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Dictamen nº 131/2014
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de mayo de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Totana, mediante oficio registrado el día 7 de abril de 2014, sobre consulta facultativa relativa a situación administrativa de un funcionario de carrera de la Corporación nombrado Concejal de la misma (expte. 98/14), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 2014, la Alcaldesa-Presidente del Ayuntamiento de Totana formula consulta facultativa al Consejo Jurídico en los siguientes términos literales:
"Un funcionario de carrera de este Ayuntamiento es elegido cargo electo (concejal de la misma corporación), dado que la adquisición de la condición de concejal es de la oposición y no va a percibir ningún tipo de retribución, por el ejercicio de su cargo, ni va a tener dedicación exclusiva.
¿Habría que declararlo en la situación administrativa de servicios especiales conforme establece la Ley 5/1985, de 9 de junio, del Régimen Electoral General? O ¿al no percibir retribución por el ejercicio de su cargo ni hacerlo con dedicación exclusiva debe permanecer en el servicio activo, conforme establece la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público?".
SEGUNDO.- X, Concejal del Ayuntamiento de Totana, solicita audiencia ante el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, que se hace efectiva el 24 de abril, presentando escrito en el que manifiesta tener interés en la consulta formulada por el Ayuntamiento, al considerar que es el único Concejal de la Corporación municipal en quien concurren los supuestos planteados en aquélla.
Manifiesta x que en la resolución de la consulta habrían de considerarse no sólo las dos leyes allí invocadas, sino también los artículos 74 de la Ley de Bases de Régimen Local y 46 del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo, entiende que la consulta debería plantearse otros interrogantes, a saber, si un ciudadano no puede ser concejal por no ser miembro de la mayoría política en la Corporación o no gozar de las simpatías de los funcionarios municipales, así como si ser concejal conlleva perder todos los derechos laborales, profesionales y sociales si no pertenece al partido gobernante.
Relata, asimismo, su trayectoria profesional y política en el Ayuntamiento consultante, con el que sostiene dos litigios en relación con la situación administrativa en la que fue declarado en el año 2005 (excedencia voluntaria por interés particular), cuando prestaba servicios en la empresa concesionaria del servicio de abastecimiento de aguas del Municipio, el primero, y sobre la amortización de su puesto de trabajo en la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento, lo que le impide reingresar al servicio activo.
TERCERO.- Con fecha 30 de abril x amplía sus alegaciones mediante la presentación de un nuevo escrito en el que, en síntesis, viene a señalar que en junio de 2007 el Ayuntamiento dio un trato diferente a un supuesto similar al suyo, siendo declarado en excedencia forzosa un funcionario municipal elegido concejal de la oposición y que no disfrutaba de dedicación exclusiva al Ayuntamiento.
Adjunta documentación acreditativa de la resolución de la Alcaldía por la que se declara el pase a la situación de servicios especiales a un funcionario elegido Concejal.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.
De conformidad con el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, procede emitir Dictamen facultativo, al haber sido formulada consulta por la Alcaldesa de un Ayuntamiento de la Región sobre un asunto que no tiene cabida entre los enumerados en el artículo 12 de la misma Ley.
En las consultas facultativas es el órgano que la formula el que debe precisar la cuestión a resolver y sobre la que aquélla versa, condicionando así la actuación del Consejo Jurídico, que habrá de responder a los interrogantes planteados. En relación con la que motiva el presente Dictamen, los abstractos términos en que se formula la consulta determinan que el pronunciamiento de este Órgano Consultivo haya de ser igualmente genérico, sin entrar a considerar situaciones particulares, que, además, se encuentran ya sometidas a la jurisdicción competente.
En cualquier caso, ha de ponerse de manifiesto que la consulta no se ajusta plenamente a la situación del Concejal personado ante el Consejo Jurídico, dado que, según se infiere del relato contenido en el escrito presentado ante éste, se encontraría en la actualidad, y sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento contencioso por él entablado, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular, mientras que la consulta fija como situación de partida del Concejal electo la de servicio activo, que es distinta de aquélla.
SEGUNDA.- Formulación de la consulta.
El artículo 46 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, establece los requisitos que han de reunir las consultas que se formulen ante este Órgano.
A la luz de dicho precepto y en términos generales, puede afirmarse que la consulta cumple con el requisito material de concretar con precisión sus términos, si bien plantea una cuestión que no se compadece con la posición institucional y la superior función consultiva que corresponden al Consejo Jurídico, apreciando que el destinatario natural de la consulta debería haber sido el Servicio de Asesoramiento de las Corporaciones Locales adscrito a la Dirección General de Administración Local y Relaciones Institucionales de la Consejería de Presidencia y Empleo.
Por otra parte, la total ausencia de documentación anexa a la consulta determina que el presente Dictamen se emita de forma genérica, en coherencia con los términos de aquélla y la limitación de los elementos de juicio en que se basa, entre los que reviste especial trascendencia y relevancia la omisión de un informe del Secretario de la Corporación, que como órgano superior encargado de la asistencia jurídica de la misma, identificara con precisión qué dudas surgidas del análisis estrictamente jurídico de la normativa aplicable motiva la consulta a este Órgano Consultivo.
TERCERA.- Sobre la cuestión sometida a consulta.
De conformidad con el artículo 73.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, la determinación del número de miembros de las Corporaciones Locales, el procedimiento para su elección, la duración de su mandato y los supuestos de inelegibilidad e incompatibilidad se regularán en la legislación electoral.
La remisión a dicha normativa ha de entenderse referida a la Ley Orgánica 5/1985, de 9 de junio, de Régimen Electoral General (LOREG), cuyo artículo 178.2, letra b) establece la incompatibilidad entre las condiciones de Concejal y de funcionario de la misma Corporación Local, de modo que, cuando se produzca dicha situación de incompatibilidad los afectados deberán optar entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, dé origen a la referida incompatibilidad (art. 178.3 LOREG), previendo como norma específica para el supuesto del apartado 2, letra b) que el funcionario que optare por el cargo de Concejal pasará a la situación de servicios especiales.
Las incompatibilidades a que hace referencia la indicada Ley Orgánica van unidas a la vertiente representativa de los cargos electos, y tienen, en consecuencia, una naturaleza política, orientadas a garantizar el cumplimiento objetivo, neutral e imparcial de las funciones públicas que son propias de aquéllos. Señala el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 3ª, de 10 de junio de 1988, que estas incompatibilidades no tienen su origen en la legislación funcionarial, sino que su trascendencia es política, debiendo prevalecer la perspectiva electoral sobre la funcionarial. En cualquier caso, también el artículo 74 LBRL y de forma congruente con las previsiones del artículo 178.2, letra b) LOREG, dispone que los funcionarios de la propia Corporación para la que han resultado elegidos quedan en la situación de servicios especiales durante el tiempo en que ejercen el cargo público representativo.
Además, siendo el Concejal electo funcionario de la propia Corporación, resulta irrelevante que el desempeño del cargo lo realice con dedicación exclusiva y retribuida o con mera dedicación parcial, pues en todo caso se produce la incompatibilidad fijada por el artículo 178.2, b) LOREG, que no distingue entre ambos supuestos. En el mismo sentido se expresa la STS, 3ª, de 23 de abril de 1993, cuando señala que "si se considerase -como nos propone el apelante en estricta aplicación del art. 29.2.h) de la Ley 30/1984, de 2 agosto, y del art. 6 ap. h) del Real Decreto 730/1986 -que sólo los funcionarios que desempeñan cargos electivos y de dedicación exclusiva en las Corporaciones Locales deben pasar a la situación de servicios especiales, se estaría contemplando la situación normal de cualquier Concejal (art. 74.1.b] de la Ley 7/1985), que puede -respetando la legislación general en materia de incompatibilidades- simultanear la concejalía con su puesto de origen, salvo que aquélla le exija una dedicación incompatible con él. Pero el caso del apelante es distinto por incurrir en una incompatibilidad específica con la condición de Concejal que, en forma clara y terminante, establece el art. 178.2.b) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 junio, de régimen electoral general al incompatibilizar a los funcionarios o restante personal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él»".
De forma más clara, si cabe, se expresa la misma Sala en una sentencia anterior, de 5 de octubre de 1992, cuando señala que "Del análisis de estas dos últimas normas legales (art. 74.1 LBRL y 178.2, letra b, LOREG) claramente se desprende la existencia de dos situaciones jurídicamente diferenciadas según que el Concejal elegido fuera funcionario de la misma Corporación o lo fuera de otra Administración distinta; en el segundo de los supuestos descritos, la incompatibilidad y el correspondiente pase a la situación de servicios especiales sólo se produce cuando desempeñe en la Corporación para la que han sido elegidos un cargo retribuido y dedicación exclusiva, por el contrario, si el Concejal elegido es funcionario de la propia Corporación el pase a la situación de servicios especiales debe producirse a consecuencia de haber sido elegido Concejal y ser miembro de la Corporación local, no requiriéndose, por tanto, el desempeño en la Corporación para la que ha sido elegido de un cargo retribuido y de dedicación exclusiva. El diferente alcance de la incompatibilidad con el cargo de Concejal según que el afectado sea funcionario de la propia Corporación o de otras Administraciones públicas, amparado en la objetividad e imparcialidad garantizadas por el art. 103 de la Constitución, aparece asimismo convalidado por el ya citado art. 178 de la Ley Electoral; de él se desprende que la situación de funcionario en activo del Ayuntamiento es incompatible con la condición de Concejal del mismo Ayuntamiento, siendo irrelevante a estos efectos que el cargo de Concejal sea o no retribuido y se desempeñe o no en régimen de dedicación exclusiva. Por ello, el ap. 3 del art. 178 de la Ley Electoral establece para los incursos en esta causa de incompatibilidad el deber de optar entre la renuncia a la condición de concejal o el abandono de la situación de funcionario en activo de la corporación".
Desde luego que, en el caso de un Concejal sin dedicación exclusiva, la aplicación de esta incompatibilidad puede resultar especialmente gravosa, toda vez que su pase a la situación de servicios especiales determinará su cese en la percepción de las retribuciones propias del puesto de trabajo funcionarial que hasta ese momento venía desempeñando. No obstante, la jurisprudencia es clara al señalar que el pase a la situación de servicios especiales no conlleva el derecho del funcionario-Concejal a una retribución como cargo electo, más allá de las percepciones económicas que éste lleve aparejado por decisión de los órganos de gobierno de la Corporación. En este sentido, la ya aludida STS, 3ª, de 5 de octubre de 1992, precisa que "los recurrentes optaron por mantener la condición de Concejal, lo que conllevaba el abandono de la situación de funcionario en activo del Ayuntamiento y su pase a la situación de servicio especial, pero de ahí no puede derivarse que sólo por ello tuvieran derecho al desempeño del cargo en régimen de dedicación exclusiva y a las retribuciones a ello inherentes; el pase de un funcionario a la situación de servicios especiales impide que siga percibiendo las retribuciones que le corresponderían como funcionario en activo, pero no da derecho, por sí solo, a la percepción de las retribuciones correspondientes a la situación que ha desencadenado su pase a servicios especiales; su derecho a la percepción de tales retribuciones sólo nacerá si desempeña efectivamente tal cargo y en la medida en que el desempeño del expresado cargo tenga asignado algún tipo de retribución; pero tal retribución puede faltar, como claramente se desprende de la lista del art. 29 de la Ley 30/1984. El legislador garantiza al funcionario que pasa a la situación de servicios especiales el derecho a la reserva de plaza y destino que ocupasen así como el cómputo del tiempo que permanezcan en tal servicio a efectos de ascensos, trienios y derechos pasivos, pero no garantiza, por sí solo, el derecho a percibir retribución alguna".
En consecuencia y en respuesta a la cuestión formulada en la consulta, si un funcionario de la Corporación resulta elegido como Concejal del mismo Ayuntamiento, deberá optar bien por la permanencia en servicio activo con renuncia al cargo electo, o bien por el desempeño de dicho cargo, lo que determinará su pase a la situación funcionarial de servicios especiales, con las consecuencias de todo orden anudadas a tal situación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Si un funcionario de la Corporación resulta elegido como Concejal del mismo Ayuntamiento, deberá optar bien por la permanencia en servicio activo con renuncia al cargo electo, o bien por el desempeño de dicho cargo, lo que determinará su pase a la situación funcionarial de servicios especiales, con las consecuencias de todo orden anudadas a tal situación.
No obstante, V.S. resolverá.
