Dictamen nº 320/2014

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de noviembre de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 11 de febrero de 2014, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otra, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 51/14), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 23 de septiembre de 2011, x y su hijo, x, ambos mayores de edad, presentan un escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al Servicio Murciano de Salud (SMS) en el que, en síntesis, expresan lo que sigue.

La x, embarazada de treinta y nueve semanas, ingresó el 7 de febrero de 1993, en el hospital Virgen del Castillo, de Yecla, por inicio de dinámica de parto con presentación podálica, segundo plano para parto estimulado. A pesar de que el parto fue de nalgas, dice la reclamante que el servicio de Ginecología del citado hospital decidió, sin consultarle, practicar un parto vaginal en vez de una cesárea, pese a que se estaba produciendo "anoxia feto-neonatal", según se recoge en el informe relativo al parto que se adjunta. Inicialmente se procedió a la extracción del feto mediante la denominada maniobra de Rojas, hasta conseguir la extracción de los hombros y brazos y, tras tres intentos fallidos de extracción de la cabeza mediante la maniobra de Mariceau, se procedió a la extracción mediante fórceps. El niño, x, nació con un apgar de 3/6, requirió ingreso en incubadora con oxígeno e intubación oro-traqueal y ventilación manual.

Añaden que con el trascurso del tiempo se manifestaron en el menor una serie de secuelas derivadas del sufrimiento fetal sufrido en el parto, por las que inicialmente el ISSORM le reconoció, el 3 de octubre de 1997, una minusvalía del 19%, derivada de un "retraso madurativo por etiología de sufrimiento fetal" y, posteriormente, el IMAS, el 6 de mayo de 2011, le reconoció una discapacidad del 35 %. Se adjuntan copias de ambas resoluciones administrativas (folios 11 a 13).

También se une un informe emitido por el Dr. x, del Centro --, de fecha 5 de marzo de 2001, (folios 14 a 15), en el que se describen alguna de las secuelas que se manifestaron durante el crecimiento del menor, como la dificultad de percibir y comprender relaciones sociales y tareas secuenciadas, así como otras que le incapacitaban para progresar dentro del currículo de la Educación Primaria. El estudio realizado incluyó un test de inteligencia (WISC-R), con el resultado de coeficiente intelectual de 61 (bajo).

Se mantiene en la reclamación que en la fecha de su interposición las secuelas (retraso y patologías mentales) de x evolucionando, aunque, según un informe del Dr. x, que también se adjunta, probablemente devendrían en crónicas.

Por otro lado, indican que en el informe clínico emitido tras el parto, del que se adjunta copia, se hacía constar que la parturienta ingresó desde paritorio por "anoxia feto-neonatal moderada". Por tanto el Servicio de Ginecología conocía que el parto sería complicado, con sufrimiento fetal y colocación de nalgas, pese a lo cual decidió proseguirlo de forma vaginal sin informar a la madre sobre la técnica a utilizar durante su trascurso y sin solicitar su consentimiento para en su caso finalizarlo mediante cesárea o bien por vía vaginal.

En opinión de los reclamantes los hechos descritos evidencian la existencia de una clara relación causal entre la decisión médica de finalizar el parto por vía vaginal en vez de por cesárea, a lo que cabría añadir  la falta de consentimiento informado de la madre, y las lesiones que presentaba el recién nacido, lo que, a su juicio, supuso un mal funcionamiento de un servicio público.

Exponen que no se cuantifica aún la indemnización reclamada, por no haberse estabilizado aún las secuelas de x.

Solicitan como medios de prueba las historias clínicas de ambos reclamantes, a cuyo efecto deberán ser recabadas por el órgano instructor al hospital Virgen del Castillo, de Yecla.

SEGUNDO.- Por el Director Gerente del SMS se dictó resolución de admisión a trámite de la reclamación, lo que fue notificado a las partes interesadas.

Asimismo, se solicitó al hospital Virgen del Catillo copia de la historia clínica de los reclamantes, así como informes de los facultativos que los atendieron.

TERCERO.- Por el citado hospital se remiten las historias clínicas solicitadas.

- De la correspondiente a la madre, resulta conveniente señalar el informe clínico de alta de 9 de marzo de 1993, del siguiente tenor:

"Ocho controles prenatales, analíticas normales salvo que se aísla estreptococo 8 hemolítico durante la gestación. Ecografías normales, presentación podálica. Ingresa a la 39 semana por inicio de dinámica en presentación podálica segundo plano, dilatación 2 cms., conjugado verdadero 12 cm. Parto estimulado y extracción del feto mediante maniobra de Rojas hasta los hombros y brazos. Tres intentos fallidos de extracción de la cabeza mediante maniobra de Mariceu. Por retención de cabeza última se aplica Fórceps saliendo a la primera tracción. Hora de nacimiento las 15 h. 40 m. Del día 7 de febrero de 1993, sexo varón, 3.400 grs de peso y Apgar 3/6. Recién nacido precisa intubación y tras extubación tiene llanto espontáneo, pasando a Servicio de Pediatría. Puerperio de evolución normal".  En el apartado destinado a recoger el diagnóstico figura el de "parto de nalgas con fórceps".

- De la de x, cabe destacar la siguiente documentación:

1) Informe clínico de alta del Servicio de Pediatría, Sección de Neonatología, de 11 de febrero de 1993 (folio 107), en el que, tras hacer constar los antecedentes del menor, se indica el siguiente diagnóstico: "recién nacido a término de peso adecuado, anoxia-feto neonatal moderada".

2) Informe emitido por Neuropediatra privado, cuando el niño contaba con tres meses de edad (folio 143), en el que se indica que "el síndrome hipotónico-axial que se detecta puede estar motivado por sus antecedentes de hipoxia-isquemia neonatal, no obstante y a la vista de la evolución y estado actual del paciente, cabe esperar un excelente pronóstico, sin secuelas significativas".

3) Informe clínico de consultas externas del Servicio de Pediatría, cuando el menor contaba con cuatro años de edad, cuyo juicio diagnóstico es de "movimientos de tipo mio-clónico".

4) Informe emitido por Neurometrics el 2 de diciembre de 2010, cuando x contaba con 17 años de edad, en el que se concluye que el paciente no presentaba problemas sensoriales, aunque a nivel ejecutivo manifestaba problemas para dirigir la atención y sostenerla, así como para organizarse y para gestionar los tiempos y las tareas (folios 152 y siguientes).

5) Informe del Servicio de Neurología del hospital Virgen del Castillo, de 4 de marzo de 2011, en el que se señala que "el paciente ha sido valorado en el C.S.M. y en -- donde se la ha realizado un estudio EG con estímulos cognitivos. Se le ha diagnosticado de TDAH y se ha iniciado tratamiento con Atomoxetina con buena tolerancia". Concluye con el diagnóstico principal de encefalopatía no progresiva y TDAH.

CUARTO.- Por los reclamantes se presenta escrito en el que afirman que, según se desprende de los informes emitidos por un doctor en psiquiatría (folio 230) y otro por un especialista en valoración del daño (folio 231), las secuelas de x han de considerarse estabilizadas el día 2 de febrero de 2012 y valoradas, según detalle que se contienen al folio 229 del expediente, en 184.284,01.

QUINTO.- Obra en el expediente, aportado por la compañía aseguradora del SMS, un Dictamen médico realizado por una especialista en Obstetricia y Ginecología y otro en Anatomía Patológica, sobre el contenido de la reclamación, en el que, tras relatar el objeto de la misma y formular las oportunas consideraciones médicas, se rebaten razonadamente las imputaciones de mala praxis expresadas en la reclamación, concluyendo lo siguiente:

"No existen en el momento actual grandes contraindicaciones para terminar el embarazo de un feto en presentación podálica por vía vaginal (a excepción del peso fetal excesivo, malposición de la cabeza, desproporción pélvica...).

Se debe informar adecuadamente a la gestante de los riesgos y beneficios de la vía vaginal en el parto con feto a término en presentación podálica, así como de los beneficios y los riesgos a corto y largo plazo de la cesárea electiva.

No se aporta documentación esencial para el análisis del caso (partograma, valoración ecográfica de la paciente al ingreso, protocolo de actuación en el expulsivo, documento en el que se recoja el consentimiento de la madre para la vía vaginal).

Suponiendo que se hayan cumplido todos los requerimientos exigidos por la SEGO más arriba recogidos no hay por qué pensar que se ha cometido una mala praxis.

Faltan también en la documentación los datos analíticos referentes al pH fetal al nacimiento, que podrían demostrar si realmente existió una asfixia neonatal que pudiera haber sido la responsable de los trastornos que actualmente tiene el niño, trastorno que por otro lado aparece también en niños sin antecedente alguno de partos traumáticos".

Completada la historia con la documentación a la que se refiere el citado dictamen, se emite un denominado "anexo", por el que se añaden las siguientes consideraciones:

"En el caso que nos ocupa tal y como hemos podido comprobar en los datos de ingreso de la paciente y en su correspondiente partograma se tomaron las medidas oportunas para valorar las dimensiones de la pelvis: consta la realización de pelvimetria, aunque tal y como se establece en los protocolos arriba expuestos ésta no es necesaria; lo que indica una adecuada proporción entre la pelvis materna y las dimensiones fetales es la adecuada progresión del parto, lo cual se demuestra en el partograma de la paciente, ya que la dilatación se desarrolló en un tiempo adecuado para las características de la paciente.

Consta en el protocolo del parto las maniobras empleadas para la extracción de la cabeza fetal y cómo, fallando todas ellas, el ginecólogo se vio obligado a practicar un fórceps en cabeza última, consiguiendo el nacimiento del recién nacido por vía vaginal; el tiempo empleado en dichas prácticas queda recogido también en dicho documento, no más allá de dos-tres minutos.

Revisando por tanto la nueva documentación clínica aportada vemos que se han cumplido todos los requerimientos exigidos por la SEGO más arriba recogidos por lo que no hay por qué pensar que se ha cometido una mala praxis; gracias a la pericia del ginecólogo asistente se consiguió la extracción del feto, a pesar de la dificultad para la salida de la cabeza, complicación muy grave y en ocasiones mortal que puede acaecer en este tipo de partos, y que cuando aparece hace imposible ya la realización de una cesárea".

SEXTO.- Otorgado trámite de audiencia a los reclamantes, éstos comparecen poniendo de manifiesto su oposición al informe pericial de la aseguradora, para lo que rebaten uno a uno los argumentos utilizados por los médicos informantes (folios 254 y siguientes).

SÉPTIMO.- Consta acreditado en el expediente que los interesados han formulado recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación, lo que ha dado lugar a la incoación del Procedimiento Ordinario 716/2012, que se sustancia ante el Tribunal Superior de Justicia en la Región de Murcia.

OCTAVO.- Solicitado informe a la Inspección Médica de la Consejería consultante, fue emitido el 3 de junio de 2013, en el que, tras formular las consideraciones médicas que se estimaron pertinentes, se concluye del siguiente modo:

"1. Como se puede ver en la literatura médica y en los protocolos revisados de la SEGO 2011, no existe en la actualidad grandes contraindicaciones para la terminación del embarazo de un feto en presentación de nalgas puras o completas por vía vaginal a excepción del peso fetal excesivo, cuello fetal hiperextendido, pelvis inadecuada,... etc.

2. La gestante en este caso, pasa a paritorio sin datos de sufrimiento fetal, con adecuada progresión de parto, dilatación completa y sin criterios para la realización de una cesárea electiva.

3. El mejor indicador de una apropiada proporción feto-pélvica es el adecuado progreso del parto (los protocolos más recientes confían principalmente en la valoración clínica de la pelvis materna para permitir un parto vaginal (NE=IV).

4. Según Protocolos de la SEGO: 'La mujer debe ser informada que el parto vaginal de un feto único a término en presentación podálica, es una opción razonable en un hospital que disponga de un protocolo específico tanto para la selección de las candidatas, como para el control y atención del parto'.

5. En el año 1993, no había sido publicada la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación... Por lo que no se habían editado protocolos de consentimiento informado para las diferentes técnicas y procedimientos.

6. Por otro lado, según informe de Neuropediatra privado (Folio 143), el padre presenta como  antecedentes personales tortícolis congénita y parálisis braquial obstétrica, tras parto podálico y  distocia de cabeza. Con estos antecedentes familiares, resulta extraño alegar un desconocimiento de los riesgos que implica una presentación podálica o de nalgas y el no haber comentado con el facultativo sus antecedentes y las posibles vías del parto (vía vaginal o cesárea).

7. Referente a los criterios para definir que un episodio agudo intraparto es suficiente para causar parálisis cerebral. Este caso, sólo cumple un criterio (hipotonía generalizada) de los 4 criterios esenciales que deben encontrarse juntos para definir que un episodio agudo intraparto es suficiente para causar parálisis cerebral (ACOG). Tampoco, cumple los otros cinco criterios no esenciales. Por lo que, no se podría concluir que el episodio agudo intraparto es suficiente para causar las alteraciones neurológicas del paciente (Coeficiente intelectual bajo o TDHA).

8. En aquellos casos en que no se cumplan los 4 criterios esenciales, de relación entre asfixia perinatal y secuelas neurológicas, no se puede asegurar la relación causa-efecto (que el déficit neurológico haya sido causado por la hipoxia/acidemia).

9. El antecedente de hipoxia perinatal queda reflejado como dato existente en la historia clínica neonatológica, pero no se podría concluir una relación causa-efecto entre dicho antecedente y los juicios diagnósticos emitidos en el informe neurológico.

10. En este caso, no queda demostrado que el daño de la reclamación (inteligencia baja y alteración de la conducta) estén relacionados con anoxia perinatal.

Se concluye: Que revisada la documentación clínica aportada y según protocolos de la SEGO, no hay indicios para pensar que se ha cometido una mala praxis, y no queda demostrado que el daño de la reclamación (inteligencia límite y alteración de la conducta) esté relacionado con anoxia de parto. Respecto al consentimiento informado, la ley 41/2002 de autonomía del paciente e información, es publicada 9 años después del nacimiento del reclamante, y parece cuanto menos extraña la no información a los padres, sobre la vía de parto, si se tienen en cuenta los antecedentes personales paternos de presentación podálica con complicaciones".

NOVENO.- Otorgado un nuevo trámite de audiencia a los reclamantes, éstos comparecen para obtener copia de lo actuado, pero no formulan alegación alguna.

DÉCIMO.- El 13 de enero de 2014 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación; en síntesis, por considerar prescrita la acción resarcitoria y, en todo caso, y de acuerdo con los informes médicos emitidos por la aseguradora del SMS y la Inspección Médica, por no acreditarse la existencia de mala praxis médica en la asistencia prestada a los reclamantes, por lo que no existe la adecuada relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y los daños por los que se reclama indemnización.

UNDÉCIMO.- En la fecha y por el órgano indicados en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 LPAC y el 12 del Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. El reclamante x, nacido el día 7 de febrero de 1993, contaba, en el momento de la interposición de la reclamación con 18 años cumplidos, teniendo, por lo tanto, capacidad de obrar al no constar en el expediente que haya sido incapacitado. Además, se encuentra legitimado para deducir la pretensión resarcitoria por los daños que dice padecer como consecuencia de la actuación sanitaria denunciada.

No se entiende sin embargo cuál sea la legitimación con la que actúa su madre, x, ya que no reclama por daños propios ni puede hacerlo en nombre y representación de su hijo, puesto que, como decimos anteriormente, éste era mayor de edad en el momento de deducir la reclamación, sin que se alegue ni acredite  que hubiese sido declarado incapaz.

La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios actualmente de su competencia. No es obstáculo a esa legitimación pasiva el hecho de que el acto sanitario al que se imputan los daños por los que se reclama, es decir, la asistencia al parto, se llevase a cabo en el marco de las prestaciones que dispensaba el INSALUD en la Región de Murcia antes de la transferencia de funciones y servicios operada por el Real Decreto 1474/2001, de 27 de diciembre, ya que, como se ha fundamentado en números Dictámenes anteriores (por todos, el núm. 65/2002), estaríamos ante una sucesión entre entes públicos, en virtud de la cual el ente sucesor, la Administración regional, se subroga en la misma posición que el ente sucedido, la Administración del estado.

II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), la propuesta de resolución considera que en el informe de alta del menor de fecha 11 de febrero de 1993 (cuatro días tras el parto) ya se determinaron las patologías del niño: "anoxia feto neonatal moderada" y, en consecuencia, en tal fecha se estaba en condiciones de establecer la evolución y el alcance previsible de sus secuelas, lo que, considerando dicha fecha como dies a quo del plazo legal de un año para el ejercicio de la acción resarcitoria, la reclamación, presentada el día 23 de septiembre de 2011, sería extemporánea.

Las reclamaciones de responsabilidad patrimonial tienen, como decíamos antes, un plazo de prescripción de un año; a tal efecto el citado artículo 142.5 LPAC establece que "el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de las secuelas".

Entiende la jurisprudencia, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2007 y 20 de junio de 2006, que para la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción resulta de aplicación el principio general de la actio nata consagrado en el artículo 1969 del Código Civil, el cual dispone que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello sea posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad. A tal efecto es necesario distinguir entre daños permanentes y daños continuados, por los primeros debe entenderse aquéllos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo". Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 5 de octubre de 2000, en estos casos, "para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el 'dies a quo' será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto".

Para analizar la temporaneidad de la acción cuyo análisis nos ocupa, resulta muy ilustrativa la STS, Sala 3ª, de 29 de noviembre de 2011, en la que se confirmó la extemporaneidad de la reclamación en estos términos:

"En el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el número 5 del artículo 142 de dicha Ley (LPAC) y el 4.2 del citado Decreto (RPP), exigen que la reclamación se ejercite dentro del plazo de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas; y es el primero de los preceptos citados el considerado infringido por la recurrente, con apoyo en una conocida jurisprudencia de esta Sala, que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados.

Y es que existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico, en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. (...)

En el presente caso, nos encontramos ante la existencia de un daño permanente, dado que en el informe de alta que se realizó tras el parto por el Servicio de Pediatría del Hospital de Cabueñes (Gijón), ya figuraban recogidos los daños que a la sazón han dado lugar a la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Los informes médicos posteriores, no hacen sino incidir en los daños determinados en aquel momento inicial. Así, en el informe médico obrante al folio 21, se reflejan como daños del menor "Encefalopatía hipóxico-isquémica". "Atrofia cerebral". "Parálisis cerebral hipotónico-distónica" y "Epilepsia refractaria al tratamiento", que se produce como consecuencia de "Asfixia neonatal grave", o "Asfixia intraparto severa", que presentaba el niño al nacimiento, que causa una minusvalía del 65%. Y en el propio informe pericial presentado con la demanda, emitido por médico especialista en Neurología del --, se hace notar que las dolencias descritas en el informe de alta del Servicio de Pediatría del Hospital de Cabueñes (Gijón) de diecinueve de noviembre de dos mil tres, eran compatibles con el diagnóstico de encefalopatía hipóxico isquémica, y, de hecho, se le diagnosticaba asfixia neonatal grave, encefalopatía hipóxico isquémica, status convulsivo, anemia transfundible y enteritis por rotavirus. (...)

En informe de treinta de junio de dos mil cinco, de un especialista en Neurología y Neurofisiología Clínica, se señala que el menor había evolucionado a una parálisis cerebral hipotónico/distónico, con mayor afectación del hemicuerpo derecho. Del mismo modo, se le diagnostica epilepsia, con foco parietal izquierdo y crisis secundariamente generalizadas. Igualmente, en informe clínico de quince de febrero de dos mil seis, del Jefe de Sección del Hospital Universitario "Marqués de Valdecilla", en Santander, se señala que "se trata de un niño con una encefalopatía hipóxico-isquémica por anoxia neonatal grave, que evoluciona con una parálisis cerebral hipotónico-distónica tetrapléjica, con predominio de afectación en hemicuerpo derecho, y con una epilepsia multifocal". Pero dichos informes no reflejan sino la evolución del menor, conforme al cuadro clínico que había sido manifestado en el informe de alta hospitalaria y, por consiguiente, no infieren (sic) en el plazo de prescripción para entablar la acción de responsabilidad patrimonial, que ya se hallaba en curso.

Finalmente, se significa por la recurrente que, con fecha veinticinco de septiembre de dos mil siete, se ha dictado Resolución por la Consejería de Bienestar Social del Principado de Asturias, en que se revisa la inicial declaración de una minusvalía del 65% al menor x, ampliándola hasta el 85%. Dicho grado, según se refiere en el certificado del Secretario General Técnico de la misma Consejería acompañado al escrito de ampliación de demanda presentado por la recurrente en la instancia, será revisado de nuevo en septiembre de dos mil diez. También existe una Resolución de aquella Consejería de seis de noviembre de dos mil siete, en que se reconoce la situación de dependencia en grado G-III y nivel N2, con carácter permanente, sin perjuicio de una posible revisión en función de la mejoría o empeoramiento en la situación de dependencia, habiéndose determinado la prestación correspondiente mediante Resolución del Director General de Prestaciones y Servicios de Proximidad del Principado de Asturias de veinticuatro de marzo de dos mil ocho.

Sin embargo, es doctrina de esta Sala, que debe reiterarse hoy en aras de la necesaria homogeneidad doctrinal e igualdad en el tratamiento de los justiciables, que las resoluciones de minusvalía e incapacidad, no sirven para interrumpir ni para hacer ineficaz el plazo transcurrido correspondiente a una reclamación de responsabilidad patrimonial".

Y la posterior STS, Sala 3ª, de 8 de octubre de 2012, que acoge y aplica expresamente el criterio de la anterior, en estos términos:

"El dato fáctico que en el momento del nacimiento del bebe se diagnostique una infección congénita que motive una encefalopatía severa derivada supone ya un quebranto de tales características que irremediablemente predetermina graves secuelas en su desarrollo físico y mental. Existen datos, por tanto, suficientemente explícitos para que se pueda iniciar la acción de reclamación por la causación de lo que se considere daño antijurídico, sin que deba precisarse con total concreción cada una de las limitaciones que previsiblemente va a sufrir la menor. (...)

Del examen del expediente administrativo a los efectos de poder analizar exactamente si la fijación del "dies a quo" por la Sala de instancia respondía a un cabal y suficiente conocimiento de los efectos del quebranto, tal y como ha sido fijado por nuestra Jurisprudencia, se deduce que efectivamente estamos ante un daño que se exterioriza en su diagnóstico "encefalopatía severa", sin que pueda exigirse la determinación concreta de cada uno de los aspectos en los que va a incidir en su desarrollo y madurez tal grave enfermedad. Ello llevaría a mantener el plazo para el ejercicio de la acción indefinidamente abierto y sin posibilidad alguna de concreción, que hemos mantenido que no es posible -por todas la sentencia de 31 de mayo de 2011, rec. Cas. 7011/2009-, ni siquiera a raíz de declaraciones administrativas que se tramiten en sede de Seguridad Social.

Nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2011, rec. Cas. 4647/2009, trata también un desgraciado supuesto, con ciertas similitudes al presente, dado que se refiere a daños acontecidos o manifestados durante el parto de un bebé, en el que se considera que efectivamente las graves secuelas posteriores sobre su desarrollo psicomotor y otras vienen a incidir y derivarse de la patología inicialmente diagnosticada en el momento del alta hospitalaria, por lo que en modo alguno puede atenderse a resoluciones de organismos públicos declarativos de incapacidad para reabrir plazos o hacer ineficaces los ya transcurridos".

En el presente caso la Inspección Médica señala que "las secuelas de una anoxia de parto quedan establecidas cuando ha remitido el edema cerebral secundario de la misma, es decir, en unos días o pocas semanas tras la anoxia. A partir de ese momento las secuelas quedan establecidas, independientemente de que se manifiesten en ese o en otro momento posterior". En el mismo sentido se manifiesta el dictamen de la aseguradora. Incluso los facultativos que informan a instancia de los recurrentes admiten este carácter permanente de las secuelas del reclamante, así en el informe del Psiquiatra x (folio 230), se indica que "el paciente presenta desde el nacimiento un retraso en el desarrollo que ha ido confirmándose con el tiempo". Lo anterior confirmaría la tesis mantenida por el órgano instructor de que al tratarse de unos daños permanentes, la reclamación interpuesta el día 23 de septiembre de 2011 se encuentra prescrita.

A mayor abundamiento cabe señalar que atendiendo a los concretos daños por los que se reclama, retraso mental leve y TDAH (folio 230), de la documentación incorporada al expediente se desprende que ambas circunstancias quedaron acreditadas en fechas muy anteriores a la de la reclamación. Así, la determinación del CI bajo del paciente se llevó a cabo en el estudio que se le realizó el día 5 de marzo de 2001, en tanto que los problemas propios del trastorno de déficit de atención con hiperactividad se venían manifestando mucho antes del diagnóstico del mismo, tal como se desprende del informe emitido por x (folio 152), en el que se señala que el menor siempre ha tenido dificultades escolares (retraso en el aprendizaje, problemas para prestar atención y concentrarse, etc.). Cierto es que en dicho informe se señala que esos problemas se habían agravado en los últimos años, pero ello coincide con la etapa de la adolescencia en la que las características de este trastorno se agudizan, pero los síntomas ya fueron descritos en el citado informe de 5 de marzo de 2001 en el que se afirmaba que el paciente presentaba dificultad para "percibir y comprender relaciones sociales y tareas secuenciadas, así como otras que le incapacitaban para progresar dentro del currículo de la Educación Primaria".

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.

Constando la pendencia de recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación, tal circunstancia deberá tenerse en cuenta a la hora de proceder a dictar resolución expresa en el presente procedimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, se realizan las siguientes consideraciones sobre el fondo del asunto.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada lex artis ad hoc, o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis ad hoc como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".

El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999).

En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.

CUARTA.- El fondo del asunto: inexistencia de la necesaria adecuada relación de causalidad entre la actuación sanitaria regional y los daños por los que se reclama.

Aun cuando, por lo dicho en la Consideración Segunda, II, no sea imprescindible analizar la alegada existencia de mala praxis en la asistencia al parto en cuestión, cabe apuntar, ya desde el análisis del fondo del asunto, que el expediente muestra con claridad que habría de llegarse a la misma conclusión desestimatoria, a la vista de los fundados informes médicos de la aseguradora del SMS y de la Inspección Médica reseñados en los Antecedentes y que afirman sin fisuras el ajuste a normopraxis de la atención prestada a la gestante y al recién nacido. Así se afirma que:

1) La gestante presentaba al ingreso una adecuada progresión de parto, sin signos de sufrimiento fetal, tal como se comprueba en los partogramas obrantes a los folios 36 a 43.

2) Se tomaron las medidas oportunas para valorar las dimensiones de la pelvis materna en relación con las dimensiones fetales, "lo que se demuestra en el partograma de la paciente, ya que la dilatación se desarrolló en un tiempo adecuado para las características de la paciente", de donde se colige que la elección de la vía vaginal para el parto no fue arbitraria ni negligente.

3) Las actuaciones llevadas a cabo durante el parto fueron ajustadas a lex artis, llegándose a afirmar por los peritos de la aseguradora que "gracias a la pericia del ginecólogo asistente se consiguió la extracción del feto, a pesar de la dificultad para la salida de la cabeza, complicación muy grave y en ocasiones mortal que puede acaecer en este tipo de partos, y que cuando aparece hace imposible ya la realización de un cesárea".

4) En relación con la falta de información a la madre sobre la vía elegida para el parto, hay que tener en cuenta que en el año 1993 los protocolos de asistencia no recogían la necesidad de firmar el consentimiento informado. Por otro lado, hay que recordar que en aquellos momentos se encontraba vigente el artículo 6 LGS, en el que se establecía que el paciente tenía derecho a la libre elección entre las opciones que le presentase el responsable médico, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de "cualquier intervención", sin que la elección de la vía natural del parto (vaginal) pueda considerarse una intervención quirúrgica, de donde se concluye que dicho consentimiento no resultaba exigible. En este sentido se manifiesta el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de septiembre de 2012, citada en la propuesta de resolución.

Lo anterior no significa que no se hubiera informado a la paciente de forma verbal. La Inspección Médica señala que lo razonable es que se le hubiera informado cuando el embarazo fue avanzando y el feto se colocó de nalgas (semana 35).

5) En lo que respecta a la anoxia fetoneonatal que se alega padeció el menor (término que actualmente la SEGO denomina "pérdida de bienestar fetal" -folio 347- ), señala la Inspección Médica que de los cuatro criterios esenciales que deben concurrir para considerar que un episodio agudo intraparto es suficiente para causar parálisis cerebral, el paciente sólo presentó uno: la hipotonía generalizada, sin que tampoco cumpliese ninguno de los otros cinco criterios considerados no esenciales. Por lo que concluye que "no se podría asegurar que el episodio agudo intraparto es suficiente para causar las alteraciones neurológicas del paciente (coeficiente intelectual bajo o TDAH), ni la existencia de una relación causa-efecto (que el déficit neurológico haya sido causado por la hipoxia/acidemia)".

Frente a estos fundados informes los reclamantes, a quienes corresponde acreditar la relación de causalidad entre la actuación de los servicios sanitarios y el daño alegado,  según la carga de la prueba que establece en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se limitan, en lo que se refiere a la asistencia en el parto, a sus propias aseveraciones sin apoyo en dictamen médico alguno que cuestione que la conducta de los facultativos de la sanidad pública haya infringido la lex artis, y en lo que se respecta a la relación entre la pérdida de bienestar fetal y las alteraciones neurológicas de x, los informes que se han incorporado se limitan a recoger tal circunstancia en los antecedentes clínicos, apuntando algunos a una hipotética relación, pero sin afirmarla tajantemente, por lo que, conforme con reiterada jurisprudencia y doctrina consultiva, no existe la relación de causalidad jurídicamente adecuada, entre la actuación sanitaria regional y los daños por los que se reclama, necesaria para declarar la pretendida responsabilidad patrimonial.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- La propuesta de resolución objeto de Dictamen, en cuanto es desestimatoria de la reclamación, se dictamina favorablemente, tanto por estar prescrita como por la inexistencia de relación de causalidad.

No obstante, V.E. resolverá.