Dictamen nº 322/2014

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de noviembre de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 18 de agosto de 2014, sobre resolución de discrepancia entre la Intervención General y la Consejería de Sanidad y Política Social en el expediente denominado "Reserva y ocupación de 120 plazas residenciales destinadas a personas con discapacidad intelectual", en San Pedro del Pinatar (expte. 245/14), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 19 de febrero de 2014 la Intervención General emitió un informe formulando reparos al expediente de contratación denominado "reserva y ocupación de 120 plazas residenciales para personas con discapacidad intelectual en el municipio de San Pedro del Pinatar" (el contrato, en adelante), remitido por la Consejería de Sanidad y Política Social (Instituto Murciano de Acción Social), por los siguientes y extractados motivos:

a) la calificación que corresponde al contrato es la de servicios, y no de gestión de servicio público en su modalidad de concierto, como lo ha preparado la Consejería. Ello es así a raíz del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que delimita ambos contratos con diferente criterio, al indicar que "a efectos de esta ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II" (art. 10), en el cual se encuentra la categoría 25 "servicios sociales y de salud", que comprende la CPV 85311000-2, que es la atribuida al contrato; una segunda razón es que para que el contrato sea de gestión de servicio público es necesario que el riesgo se transfiera al contratista, según criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informes 26/2009 y 23/2010), lo que no ocurre en el examinado, según resulta del examen de los Pliegos.

b) La duración del contrato (menos de un año prorrogable por 25 más) no se ha establecido en atención a la necesidad a satisfacer y a la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las prestaciones, lo que conculca los artículos 22 y 23 TRLCSP.

c) La revisión del precio del contrato tiene en cuenta como índice, exclusivamente, la Encuesta Trimestral de Costes Laborales, lo que, teniendo en cuenta la totalidad de las prestaciones (aportación por el contratista de elementos materiales: inmuebles, muebles, electricidad, agua, alimentación, etc.), se opone al artículo 90.2 TRLCSP, ya que tal índice no parece responder a la estructura de costes de las prestaciones.

SEGUNDO.- El 26 de febrero de 2014 emite informe la técnico responsable del Servicio Económico-Contable y de Contratación del IMAS rebatiendo el contenido de los reparos; en igual sentido el Servicio Jurídico del IMAS en informe de 3 de marzo de 2014, en el que concluye que el contrato es de gestión de servicios públicos, y que el plazo y el índice de revisión de precios son los adecuados.

TERCERO.- El Servicio Jurídico de la Consejería emitió su informe el 2 de julio de 2014. Considera que el contrato debe calificarse de gestión de servicio público, y, en cuanto tal, está excluido de la Directiva 2004/18/CE, siéndole de aplicación, entonces, la legislación interna, es decir, el TRLCSP, que no los califica como sujetos a regulación armonizada, y sí, en cambio, permite entender que son de gestión de servicio público dado el contenido material de la prestación; en cuanto al criterio de la trasferencia del riesgo entiende que es aplicable a la concesión de servicio, pero no al concierto. Respecto a la vigencia del contrato y al índice de precios considera que se ajustan a lo previsto en el TRLCSP.

CUARTO.- El 28 de julio de 2014 emitió su preceptivo informe la Dirección de los Servicios Jurídicos. Tras exponer los antecedentes del asunto, efectúa una exposición de la regulación comunitaria (Directiva 2004/18/CE), del derecho interno y de la jurisprudencia del TJUE (SS. 10 de marzo de 2011 y de 10 de noviembre de ese mismo año). Ante la escasa jurisprudencia sobre el tema, refiere el sentido de los informes que considera más significativos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa estatal (22/2009 y 12/2010), así como las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, 256/2011; 154/2011; 220/2011; 346/2013; y 149/2014). En el ámbito específico de la gestión de los servicios sociales destaca el Acuerdo 55/2013, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Aragón y el Informe 2/2014, de la Junta Consultiva de dicha Comunidad Autónoma; considera también el contenido de la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesiones, de la que resulta un sometimiento parcial a la misma de los relativos a servicios sociales. Tras ello concluye que no concurren los presupuestos en los que se sustenta el reparo, ya que: a) el mero hecho de que la actividad que es objeto del contrato figure en el anexo II TRLCSP no es determinante de la calificación del contrato como de servicios o de gestión de servicio público, porque la actividad puede estar en ambos; b) del examen de obligaciones previstas en los Pliegos, entiende que se produce una trasferencia del riesgo al concesionario; c) la valoración del posible incumplimiento de la normativa sobre prórrogas debe hacerse en el momento en que se proyecte ésta; d) el índice de revisión de precios se acomoda al TRLCSP, tanto por la naturaleza del contrato como por la estructura de costes del mismo.

CONSIDERACIONES

PRIMERA. Carácter del Dictamen.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.13 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento.

El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, aunque se aprecian algunas carencias. Así, no se ha remitido la propuesta que la Consejería proyecta elevar a Consejo de Gobierno para la resolución de la discrepancia, cuyo sentido cabe, sin embargo, deducir. No obstante, tal propuesta no es un elemento accidental en un procedimiento como el presente que se suscita en el seno de otro principal, extendiéndose el presente Dictamen sólo a los aspectos que son objeto del reparo formulado por el Interventor General y respecto de los cuales la Consejería consultante, cabe presumir, pretende solicitar el pronunciamiento del Consejo de Gobierno.

También se observa que aunque el reparo efectuado por la Intervención se refiere al contrato objeto de examen en este Dictamen, el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos acumula la contestación a dos consultas  de dos contratos que dice idénticos, uno en San Pedro del Pinatar, que ha sido remitido a este Consejo y que es objeto de la discrepancia, y otro en Lorca, que no consta haya sido objeto de reparo y sobre el cual, obviamente, no puede tratar el presente Dictamen. Conviene recordar a estos efectos que, como ya se dijera en el Dictamen 78/2001, el presupuesto esencial para someter al Consejo de Gobierno la resolución de una discrepancia entre un órgano gestor y la Intervención General, en orden a la prosecución de un determinado procedimiento, es que éste haya sido sometido a informe de fiscalización por así exigirlo el ordenamiento jurídico, y que aquélla haya formulado un reparo sustancial al expediente, lo que no consta en el segundo de los contratos citados.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

I. En atención a todo lo que resulta del expediente, del marco normativo y de la aplicación consultiva y jurisprudencial del mismo, el Consejo Jurídico considera que no hay motivos suficientes para que se proponga al Consejo de Gobierno el levantamiento de todos los reparos formulados por el Interventor General, y ello más por razones relativas a los hechos mismos de la contratación que por la existencia de discrepancias reales en cuanto al marco normativo y la doctrina consultiva y judicial que ha de tenerse en cuenta, que ha sido profusamente recogida en el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, a cuyo contenido expositivo, desde luego, debe hacerse remisión, aunque quepan algunas precisiones que más adelante se dirán.

En cuanto al fondo doctrinal es encomiable el esfuerzo analítico de este último informe al marcar las pautas que han de servir para el adecuado enfoque de la mayoría de las cuestiones planteadas, sentando como primera de ellas que la tipificación de un contrato no puede resolverse con la simple denominación que se le haya otorgado, sino que exige un examen completo y detallado de su objeto y del contenido de las obligaciones de las partes, examen que debe realizarse a la luz del Derecho comunitario, pues, como ha señalado en varias ocasiones el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), es irrelevante a efectos de la aplicación de las Directivas la calificación del contrato según el derecho interno (JCCA, de Aragón, Informe 2/2011, que cita a la STJUE de 15 de octubre de 2009, Asunto Acoset SpA). Así pues, la solución jurídica no puede realizarse desde la óptica exclusiva de la legislación nacional, ni de los precedentes administrativos. Es necesario que la respuesta jurídica se formule respetando las categorías del Derecho comunitario y, en especial, la jurisprudencia del TJUE al aplicarlo.

II. El contrato de gestión de servicios públicos, según el artículo 8.1 TRLCSP, es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante, correspondiendo la modalidad de concierto a los casos en que tal encomienda recae sobre persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate (art. 277, c) TRLCSP). El contrato de servicios, de conformidad con el artículo 10 TRLCSP, "es aquel cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro". En esta nueva definición, ya no se enumeran las prestaciones que pueden integrarse como servicios; y además, se elimina un elemento determinante en el TRLCAP, que era el relativo a "servicio que fueran complementario para el funcionamiento de la Administración". Hasta la regulación de la LCSP se defendía que la diferencia entre los contratos de servicios y gestión de servicios públicos era el destinatario de la prestación. En la actualidad resulta insuficiente este criterio de diferenciación, de modo que los factores distintivos han de estar en el régimen de la prestación del servicio y de explotación del mismo. En todo caso, estaremos en presencia de un contrato de servicios -y nunca de un contrato de gestión de servicios públicos- cuando el contratista no asuma riesgos en la explotación (JCCA de Aragón, Recomendación 1/2011).

Así lo estima el Tribunal Central de Recursos Contractuales (TCRC) en su Resolución  41/2014 al afirmar que el elemento relevante para llegar a la conclusión de que un contrato puede calificarse de gestión de servicio público, en la interpretación que del mismo se ha llevado a cabo en la jurisprudencia del TJUE, es la asunción del riesgo por parte del concesionario. Precisamente por ello, el Tribunal debe ponderar si la calificación del contrato del cual trae causa el acto recurrido que es objeto de examen en dicha Resolución, es o no correcta con independencia del nomen iuris empleado por el órgano de contratación.

La asunción del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica la condición de concesión de servicios, siendo consecuencias de ella la utilización de éstos por los particulares y el mayor o menor grado de participación del concesionario en la organización del servicio, indica igualmente el TCRC.

También el TCRC ha destacado que la definición del contrato de servicios es eminentemente negativa, puesto que su concepto se delimita sobre la base de lo que no es, sin perjuicio de afirmar que el contenido de la prestación debe consistir en todo caso en una obligación de hacer. Y el contrato de gestión de servicios públicos se vincula también a la prestación de servicios, lo que hace obligado profundizar en sus respectivas notas distintivas para llegar a una clara delimitación.

III. El TJUE en la Sentencia de 10 de noviembre de 2011, Norma-A y Dekom, asunto C-348/10,  manifestó que el riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio.

No son factores que denotan la asunción del riesgo los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico, porque son comunes a todos los contratos, cualquiera que sea su calificación. Afirma el Tribunal en la Sentencia de 10 de septiembre de 2009, Eurawasser, asunto C-206/08, que ante la inexistencia absoluta de transmisión al prestador de los riesgos relacionados con la prestación del servicio, la operación en cuestión constituye un contrato de servicios.

La concesión de servicios, según la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

IV. Ahora bien, como dice la JCCA de Baleares en el Informe 2/2012, también seguido por el 2/2014, de la JCCA de Aragón, de las cuatro modalidades de gestión de servicio público que regula el TRLCSP, solo la concesión, en la que el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura, se encuadraría en el concepto de concesión de servicio de las Directivas y, por tanto, estaría excluida del ámbito de aplicación de las mismas, no así de los principios del Tratado. En la gestión interesada el empresario comparte con la Administración el riesgo de explotación, y la sociedad de economía mixta es una formula institucionalizada de colaboración público privada. El concierto, por estar definido en virtud del tipo de sujeto con el que se celebra -una persona natural o jurídica que venga realizando prácticas análogas a las que constituyen el servicio público- podrá configurarse como concesión de servicios o contrato de servicios dependiendo de que exista, o no, transferencia del riesgo de explotación. En igual sentido es especialmente relevante el Informe 12/2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. Pero aun siendo por naturaleza menor la posibilidad de transmisión del riesgo en el concierto, es necesario que éste exista, ya que lo esencial no es el hecho de que la prestación de un servicio comporte un gran riesgo (de hecho, en el ámbito de los servicios públicos no siempre será así, dado el tipo de demanda y la reglamentación de estas actividades), sino que lo que es esencial es que el riesgo exista, y que se transfiera al contratista con cierta relevancia, y no de forma nominal o meramente residual.

V. La especificidad de la contratación de los servicios sociales ha sido reconocida en la Directiva 2014/23/UE, antes citada, ya que se considera que estos servicios, por su naturaleza, tienen una dimensión transfronteriza limitada, y se prestan en un contexto particular que varía mucho de un estado miembro a otro debido a las diferentes tradiciones culturales, hechos que motivan el establecimiento de un régimen específico para los contratos relativos a estos servicios, consistente en la exención de ciertas obligaciones informativas en relación con la adjudicación de contratos de concesión (art. 19 de la Directiva). En el Considerando 53 se dice que los Estados miembros deben establecer las medidas adecuadas para garantizar la observancia de los principios de transparencia e igualdad de trato de los operadores económicos, a la vez que para permitir que los poderes y entidades adjudicadores se adapten a la especificidad de estos servicios. Los Estados miembros deben velar por que los poderes y entidades adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar la innovación y, de conformidad con el artículo 14 del TFUE y con el Protocolo nº 26, un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios.

En el Considerando 54 la Directiva citada señala también que, dada la importancia del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios, los Estados miembros deben disponer de amplia discrecionalidad para seleccionar a los prestadores de los servicios de la manera que consideren más apropiada. La Directiva no obsta para que los Estados miembros apliquen criterios específicos de calidad a la hora de seleccionar a los prestadores de estos servicios, tales como los criterios expuestos en el Marco Europeo Voluntario de Calidad de los Servicios Sociales del Comité de Protección Social de la Unión Europea. Los Estados miembros y las autoridades públicas siguen siendo libres de prestar ellos mismos estos servicios o de organizar los servicios sociales sin asignar concesiones, por ejemplo a través de la simple financiación de los mismos, o merced a la concesión de licencias y autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan unas condiciones establecidas de antemano por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, sin imponer límites o cuotas y siempre que se garantice una publicidad suficiente y se respeten los principios de transparencia y no discriminación.

VI. Corresponde al órgano de contratación analizar, en la fase de preparación, si la prestación a que hace referencia el contrato es un servicio público y si concurre en el mismo el requisito de la transmisión de los riesgos de la explotación del servicio en los términos antes expresados. Así resulta de los artículos 22.1 y 109.1 TRLCSP, ya que según el primero "los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación"; y según el segundo, en el expediente del contrato se debe motivar la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 22.

Tal requisito ha sido cumplimentado en el expediente a través del informe de la Jefa de Servicio de atención a discapacitados, inmigrantes y otros colectivos (Dirección General de Personas con Discapacidad), de 12 de septiembre de 2013, el cual, en primer lugar, describe el conjunto normativo que rige la contratación, tanto estatal (Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia), como el regional (principalmente, el Decreto 74/2011, de 20 de mayo, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia, y el Decreto 306/2010, de 3 de diciembre, por el que se establece la intensidad de la prestación y de más condiciones del sistema de atención a la dependencia).

Dice tal informe que en el año 2012 se inició un contrato con la asociación -- para concertar 120 plazas para atención a las personas con discapacidad y, dado el próximo vencimiento del contrato, propone la suscripción de uno nuevo con la misma cantidad de plazas. Tal propuesta se fundamenta en que, de acuerdo con el principio de proximidad del artículo 3.1, b), de la Ley 39/2006, se proyecta contratar plazas en función de las solicitudes formuladas -que constan en el IMAS- pidiendo el recurso de centro de día precisamente en el centro de --, siendo obligación de la Administración conceder tal prestación si se cumplen los requisitos por dichos solicitantes. Junto a ello se ha previsto la posible modificación del contrato en cuanto al número de plazas por incremento o disminución de la demanda.

Por otra parte, añade el informe, la entidad con la que se pretende suscribir el contrato es la única que puede realizar tales prestaciones, por lo que no es posible promover la concurrencia y se propone la adjudicación por procedimiento negociado sin publicidad. Esta afirmación enlaza, además, con que los centros prestadores de servicios sociales han de estar registrados y habilitados al efecto, según dispone el Decreto 54/2001, de 15 de junio, artículo 32, circunstancia a la que no puede ser ajeno el expediente de contratación y de la que resulta que la Administración conoce de antemano, como así es, las características del mercado en el que se desenvuelven las prestaciones a contratar.

Los precios y su revisión a través de la Encuesta de Costes Laborales (INE) están calculados para que el servicio sea rentable al contratista, deducción que se extrae de ese mismo informe cuando manifiesta que, de no utilizarse tal índice de revisión de precios "se provocaría que el mismo (el contrato) no fuese rentable".

Con arreglo a lo dicho en el apartado III de esta Consideración, según la jurisprudencia del TJUE los dos primeros factores que delimitan la asunción del riesgo por el contratista son la exposición a la competencia con otros operadores económicos y, también, la exposición a los desajustes entre la oferta y la demanda, factores que son inexistentes en el contrato objeto de Dictamen, ya que, de una aparte, la entidad seleccionada es la única autorizada para prestar el servicio (en el ámbito territorial, se entiende), y de otra, el número de plazas está calculado en función de una demanda ya existente. El tercer factor es el riesgo de que los ingresos no cubran los gastos de explotación, riesgo también inexistente si los precios y su revisión se han calculado para procurar la rentabilidad.

El cuarto factor es la insolvencia de los deudores, la cual podría derivar de que la contribución que corresponda a los beneficiarios del SAAD en el coste económico de las prestaciones y servicios, se abonará directamente por estos a las entidades o personas que los presten, como dispone el artículo 9.3 del Decreto 126/2010,  de 28 de mayo, por el que se establecen los criterios para determinar la capacidad económica de los beneficiarios y su participación en la financiación de las prestaciones económicas y servicios del sistema de autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Sin embargo, tal riesgo no se puede valorar como probable, dado que según el artículo 9.1 de ese mismo Decreto, para determinar la participación económica de los beneficiarios en el coste de las prestaciones del SAAD, se tendrá en cuenta la naturaleza de la prestación de dependencia reconocida y la capacidad económica del mismo, que se calculará de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.7 de la Ley 39/2006, valorando la renta y el patrimonio del interesado. Así mismo, según  el artículo 18, apartados 2 y 3 del Decreto, se procederá a la revisión de la cuantía de la participación económica del beneficiario, a instancia de éste o de su representante, en cualquier momento, cuando se acredite pérdida de capacidad económica del mismo. Asimismo, serán revisadas, de oficio o a instancia de parte, cuando tengan lugar variaciones superiores al cinco por ciento en la cuantía máxima fijada para las prestaciones económicas, o en el precio de referencia de los servicios.

Finalmente, en cuanto al riesgo de responsabilidad frente a terceros como consecuencia de las operaciones de ejecución de las prestaciones, es, como ha quedado dicho antes, un posible indicio de la transmisión del riesgo, pero que en nada hace diferenciarse al contrato de gestión de servicios públicos de otros, como el contrato de obras (art. 214 TRLCSP). Es decir, de aceptarse la transmisión del riesgo ésta es meramente residual. De una consideración conjunta y ponderada de lo expuesto no puede entenderse que el expediente refleje con eficacia probatoria bastante la existencia de transmisión del riesgo en los términos que expresa la jurisprudencia del TJUE.

VII. En cuanto al plazo, el artículo 23 TRLCSP dispone que la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas. Así mismo, el contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga.

El informe propuesta de la Jefa de Servicio dice al respecto, únicamente, que el contrato tendrá vigencia por un periodo estimado de 12 meses, que las prórrogas se realizarán periódicamente, sin que el total pueda exceder de lo previsto en  la legislación de contratos que, como ya consta, es de 25 años para el contrato de gestión de servicio público (art. 278 TRLCSP), mientras que los contratos de servicios, según el artículo 303 TRLCSP, no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente; la celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías.

Es decir, que a un contrato de plazo de un año se le estima la posibilidad de prorrogarlo hasta los 25 años, sin que, más allá de remitirse a la cifra recogida en el citado precepto legal, ningún informe explique en el expediente qué relación tienen el plazo y las prórrogas con la naturaleza de las prestaciones o con otras cualidades del contrato. El criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, explicitado en varios informes, entre ellos, el 23/98, de 11 de noviembre de 1998, es que "parece lógico sostener que el elemento accidental y complementario -cual es el de la prórroga- no puede tener una duración superior a la del contrato principal", afirmación que se hace respecto al contrato de servicios y que hoy está positivizada, como ha quedado dicho, en el artículo 303 TRLCSP. Ahora bien, que tal límite no le sea aplicable al contrato de gestión de servicio público no implica que haya de utilizarse la literalidad del precepto legal para extraer consecuencias ajenas a ese principio general de que entre plazo y previsión de prórrogas ha de haber una correlación interna y una vinculación motivada con las prestaciones mismas que son objeto de contrato, de lo que carece el expediente objeto de Dictamen.

VIII. En cuanto a la revisión del precio, dice el reparo que el contrato contempla como índice, exclusivamente, la Encuesta Trimestral de Costes Laborales, lo que, teniendo en cuenta la totalidad de las prestaciones (aportación por el contratista de elementos materiales: inmuebles, muebles, electricidad, agua, alimentación, etc.), se opone al artículo 90.2 TRLCSP, ya que tal índice no parece responder a la estructura de costes de dichas prestaciones. Según la Dirección de los Servicios Jurídicos, tal apreciación parece dar a entender que no se rechaza la utilización del índice, sino que lo criticado es que sea el exclusivamente utilizado, cuando el TRLCSP sólo admite la aplicación de un índice, y no de varios simultáneamente.

El artículo 90 TRLCSP circunscribe el sistema de revisión de precios a la aplicación de índices oficiales o de la fórmula aprobada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos, siendo únicamente entre éstas entre las que deba elegir el órgano de contratación para su aplicación a un contrato determinado, lo que imposibilita la confección de fórmulas ad hoc. Además, con carácter básico en virtud de la Disposición final segunda, el TRLCSP exige que las distintas fórmulas sean aprobadas por el Consejo de Ministros, sin que en este punto se atribuyan competencias a los órganos ejecutivos autonómicos.

La revisión de precios es una institución tradicional en la contratación  pública que responde a la necesidad de arbitrar mecanismos que aseguren la viabilidad del contrato, de manera que ante el eventual concurso de determinadas circunstancias cuya incidencia en el contrato podría alterar el equilibrio entre las partes, se configuraría como un instrumento idóneo para atemperar tales consecuencias.

Como ha precisado el Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala Tercera de fecha de fecha 17 de diciembre de 1987), el instrumento o mecanismo de la revisión de precios en la contratación administrativa nace precisamente como una excepción a los principios de precio cierto y riesgo y ventura del contratista que constituyen la regla en los contratos administrativos, de tal manera que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas concibe la revisión de precios como una cláusula de estabilidad o equilibrio financiero del contrato que implica una garantía frente a la inestabilidad económica, de suerte que en los contratos de larga duración o volumen importante, la prestación dineraria a favor del contratista no se vea perjudicada como consecuencia de la inflación. No obstante, esta técnica, se enfrenta en los últimos tiempos al embate de una nueva tendencia orientada a reducir cuantitativa y cualitativamente su ámbito de aplicación, tendencia que tiene su reflejo en la Disposición adicional 88ª de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2014, que establece en su apartado Uno que el régimen de revisión de los contratos del sector público cuyo expediente se haya iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley no podrá referenciarse, en lo atinente a precios o cualquier otro valor monetario susceptible de revisión, a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga y, en caso de que proceda dicha revisión, deberá reflejar la evolución de los costes. Esta tendencia culmina con el proyecto de ley de desindexación de la economía española, cuya exposición de motivos explica las razones que aconsejan evitar la práctica de la indexación en el ámbito de la contratación pública.

Siendo que la revisión de precios aparece ligada a los contratos de larga duración, es poco congruente que habiéndose proyectado el contrato con una duración de un año se aplique algún índice, mas, a la vista de todo lo expuesto, parece que la argumentación expresada en el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos es ajustada al régimen jurídico vigente, en la medida en que el mencionado artículo 90 TRLCSP refiere un índice para cada contrato que será ajustado a su naturaleza y a la estructura de los costes, prescripción que tiene carácter básico, además. No obstante, también se debe dejar constancia de que, más allá de los argumentos y aseveraciones generales, el expediente de contratación no contiene un mínimo estudio de costes justificativo de que el índice elegido responde a la verdadera estructura de costes, lo que resulta exigible en todo caso, ya que la elección del índice debe motivarse y justificarse en todo caso.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Por las razones antedichas en las consideraciones precedentes, no hay fundamento jurídico suficiente para entender que pueden levantarse los reparos formulados por el Interventor General respecto a la calificación y duración del contrato de "Reserva y ocupación de 120 plazas residenciales destinadas a personas con discapacidad intelectual", en San Pedro del Pinatar.

SEGUNDA.- Hay motivo suficiente para levantar el reparo en lo relativo al índice de revisión de precios elegido.

TERCERA.- El presente procedimiento debe finalizar, en todo caso, mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno.

CUARTA.- El Derecho Comunitario da base para que la Consejería competente en la materia estudie el margen que tiene la normativa autonómica sobre servicios sociales (art. 10.Uno. 18 EARM) para acoger la especificidad de la contratación y prestación de tales servicios, según reconoce la Directiva 2014/23/UE.

No obstante, V.E. resolverá.