Dictamen 78/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de marzo de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, mediante oficio registrado el día 29 de enero de 2015, sobre revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de la aprobación definitiva del Plan Parcial y Programa de Actuación del Sector URSR-13 del Plan General Municipal de Ordenación de Puerto Lumbreras (expte. 32/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 21 de julio de 2010, el Pleno del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras aprobó definitivamente el Plan Parcial y el Programa de Actuación del Sector URSR-13 del Plan General Municipal de Ordenación (PGMO)  de Puerto Lumbreras, condicionado a la prestación por parte de los promotores de aval o fianza en cuantía del 10% de los gastos de urbanización previstos. También se acuerda remitir copia del proyecto y expediente completo a la Dirección General del Territorio y Vivienda para su conocimiento y efectos, conforme establece el artículo 140,c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio (TRLSRM en lo sucesivo).

SEGUNDO.- Mediante escrito de la Directora General del Territorio y Vivienda de 13 de enero de 2011 (registro de entrada en el Ayuntamiento el 18 de diciembre de 2013) se insta al Ayuntamiento de Puerto Lumbreras a que revise de oficio y anule dicha aprobación definitiva sobre la base de las siguientes deficiencias advertidas:

1. En relación con la tramitación del Plan Parcial sólo consta que fue objeto de publicación la información pública en un diario regional y no en dos, como exige el artículo 140,a) TRLSRM.

2. Según la Orden de fecha 30 de julio de 2010 relativa al Texto Refundido del Plan General Municipal de Ordenación (PGMO) de Puerto Lumbreras, la programación realizada afecta al sector URSR-13 cuyo Plan de Actuación no asume los plazos establecidos por el Plan General para el desarrollo secuencial del número de viviendas, de acuerdo con los recursos hídricos procedentes del convenio de colaboración entre el Ente Público del Agua de la Región de Murcia y el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras.

3. No se tiene constancia de que se haya solicitado informe a la Dirección General de Carreteras del Estado en cuanto a la idoneidad del acceso planteado al sector, la delimitación del dominio público y, por tanto, no computable en aprovechamiento, así como las posibles afecciones y servidumbres de la carretera N-340a.

4. La Ordenanza de los Equipamientos Comunitarios Públicos establece como usos los fijados en el artículo 106.f) TRLSRM; sin embargo mantiene la condición de que además del uso predominante se podrá disponer cualquier otro que sea compatible o complete los fines dotacionales previstos.

5. El Plan Parcial no tiene en cuenta lo establecido en el PGMO de Puerto Lumbreras en cuanto a la participación del sector URSR-13 en las infraestructuras de abastecimiento y saneamiento.

6. En el Plan Parcial no ha quedado acreditado que los promotores asuman de forma solidaria la condición de urbanizador, por lo que no es posible desarrollar la urbanización mediante el sistema de concertación directa, siendo además este sistema contradictorio con la necesidad fijada de constituir una junta de compensación según señala el programa de actuación (apartado 4.2).

7. No se ha cedido la totalidad del aprovechamiento lucrativo que corresponde al Ayuntamiento (10%), por lo que lo señalado en el Programa de Actuación de que los promotores no tienen que ceder a la Administración ningún porcentaje debido a que se ha adquirido por los propietarios de los terrenos sobre la base del convenio urbanístico firmado con el Ayuntamiento el 9 de septiembre de 2004, resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 106.d,1) TRLSRM (existe una diferencia a favor del Ayuntamiento de 660,696 m2t), debiendo hacerse la cesión en suelo y no mediante su sustitución en metálico conforme a lo dispuesto en el artículo 16.1,b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS).

TERCERO.- Recabado el informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento, fue evacuado por la arquitecta municipal el 11 de abril de 2014 según se infiere de otros documentos del expediente -pues no figura en el documento impreso la identificación del firmante y la fecha de la firma- con el siguiente contenido:

1. Sobre la tramitación del Plan Parcial expone que sí fue objeto de publicación en dos diarios regionales, concretamente en los Diarios La Opinión y El Faro (en fecha 4 de julio de 2009 en este último).

2. En cuanto a la adecuación al Programa de Actuación del PGMO sobre las disponibilidades hídricas del sector, la técnico municipal se remite a los informes evacuados al Plan Parcial por la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura de 30 de noviembre de 2010 y del Ente Público del Agua de 4 de mayo anterior.

2. Sobre la omisión del informe de la Dirección General de Carreteras del Estado, la arquitecta municipal expone que en el expediente consta la solicitud de informe a la Dirección General de Carreteras de la Comunidad Autónoma, contestando dicho Centro Directivo que la carretera N-340 no es competencia autonómica.

3. Sobre los usos de los equipamientos comunitarios públicos, se expone que el Plan Parcial se limita a reproducir lo indicado en el artículo 257 del PGMO de Puerto Lumbreras.

4. En cuanto a la participación del sector URSR-13 en las infraestructuras de abastecimiento y saneamiento, se sostiene que queda asumida en el Plan Parcial la participación en las infraestructuras establecidas en el PGMO, citando a este respecto un apartado del Estudio Económico en el que se recoge dicha participación.

Posteriormente, la arquitecta municipal emite un segundo informe complementario al anterior (de 25 de abril de 2014 según el acuerdo Plenario de iniciación) sobre otra de las observaciones realizadas a la cesión de aprovechamiento efectuada por los propietarios del sector, reconociendo que "una vez revisado el expediente se comprueba que efectivamente no consta que se hayan adquirido los 660,696 m2t que hay de diferencia entre el aprovechamiento previsto en el PGMO y en el Plan Parcial, que valorados a 200 euros/m2, según datos del convenio, daría una cantidad de 132.139,2 euros, ni que se hayan atribuido al Ayuntamiento con destino a vivienda sometida a algún régimen de protección pública".

CUARTO.- El letrado x, asesor jurídico del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, emite un informe el 28 de abril de 2014 en el que expresa, entre otras, las siguientes cuestiones:

1ª) Sobre el requerimiento efectuado por la Dirección General competente en materia de urbanismo con cita a la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL).

El letrado señala que dicho requerimiento realizado más de tres años después de la recepción de la comunicación, se ha efectuado notablemente fuera del plazo previsto en el artículo 65.2 LBRL (quince días hábiles contados desde la recepción del acuerdo) para aquellos actos municipales que la Administración regional considere, en el ámbito de sus competencias, que infringen el ordenamiento jurídico. Considera, por tanto, que debe ser inadmitido.

2ª) Sobre la improcedencia del requerimiento atendiendo al artículo 102.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

En este aspecto expone el informante, que a la vista de la redacción literal del artículo precitado, sólo se puede ejercitar la acción de nulidad por terceros cuando se pretende la revisión de oficio de un acto administrativo (apartado 1 del artículo 102 LPAC); sin embargo, cuando se trata de la nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas (como es el caso de un Plan Parcial), el apartado 2 del mismo artículo no permite la acción de nulidad de terceros, por lo que la Consejería no ostenta la acción para instar la anulación de una norma vía revisión de oficio.

No obstante lo anterior, añade que ello no excluiría en aras del interés público que el Ayuntamiento deba realizar una reevaluación del Plan Parcial y a la vista de las deficiencias presuntamente detectadas determinar la conveniencia de modificar, corregir o subsanar determinados aspectos del Plan Parcial o revisar de oficio el mismo, mediante el procedimiento previsto en el artículo 102.2 LPAC.

3ª) Sobre las deficiencias advertidas.

El letrado extrae la conclusión, a partir de una evaluación del requerimiento, de que no existen tales deficiencias o son fácilmente subsanables.

Finalmente, obtiene las siguientes conclusiones:

Primera. El requerimiento de la Dirección General de Territorio y Vivienda se ha efectuado evidente y notablemente fuera del plazo permitido por el artículo 65 LBRL, nada menos que tres años, motivo por el cual debe ser inadmitido.

Segunda. La Consejería no ostenta la acción de nulidad para la anulación de una norma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 102.2 LPAC.

Tercera. Se remite a la valoración de las deficiencias que se contienen en el cuerpo del informe.

Cuarta. A fin de determinar la necesidad de declarar la nulidad del Plan Parcial aprobado, debe iniciarse por parte del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras el procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 102.2 LPAC, en el que se solicitará el Dictamen de este Consejo Jurídico y en el que habrá de otorgarse una audiencia al promotor del expediente. Dicho informe fue ratificado por la Secretaria General el 14 de mayo de 2014.

QUINTO.- La Secretaria General del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras emite informe el 16 de mayo de 2014, proponiendo al Pleno del Ayuntamiento que acuerde el inicio del procedimiento de revisión de oficio del acuerdo del mismo órgano de 21 de julio de 2010, por el que se aprueba definitivamente el Plan Parcial y el Programa de Actuación del sector URSR 13 del PGMO de Puerto Lumbreras.

SEXTO.- El Pleno del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras acordó en fecha 27 de mayo de 2014 el inicio del procedimiento de revisión de oficio de la aprobación definitiva del Plan Parcial del sector URSR-13, otorgando un trámite de audiencia a los interesados para que alegaran lo que estimasen pertinente.

Durante el plazo otorgado, x, en nombre propio y como mandatario de x, y, z..., y de x, formula escrito de alegaciones, registrado de entrada el 15 de julio de 2014, en el que se sostiene lo siguiente:

1º) La pretensión de la Administración regional carece de rigor y fundamento, como se pone de manifiesto en el informe emitido por la arquitecta municipal, siendo la única cuestión a subsanar la cesión de 660,6 m2, que daría una cantidad de 132.139,20 euros.

2º) El requerimiento efectuado por la Dirección General no se sustenta en los fundamentos jurídicos que en el mismo se invocan, citando a este respecto el informe evacuado por el letrado del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras.

3º) El requerimiento efectuado por la Directora General competente en materia de urbanismo de fecha 13 de enero de 2011, notificado al Ayuntamiento tres años después, de acuerdo con los informes técnicos y jurídicos evacuados es extemporáneo, injustificado y generador de inseguridad jurídica. El Plan Parcial y el Programa de Actuación del sector URSR-13 se aprobó de forma definitiva el 21 de julio de 2010, sin embargo tres años y medio después el Centro Directivo requiere la revisión de oficio y anular la aprobación definitiva, cuando no se desprende la existencia de infracciones de planeamiento o de la legislación que pudieran justificarlo, sino que se refiere a supuestas deficiencias, que tampoco son reales como han puesto de manifiesto los informes municipales.

4º) La revisión instada resulta contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares y a las leyes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106 LPAC sobre los límites a las facultades de revisión.

5º) La única deficiencia existente en el Plan Parcial y en el Programa de Actuación se limita al hecho de encontrarse pendiente de entrega al Ayuntamiento el equivalente económico de los repetidos 660,6 m2, siendo evidente que cabe su subsanación.

Finalmente, manifiestan que se oponen al requerimiento efectuado por la Dirección General competente en materia de urbanismo.

SÉPTIMO.- Al advertir que habían transcurrido más de tres meses desde la iniciación del procedimiento y no haberse dictado la resolución, la Secretaria de la Corporación emite un nuevo informe en septiembre de 2014, en el que manifiesta que el procedimiento ha caducado al haberse iniciado de oficio y que procede su declaración (artículo 102.5 LPAC), así como acordar la iniciación de un nuevo procedimiento.

En consecuencia, se adopta un nuevo acuerdo por el Pleno el 30 de septiembre de 2014, declarando la caducidad del anterior procedimiento, y ordenando la iniciación de uno nuevo incorporando los informes evacuados en el anterior y concediendo un trámite de audiencia a los interesados ya personados en el procedimiento, presentando éstos en fecha 17 de octubre de 2014 un nuevo escrito de alegaciones en el que se reiteran en el contenido del anteriormente presentado.

OCTAVO.- Consta el informe valorativo de las alegaciones presentadas por parte de la arquitecta municipal, que concluye que existe una interpretación errónea por parte de los interesados sobre sus informes técnicos de fecha 11 y 25 de abril de 2014 respecto a las consideraciones reflejadas en el informe emitido por la Dirección General, considerando que sus alegaciones son reiteración de una reinterpretación de lo informado por ella.

También el asesor jurídico del Ayuntamiento se ratifica en el informe emitido en fecha 28 de abril de 2014 en el expediente administrativo de revisión de oficio caducado, reproduciendo sus conclusiones.

NOVENO.- Previo informe de la Secretaria General, el Pleno del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, en su sesión de 25 de noviembre de 2014, adopta los siguientes acuerdos:

Primero. Acordar la propuesta de resolución del expediente de revisión de oficio del acuerdo del Pleno de 21 de julio de 2010 por el que se aprueba definitivamente el Plan Parcial del sector 13, en el sentido de desestimar por las consideraciones jurídicas expuestas y por la conclusión del informe técnico las alegaciones presentadas por los interesados, y señalar la procedencia de la declaración de nulidad de pleno derecho del acuerdo aprobatorio sobre la base a los informes técnicos y jurídicos obrantes en el expediente y solicitar a este Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo.

Segundo. Acordar la suspensión del citado procedimiento de revisión de oficio por el tiempo que media entre la solicitud de Dictamen al Órgano Consultivo, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del mismo por parte del Ayuntamiento, que igualmente deberá comunicarse a los mismos, sin que el plazo de suspensión pueda exceder en ningún caso de tres meses.

Consta su notificación a los interesados en fecha 23 de diciembre de 2014.

DÉCIMO.- Con fecha 28 de enero de 2015 (registro de salida con entrada en este Consejo al día siguiente), se ha recabado el Dictamen preceptivo, acompañando el expediente administrativo.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo y determinante en la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativas en supuestos de nulidad de pleno derecho, según establecen los artículos 102.1 y 2 LPAC, en relación con el 62.1 y 2 de la misma Ley, y 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia; específicamente, en materia de urbanismo, el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.

Finalmente, el artículo 232.1, segundo párrafo, del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia (TRLSRM ya citado), establece que en los supuestos de nulidad de pleno derecho se procederá en los términos previstos en el artículo 102 LPAC, previo dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento de revisión de oficio de las disposiciones y actos administrativos. Efecto del transcurso del plazo: la caducidad.

1. Sobre la legitimación de la Administración regional para instar la revisión de oficio al amparo de lo dispuesto en el artículo 102 LPAC.

La revisión de oficio sometida a Dictamen afecta a un instrumento de planeamiento urbanístico (Plan Parcial), que tiene naturaleza reglamentaria (STS, Sala de lo Contencioso Administrativo de 11 de diciembre de 2009 y Memoria del Consejo Jurídico del año 2004), por lo que al tratarse de una disposición administrativa habría que tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 62.2 LPAC ("serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes y otras disposiciones administrativas de rango superior ...") y 102.2 de la misma Ley, que establece: "Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2", ya citado.

Pero también tiene por objeto dicho procedimiento de revisión el denominado Programa de Actuación (artículo 172 TRLSRM), considerado por la normativa urbanística regional como un instrumento de gestión urbanística y que tiene como cometido establecer las bases técnicas y económicas de las actuaciones en los sistemas de concertación, compensación, cooperación y concurrencia. Al no tener este último instrumento naturaleza reglamentaria, habría de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 62.1 LPAC para determinar si concurre alguna de las causas de nulidad de pleno derecho allí previstas.

A partir de los preceptos (artículos 65 LBRL y 102 LPAC) en los que la Dirección General competente en materia de urbanismo sustenta el requerimiento para que el Ayuntamiento revise de oficio la aprobación definitiva del Plan Parcial y del Programa de Actuación del sector URSR-13, acordada en sesión Plenaria de 21 de julio de 2010, el letrado del Ayuntamiento sostiene, de una parte, que el requerimiento incumple lo dispuesto en el artículo 65 LBRL, pues se ha formulado extemporáneamente, nada menos que más de tres años después de la aprobación del instrumento de planeamiento, y que el centro directivo competente de la Administración regional no ostenta acción para instar la anulación de una norma por vía de revisión de oficio, al amparo de lo previsto en el artículo 102.2 LPAC.

Respecto a la primera cuestión, no cabe duda la improcedencia de sustentar tal requerimiento en el artículo 65 LBRL, puesto que dicha vía de impugnación de los acuerdos municipales que infringen el ordenamiento jurídico por parte de la Administración regional está condicionada al cumplimiento de los requisitos allí previstos; concretamente el apartado 2 del citado precepto establece que el requerimiento se formulará en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo. Si se tiene en cuenta la fecha en la que se comunica a la Dirección General competente en materia de urbanismo la aprobación definitiva del Plan Parcial y del Programa de Actuación (entrada en el registro de la Administración regional el 29 de octubre de 2010 según el oficio en el que se insta la revisión), el requerimiento de la Dirección General, fechado el 13 de enero de 2011, tuvo entrada en el Ayuntamiento según su registro el 18 de diciembre de 2013, por lo que se habría realizado extemporáneamente (más de tres años después), como sostiene el letrado del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras. A lo anterior cabría añadir que dicha tardanza en el requerimiento conforme a las fechas indicadas no concuerda con la gravedad de los motivos que viciarían de nulidad una disposición, pues no cabe duda que durante dicho periodo pudieron haberse adoptado otros acuerdos referidos a la ejecución del instrumento de planeamiento en el entendimiento de su adecuación a la legalidad urbanística.

Respecto a la segunda cuestión, la legitimidad de la Administración regional para instar la revisión de oficio al amparo de lo previsto en el artículo 102 LPAC, este Consejo Jurídico se hizo eco en la Memoria correspondiente al año 2011 (revisión de oficio de los planes urbanísticos) de la doctrina jurisprudencial que acogía tal posibilidad con el siguiente razonamiento:

"(...) Otro aspecto a considerar es la iniciativa para la revisión de oficio de las disposiciones administrativas. A diferencia del procedimiento para revisar los actos nulos (artículo 102.1 LPAC), en el que se otorga a los particulares la acción de nulidad tendente a obtener dicha declaración, en el caso de las disposiciones sólo se permite la revisión de oficio por iniciativa propia de las Administraciones Públicas, de acuerdo con la redacción actual del apartado 2 del artículo 102 LPAC (introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero).

(...) Esta falta de legitimación de los particulares para instar la acción de nulidad en el caso de los planes urbanísticos, ha sido reiterada por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en las Sentencias de la Sala 3ª, de 29 de abril de 2009 y de 24 de marzo de 2011, sobre la base de que los particulares siempre tienen la posibilidad de impugnar en sede jurisdiccional una disposición de carácter general, al ejercitar una acción frente a un acto de aplicación del plan. Por tanto, no se le reconoce legitimación a los particulares para promover una acción de nulidad de los planes en su vertiente de disposiciones reglamentaria, a diferencia de lo que ocurre respecto a los actos urbanísticos nulos, por lo que conforme a dicha doctrina los particulares sólo podrán actuar mediante el derecho de petición, al que hace referencia una de las sentencias citadas. Tal derecho de petición es reconocido por el artículo 43 del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal (TRLS), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que establece que las Entidades Locales y los Organismos Urbanísticos habrán de resolver las peticiones fundadas que les dirijan.

(...) No obstante, sí conviene destacar que la Administración Autonómica, según la STS, Sala 3º; de 29 de septiembre de 2010 (recurso de casación en interés de la ley) y en la misma línea la de 24 de marzo de 2011, ostenta legitimación en los dos apartados del artículo 102 LPAC (actos administrativos y disposiciones generales) y puede instar, como interesada, de las Administraciones que integran la Administración Local el inicio del procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos y -con exclusividad- de las disposiciones generales, posibilidad no vedada por el hecho de no haber hecho uso de los medios de impugnación previstos en los artículos 65 y 66 LBRL (que permiten la impugnación de los actos de las Corporaciones Locales cuando infrinjan el ordenamiento o menoscaben las competencias del Estado o de las Comunidades Autónomas, mediante requerimiento previo o impugnación directa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa). En las precitadas Sentencias -para sustentar la legitimación de la Comunidad Autónoma para instar la nulidad de las disposiciones  generales- se razona que el legislador no ha excluido de los conflictos entre las Administraciones Públicas la revisión de oficio de forma expresa, como sí lo ha hecho con los recursos en vía administrativa (artículo 44.1 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)".

No obstante, es preciso reconocer que frente a dicha línea jurisprudencial que acoge tal legitimación, se han producido otros pronunciamientos judiciales posteriores que suscitan dudas sobre la misma, aunque no la excluyan de plano. En tal sentido, caben mencionar las SSTS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 11 de octubre de 2012 y de 11 de abril de 2013, en las que si bien se hacen eco de la ya citada sentencia del mismo Tribunal de 29 de septiembre de 2010 (omiten la posterior de 24 de marzo de 2011) parten de la consideración de que no cabe afirmar que exista una jurisprudencia consolidada sobre esta cuestión, estimando que la sala de instancia podrá someterla a las partes y resolver luego lo que proceda. En este sentido, la Sentencia número 1233/2014, de 28 de abril, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, considera que la solicitud de revisión de oficio de la Administración Autonómica resultaría posible en la defensa de situaciones jurídicas concretas, como actos de defensa de patrimonio o de titularidad de derechos e intereses legítimos, pero no, como ocurre en el caso allí enjuiciado, en atención a la mera defensa de la legalidad, argumentando para ello, entre otros motivos, que reconocer legitimación en el referido procedimiento de revisión de oficio a la Administración Autonómica en base a la mera defensa de la legalidad supone minimizar de forma absoluta el papel de la LBRL (artículos 65 y 66) en la regulación de las relaciones entre la Administración Local, Estatal y Autonómica, cuando de actos nulos se trata, pues "fácilmente cabe pensar que nadie acudirá a los preclusivos plazos contemplados en aquélla cuando mantenga abierta la generosa posibilidad del procedimiento de revisión de oficio y recuérdese que la regulación contenida en la LBRL contempla también supuestos de actos nulos de pleno derecho (...)".

En todo caso, la problemática expuesta no incide en el presente caso, en cuanto que el órgano municipal competente, como aconsejaban los informes municipales, ha reconducido como propia la revisión, habiéndose iniciado de oficio el procedimiento para la declaración de nulidad de pleno derecho de la aprobación definitiva del Plan Parcial y del Programa de Actuación, aunque ha de indicarse que de forma contradictoria, puesto que, de una parte, se desestiman las alegaciones formuladas por los promotores del Plan Parcial cuando, en última instancia, se sustentan en lo dictaminado por los informes técnicos y jurídicos municipales, aunque realicen alguna particular reinterpretación del informe de la arquitecta municipal; de otra, porque se concluye en la procedencia de la declaración de nulidad en base a los informes técnicos y jurídicos municipales, que no advierten expresamente en las deficiencias señaladas por la Dirección General competente en materia de urbanismo motivos de nulidad de pleno derecho, aunque sí formulan una observación sobre la necesidad de subsanar la cuantía y la modalidad de la cesión del aprovechamiento al Ayuntamiento.

2. Sobre el procedimiento de revisión de oficio del Plan Parcial y del Programa de Actuación y los efectos del transcurso del plazo.

Este Órgano Consultivo (por todos, Dictámenes 107/2005 y 16/2009) ha destacado respecto al procedimiento de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho los efectos del transcurso del plazo, cuando el procedimiento se ha iniciado de oficio, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.5 LPAC:

"Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde el inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se pondrá entender la misma desestimada por silencio administrativo".

Para enervar tal efecto, en los Dictámenes arriba citados se ha recomendado que se adoptara la suspensión del plazo para resolver el procedimiento entre el tiempo que medie entre la petición del Dictamen a este Consejo Jurídico y la recepción del mismo, en evitación de la caducidad, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 42.5,c) LPAC para el caso de solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, si bien habrá de notificarse dicha medida cautelar a los interesados.

En la documentación remitida consta que por acuerdo Plenario de 30 de septiembre de 2014, se inició el procedimiento de revisión de oficio del acuerdo del mismo órgano de 21 de julio de 2010 relativo a la aprobación definitiva del Plan Parcial y Programa de Actuación del sector URSR-13 de PGMO de Puerto Lumbreras. Mediante posterior acuerdo Plenario de 25 de noviembre de 2014 se formula la propuesta de resolución, acordando la suspensión del citado procedimiento de revisión de oficio por el tiempo que media entre la solicitud del Dictamen a este Consejo Jurídico y la recepción del mismo por parte del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras. Sin embargo, la petición de Dictamen por el Ayuntamiento tuvo lugar dos meses después, el 28 de enero de 2015 (registro de salida), con entrada en este Consejo el 29 siguiente, es decir, cuando ya había transcurrido el plazo de tres meses desde su iniciación.

En consecuencia, se advierte la caducidad del procedimiento seguido, en aplicación de lo previsto en el artículo 102.5 LPAC citado ut supra, dado que ha transcurrido el plazo máximo de tres meses desde que se inició el procedimiento de revisión de oficio y que el acuerdo suspensivo se condicionó a la fecha de petición de nuestro Dictamen.

No obstante, cabría también suscitar si con la solicitud efectuada por la Dirección General competente en materia de urbanismo, el transcurso del plazo de los tres meses produciría el efecto de la desestimación y no de la caducidad, conforme a lo establecido en el apartado 5 del artículo 102 LPAC para los procedimientos iniciados a solicitud de interesados, como ha sostenido algún Órgano Consultivo (Dictamen 595/2014 del Consejo Consultivo Andaluz), si bien este Consejo Jurídico considera ajustada la aplicación al presente caso de los efectos previstos en el apartado 5 (la caducidad), partiendo de que la iniciativa del Centro Directivo, cuya legitimación ha sido cuestionada por los informes municipales, se ha reconvertido en propia según se infiere del expediente conforme a la redacción literal del apartado 2 del citado artículo 102 LPAC; además de que dicho efecto fue determinado por el Pleno, notificándose en tal sentido a los interesados.

Por tanto, advertida la caducidad, de conformidad con lo preceptuado por el 44.2 LPAC procede declararla, sin perjuicio de la posibilidad de incoar un nuevo procedimiento, pues así lo permite el artículo 92.3 LPAC que establece que la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, como se ha sostenido en nuestros Dictámenes núms. 7/2002, 138/02, 34/2003 y 107/2005, entre otros.

3. Sobre la documentación remitida.

En este aspecto cabe realizar una observación a tener en cuenta en futuros expedientes que se sometan a Dictamen de este Órgano Consultivo:

Aunque se enumeran los documentos que lo integran, no aparece foliado el expediente como exige el artículo 46.2,c) del Reglamento Orgánico y de Funcionamiento de este Consejo Jurídico, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril; con ello se facilitaría el manejo del expediente y la concreción de las referencias que contiene el Dictamen de este Consejo Jurídico.

TERCERA.- Otras cuestiones que inciden en el expediente en relación con el modus operandi del Ayuntamiento tras la declaración de caducidad.

I. Sobre los defectos advertidos.

Tras examinar los defectos indicados por la Dirección General competente en materia de urbanismo en la aprobación definitiva del Plan Parcial y del Programa de Actuación del URSR-13 del PGMO de Puerto Lumbreras, y las contestaciones y justificaciones ofrecidas por los informes de la arquitecta y del asesor jurídico municipal, este Consejo Jurídico realiza las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, el informe de la Dirección General contiene en el Antecedente Segundo los reparos del técnico del Centro Directivo, entre los cuales se señala que no se tiene constancia del informe de la Dirección General de Carreteras del Estado en cuanto a la idoneidad del acceso planteado al sector, la delimitación del dominio público y, por tanto, no computable en aprovechamiento, así como las posibles afecciones y servidumbres de la carretera N-340.

Las respuestas dadas por los informes técnicos y jurídicos municipales a dicha observación se centran en que se recabó el informe de la Dirección General de Carreteras de la Comunidad Autónoma, que lo emitió en el sentido de que dicha carretera no era de competencia regional.

Pero dicha respuesta resulta insuficiente para entender cumplimentada tal observación, dado que suscita el interrogante de si dicha carretera era de titularidad estatal cuando se tramitó el referido Plan Parcial, como parece sugerir el informe del Centro Directivo competente en materia de urbanismo al referirse a la Dirección General de Carreteras del Estado o, por el contrario, si el tramo afectado fue objeto de entrega al Ayuntamiento o se suscribió un convenio para su conservación y funcionalidad entre las Administraciones Estatal y Local, conforme a lo previsto en el artículo 40 de la Ley de Carreteras del Estado (Ley 25/1988, de 29 de julio). En el caso de que fuera de titularidad estatal, el artículo 10.2 de la precitada Ley establece que acordada la redacción, revisión o modificación de un instrumento de planeamiento urbanístico que afecte a carreteras estatales, el órgano competente para otorgar su aprobación inicial deberá enviar, con anterioridad a dicha aprobación, el contenido del proyecto al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, para que emita, en el plazo de un  mes, y con carácter vinculante, informe comprensivo de las sugerencias que estime conveniente. Si transcurrido dicho plazo y un mes más no se hubiera evacuado el informe citado por el referido Departamento, se entenderá su conformidad con el mismo.

Por tanto, en el caso de la titularidad estatal de la carretera y que ésta no hubiera sido objeto de entrega al Ayuntamiento, el artículo 10.2 de la Ley 25/1988 establece un informe vinculante del organismo correspondiente de la Administración General del Estado, en cuyo caso se habría omitido un trámite esencial en el procedimiento de aprobación del Plan Parcial, al configurarse como un informe vinculante.

2. El informe de la Dirección General competente en materia de urbanismo (Fundamento de Derecho Cuarto) contiene también una observación esencial atinente al apartado 8 del Programa de Actuación, que señala: "los promotores no tienen que ceder a la Administración ningún porcentaje de aprovechamiento lucrativo debido a que el aprovechamiento de cesión correspondiente al municipio (10%) fue adquirido por los propietarios de los terrenos incluidos en el sector en base al convenio urbanístico firmado entre éstos y el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras en fecha 9 de septiembre de 2004".

Sin embargo, como se especifica por la Dirección General competente en materia de urbanismo, lo señalado por el Programa de Actuación (instrumento de gestión) resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 106.d,1) TRLSRM, dado que al haber hecho uso el Plan Parcial de la posibilidad de incrementar un 10% el aprovechamiento del sector, han de aumentarse en el mismo porcentaje las cesiones y dotaciones. En lo que concierne a la cesión de aprovechamiento lucrativo, el Centro Directivo indicado detecta una diferencia a favor del Ayuntamiento de 660,690 m2, y que dicha cesión debe hacerse en suelo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 16.1,b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal (TRLS) ya citado, en vigor cuando se aprobó inicialmente el Plan Parcial.

La referida observación ha sido asumida por la arquitecta municipal, que reconoce que efectivamente no consta que el Ayuntamiento haya adquirido los 660,696 m2t que hay de diferencia en la cesión, que valorados a 200 euros/m2 según datos del convenio, darían una cantidad de 132.139,2 euros a favor del Ayuntamiento, ni que se halla atribuido a éste con destino a vivienda sometida a algún régimen de protección pública. Incluso los promotores reconocen y asumen la obligación en esta diferencia en la cesión de aprovechamiento a favor del Ayuntamiento, que en su opinión es susceptible de subsanación.

Por tanto, el citado inciso del Programa de Actuación no se ajustaría a lo dispuesto en el TRLSRM en cuanto al alcance de la cesión de aprovechamiento.

3. Existen otras observaciones atinentes a la mejora y depuración técnica de los documentos, pues no cabe duda que resulta contradictorio determinar el sistema de concertación directa para la ejecución, y hacer referencia en el apartado 4.2 del Programa de Actuación a la Junta de Compensación que se constituye en el sistema de compensación (artículo 180 TRLSRM). Ciertamente algún otro requisito señalado por la Dirección General competente en materia de urbanismo (Fundamento de Derecho Tercero) puede ser completado en la fase gestión, como la aportación del convenio de colaboración en el sistema de concertación directa cuando el papel del urbanizador sea asumido por el conjunto de propietarios de forma solidaria (artículo 178.3 TRLSRM).

4. Sobre la adecuación al Texto Refundido del Plan General Municipal en la programación del número de viviendas de acuerdo con los recurso hídricos que afecta al sector URSR-13. A este respecto, se hace referencia por el Centro Directivo a una adaptación a la programación de las previsiones del Plan General, teniendo en cuenta, según refiere el letrado del Ayuntamiento, que el Texto Refundido del PGMO se aprobó con posterioridad a la aprobación del Plan Parcial. Se argumenta también por los informantes municipales que dicha programación del PGMO permite transvasar recursos entre los sectores y que en el caso que nos ocupa se ha informado favorablemente el Plan Parcial por la Confederación Hidrográfica del Segura y por el Ente Público del Agua. Así pues la observación tiene que ver con la acomodación al documento aprobado posteriormente del PGMO, pero, en el caso de que persistieran dicha discrepancia, serían prevalentes las determinaciones del PGMO que el Ayuntamiento no podría desconocer respecto de los actos de gestión del Plan, siendo también de responsabilidad municipal cualquier limitación posterior que afectara a las previsiones del Plan Parcial por falta de acomodación al citado Plan General.

5. Sobre las restantes observaciones se documenta su justificación en el expediente.  

II. Sobre otras vías existentes para rectificar, subsanar o mejorar el Plan Parcial y el Programa de Actuación.

Este Consejo Jurídico ha destacado la interpretación restrictiva del cauce de la utilización de la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho, también en las disposiciones generales, con cita al Dictamen 69/2004, de 5 de febrero, del Consejo de Estado (Memoria correspondiente al año 2011). Este último Órgano, en el Dictamen 836/2000, expresó lo siguiente:

"(...) el Consejo considera que la cláusula general del artículo 62.2, precisamente por su amplitud y atendiendo a la restricción que de la potestad de la revisión de oficio por parte de la Administración hizo la Ley 4/1999, debe ser interpretada muy estrictamente a efectos de la aplicación del artículo 102.2. Esto es, el Consejo, coherente con la doctrina general acuñada sobre la nueva regulación de la potestad de la Administración en cuanto a la revisión de sus actos, considera que sólo en caso de una violación frontal y flagrante del principio de jerarquía normativa afirmado en el artículo 9.2 de la Constitución, al que se refieren las especificaciones del artículo 62.2, procede la revisión de oficio prevista en el correlativo 102.2".

A la vista de las consideraciones contenidas en el apartado anterior I, muy destacadamente a las realizadas en los números 1 y 2, la Administración consultante ha de valorar si la cumplimentación o subsanación puede ser realizada a través de otras vías previstas en la legislación urbanística (por ejemplo, a través de una modificación de los instrumentos referidos), además de contestar al requerimiento efectuado por la Dirección General, acompañado de la documentación acreditativa, a lo que se hace referencia de manera más extensa en nuestro Dictamen 79/2015.

A este respecto cabe señalar que a diferencia de los actos administrativos, el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración comporta, con toda evidencia, la posibilidad de reformar lo previamente reglamentado, sin necesidad de seguir a tal efecto el procedimiento de revisión de oficio del artículo 102.2 LPAC.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Procede declarar la caducidad del procedimiento objeto de Dictamen al haber transcurrido el plazo de tres meses desde que se inició el mismo, conforme a lo previsto en el artículo 102.5 LPAC, si bien dicha declaración no prejuzga la iniciación de un nuevo procedimiento de revisión de oficio.

SEGUNDA.- El Ayuntamiento ha de valorar la existencia de otras vías para subsanar las deficiencias e incumplimientos advertidos y mejorar el Plan Parcial y el Programa de Actuación del sector URSR-13 (Consideración Tercera).

No obstante, V.S. resolverá.