

Sobre esta medida, la misma Sala en una sentencia anterior, la 45/2001, de 24 de enero, dirá que "la exclusión provisional de llamamientos es una medida provisional y cautelar que, (...), es lógica en tanto se sustancia el procedimiento pues no sería racional continuar suscribiendo contratos temporales (esa sería la consecuencia en caso de no suspender provisionalmente los llamamientos) con quien tiene puesta en cuestión su preparación para desempeñar el trabajo. Piénsese que si legalmente se prevé la suspensión provisional de funciones respecto a quien ha demostrado previamente su capacidad y preparación para el ejercicio de la función que se le encomienda en un centro sanitario público mediante la superación de unas pruebas selectivas, mucho más lógico será que pueda acordarse la exclusión provisional del llamamiento para una contratación temporal respecto a quien no lo ha acreditado más que por la titulación genérica (...) no se trata tanto de la imposición de una sanción como de que para merecer la continuación de la inclusión en la lista de vinculaciones temporales del Sergas ha de haberse acreditado la previa competencia profesional y el cumplimiento de todos los deberes específicos de quien lo pretende, imprescindible para el ejercicio de su función en una institución sanitaria pública en la que se prestan unos servicios que afectan a la salud de los ciudadanos que la Administración ha de garantizar".

Ahora bien, cuando la suspensión afecte a personal que esté desempeñando un puesto de trabajo y aunque la medida cautelar en cuestión no constituya una sanción disciplinaria, ello no excluye que pudieran aplicarse las garantías de percepciones económicas (retribuciones básicas) y límite de duración (seis meses) que el régimen estatutario prevé para la suspensión provisional de funciones propia de los expedientes disciplinarios, situación con la que la medida en cuestión guarda evidentes similitudes en cuanto a la privación de las funciones propias del nombramiento y en su carácter cautelar y meramente temporal, mientras se alcanza una decisión administrativa definitiva (sancionadora en un caso, de idoneidad para el desempeño del puesto, en otra), conforme a la configuración que de aquélla establece el artículo 84.3 LPE y el artículo 75 EM. Se limitarían de esta forma los efectos perjudiciales para el personal afectado por la suspensión que estuviera desempeñando un puesto de trabajo, máxime si la resolución del procedimiento de determinación de idoneidad se prolonga en el tiempo.

Se prevé, por otra parte, que si el expediente no concluye con la exclusión temporal del trabajador de la bolsa de trabajo, tendrá derecho al cobro de las cantidades que hubiera dejado de percibir en el período en que permaneció suspendido el nombramiento. Del mismo modo, debería establecerse que en este supuesto, el tiempo de la suspensión se compute al trabajador como de servicio efectivo, para limitar al máximo los perjuicios que la medida cautelar le pudo generar, una vez acreditado que el interesado tenía la capacidad funcional necesaria para el desempeño del puesto.

e) El artículo 10 del Proyecto también introduce un nuevo apartado 8 en el artículo 16 de la Orden de selección del personal estatutario temporal, en el que se regulan los llamamientos posteriores al aspirante, una vez cumplido el plazo de suspensión.

La primera determinación a realizar habría de ser precisar a qué plazo de suspensión se refiere, pues en la medida en que se ubica inmediatamente después del apartado 7, en el que se regula la suspensión cautelar en los supuestos de riesgo para la salud de los pacientes, podría interpretarse que el apartado 8 únicamente se refiere a este tipo de suspensión cautelar. Pero, de ser así, no debería aludirse al plazo de suspensión, meramente cautelar, sino a la resolución del procedimiento de idoneidad, en el que ya se habría determinado la capacidad o no del aspirante para el desempeño del trabajo propio de la categoría u opción correspondiente. De finalizar el procedimiento con declaración de que reunía dicha capacidad, no tendría sentido someterle a una nueva prueba de aptitud para los nuevos nombramientos.

Por ello, cabe considerar que el plazo de suspensión a que alude el apartado 8 se refiere a la limitación que el apartado 6 establece para el interesado que hubiera visto revocado su nombramiento por no superar el período de prueba o por falta de capacidad, de acceder a nuevos nombramientos durante un plazo no superior a un año.

Por otra parte, la redacción del primer párrafo del nuevo apartado 8 no es acertada, pues parece establecer como condición para volver a estar disponible en la bolsa de trabajo, la de superar un período de prestación de servicios con evaluación favorable. Pero, adviértase que para poder prestar servicios, sería necesario que previamente estuviera disponible en la bolsa, pues de lo contrario no sería posible ofrecerle el nombramiento durante cuyo desempeño se le evaluaría. Para evitar este obstáculo bastaría con suprimir la expresión "para ello," tras el punto y seguido. Por otra parte, debería incluirse el verbo en la oración "en el primer nombramiento para el que (sea) llamado". De esta forma, una vez superado el plazo de suspensión, el interesado puse solicitar a la Administración que se le declare de nuevo disponible para nuevos nombramientos en la bolsa y, en el primer llamamiento que se le ofrezca, deberá obtener una evaluación favorable.

- Artículo 12. Modificación del apartado de méritos académicos de diversos baremos.

a) En la valoración del doctorado se otorga idéntica puntuación (18 puntos) a las tesis doctorales calificadas con sobresaliente o "cum laude". Dada la especial consideración de mérito que conlleva la mención "cum laude", podría valorarse la oportunidad de traducir ese plus valorativo en una diferenciación en la puntuación otorgable en los baremos a las tesis doctorales calificadas con sobresaliente y a las que, además, merecieron la aludida mención especial. Y es que, si bien en la normativa reguladora del doctorado previa al año 1998, la mención cum laude se otorgaba para distinguir la excelencia de unas tesis doctorales que sólo podían ser calificadas de "apto" y "no apto", a partir de la indicada fecha y en la actualidad (art. 14 del Real Decreto 99/2011, de 28 de enero, por el que se regulan las enseñanzas oficiales de doctorado), la mención de cum laude sólo puede otorgarse por el tribunal evaluador a las tesis calificadas con sobresaliente.

b) En relación con los títulos de Máster, resulta innecesaria la indicación "que guarden relación con las funciones correspondientes al puesto a cubrir", pues ya el artículo 6.2, letra c) de la Orden que se pretende modificar, establece que sólo serán puntuables aquellas titulaciones académicas que tengan relación con los puestos de trabajo convocados, constituyendo así un criterio general de aplicación a todos los baremos de méritos.

- Artículo 14. Modificación del baremo de méritos de la categoría de Técnico Auxiliar Sanitario.

La modificación operada establece una diferenciación en el apartado "Méritos Profesionales" de la bolsa de trabajo de Técnicos en Emergencias Sanitarias, entre los que serán valorables para la selección de conductores de ambulancias y los que lo serán para el reclutamiento de telefonistas.

En los respectivos apartados B2 de los baremos de conductores y telefonistas se alude a las "categorías" de conductor y de telefonista, cuando lo cierto es que éstas no constituyen en rigor categorías, sino meras opciones de la categoría de Técnico Auxiliar Sanitario, conforme a lo dispuesto en el Decreto 119/2002, de 4 de octubre, por el que se configuran las opciones correspondientes a las categorías del personal estatutario del SMS. Procede, en consecuencia sustituir el término categoría por el de opción.

- Artículo 15. Valoración de los servicios prestados en entes que, formando parte del sector público, no tengan la naturaleza de Administración Pública en sentido estricto.

Con este precepto se valoran los servicios prestados en fundaciones públicas, sociedades de capital total o mayoritariamente públicas, consorcios, y demás tipología de entes que, formando parte del sector público, no son Administración General, organismos autónomos ni entes públicos empresariales.

A tales servicios y en atención a la naturaleza mixta público-privada de los entes empleadores, se les otorga una puntuación intermedia entre la que se prevé para los servicios prestados a la Administración y aquellos que se han realizado en empresas privadas.

La atribución de puntuación diversa en función de la naturaleza del ente empleador ha sido sancionada por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de mayo de 2013, según la cual "es aceptable que no sean equiparables los servicios prestados, aún en una misma categoría profesional, en un centro sanitario público del Sistema Nacional de Salud y en un centro privado, aunque sea concertado, pues amén de que de hecho pueden diferir los protocolos de prestación de dichos servicios, horarios, régimen e incluso el sistema posible de incompatibilidades, cabe establecer diferencias que primen en cierta medida los prestados en los primeros", si bien con el límite de otorgar un peso específico a dicha valoración que, en relación con el resto de los méritos valorables, no prime de forma tan absoluta tales servicios que impida al resto de potenciales aspirantes, que no hayan servido en centros públicos, resultar seleccionados, pues ello conllevaría una discriminación no compatible con el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas consagrado por el artículo 23.2 CE.

A la luz de la redacción propuesta, dicho límite se cumple, pues lo que se pretende es fijar en el baremo, de forma ponderada, una puntuación atribuible al personal que haya prestado servicios en este tipo de entes, cuya falta de previsión expresa genera importantes dudas interpretativas en la actuación de las comisiones de valoración, al tener que decidir si tales entes son Administración Pública o no, acudiendo ante la ausencia de regulación propia, a la normativa sobre servicios previos a la Administración a efectos del cómputo de la antigüedad para el pago de trienios, lo que ha dado lugar a numerosos conflictos y reclamaciones, ejemplo de lo cual puede ser la STSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, nº 622/2011, de 24 de junio, sobre la valoración en la fase de concurso de un procedimiento selectivo, de los servicios prestados a la hoy extinta Sociedad Regional de Recaudación.

Admitida la posibilidad de esta discriminación valorativa en atención a la naturaleza del ente empleador, ha de señalarse una eventual incoherencia en la regulación concreta que propone el texto sometido a consulta. Y es que, el artículo 15 del Proyecto prevé que el apartado que plasma la valoración de los servicios prestados a los entes del sector público, se adicione también al baremo de la categoría Técnico Auxiliar Sanitario/opción Emergencias Sanitarias, siendo así que los baremos para esta opción, referidos a los puestos de conductor de ambulancias y telefonista, ya incorporan, por mandato del artículo 14 del Proyecto, sendos apartados B7, en los que se regula la valoración de la experiencia en dichos entes, con una puntuación máxima a obtener por este mérito profesional (78 puntos) diferente de la que se prevé en el apartado genérico del artículo 15 (77 puntos).

Desconoce el Consejo Jurídico si la bolsa de trabajo de la opción Emergencias Sanitarias se utiliza para cubrir puestos de trabajo diferentes a los de conductor de ambulancias del SUAP y de UME y telefonista del CCU (Centro de Coordinación de Urgencias), pero, si no es así, bastaría con excluir dicha opción de la enumeración contenida en el artículo 15. De existir otros puestos diferentes a proveer por los integrantes de dicha bolsa, debería incorporarse una salvaguarda expresa de la aplicabilidad de la norma específica para conductores y telefonistas.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La Comunidad Autónoma cuenta con competencia material para la aprobación de la futura Orden, estando habilitada la Consejera de Sanidad y Política Social para dictarla por disposición expresa de la LPE.

SEGUNDA.- El procedimiento de elaboración reglamentaria se ha ajustado a las normas rituarias establecidas al efecto, salvo en lo relativo al contenido del informe de impacto por razón de género (Consideración Tercera de este Dictamen), sin que se adviertan carencias esenciales en la tramitación del Proyecto.

TERCERA.- Son observaciones de carácter esencial, a los efectos prevenidos en el artículo 61.3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15%1998, de 2 de abril, las relativas a los siguientes preceptos:

- Artículo 1.2 (Consideración Cuarta).

- Artículo 8, en relación con el nuevo artículo 15 ter, apartados 1, sobre la definición de persona con discapacidad, y 3 sobre la exigencia de presentar el documento oficial acreditativo de ostentar la condición de persona con discapacidad (Consideración Sexta, I).

- Artículo 9, en la modificación del artículo 16.1, letra g) de la Orden vigente (Consideración Séptima).

- Artículo 10, que introduce un nuevo apartado 4 en el artículo 16, en relación con el derecho de la aspirante a ocupar el puesto al que renunció por causas relacionadas con la maternidad, si aquél siguiera vigente (Consideración Sexta, II).

CUARTA.- El resto de observaciones, de incorporarse al Proyecto, contribuirían a su mejora técnica y mayor coherencia interna.

No obstante, V.E. resolverá.