Dictamen nº 81/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de marzo de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 10 de septiembre de 2014, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otra, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 256/14), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 12 de enero de 2010, x, y, en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad x, formulan por medio de Letrado reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional en solicitud de una indemnización por los daños sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud (SMS) con ocasión del nacimiento del niño.

Relatan los reclamantes que x ingresó en el Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" de Murcia la noche del 7 de enero de 2009, por rotura prematura de membranas, tras 37 semanas de gestación, en un embarazo controlado y sin incidencias.

Si bien en la hoja de control tocológico se afirma que se realizó un monitor a las 9 de la mañana del día siguiente -8 de enero-, lo cierto es que no se hizo. Se le administró Propess hacia las 11 de la mañana y pasó a dilatación "poco después de las 14 horas", pero al no haber camas disponibles quedó en el pasillo dilatando y sin monitorizar. Hasta que avisa a una matrona, quien al explorarla advierte que tiene 8 centímetros de dilatación y la pasa al paritorio.

Tras unas dos horas empujando se comprueba el pH fetal, arrojando los tests un resultado de 7,27 y 7,29. Sobre las 18 horas, entraron dos ginecólogos y, sin informar ni consultar con la madre, deciden que el parto sería vaginal mediante vacuoextracción, pese a que el niño estaba demasiado alto y sin realizar previamente maniobra obstétrica alguna.

El niño nació con cianosis facial y fue reanimado mediante estimulación táctil, objetivándose parálisis braquial derecha, por lo que fue derivado a consultas externas del Servicio de Rehabilitación.

Tras el alta hospitalaria (13 de enero de 2009), acuden el día 22 de ese mismo mes al Servicio de Rehabilitación, donde se diagnostica una parálisis braquial obstétrica (PBO) derecha, a nivel C5, C6 y C7.

El niño queda sometido a tratamiento fisioterápico que continúa a la fecha de la reclamación.

El 23 de junio de 2009 se realiza electromiografía que informa de una axonotmesis parcial de tronco superior y medio del plexo braquial derecho, de grado severo, de localización postganglionar. No obstante, "la detección de algunos axones íntegros en tronco superior y medio del plexo braquial derecho es un dato favorable respecto al pronóstico, a pesar de la severidad de las lesiones detectadas y a la ausencia de signos de reinervación nerviosa espontánea todavía", por lo que se sugería revisión en tres meses.

El 30 de noviembre de 2009 se reconoció al niño una minusvalía del 54% "por discapacidad del sistema neuromuscular, por lesión del plexo braquial de causa iatrogénica".

A la luz de estos hechos, se imputan a la Administración las siguientes deficiencias en la prestación del servicio:

"1.- Pese a que al ingreso el día 7 de enero de 2009 se ordenó la realización de un monitor, éste no se hizo hasta las 12:00 h del día siguiente.

2.- Pese a que se trataba de una gestante con rotura prematura de membranas y con parto inducido mediante administración de Propess, no se monitorizó ni la fase de dilatación ni la fase de expulsivo. Lo que es contrario a todos los protocolos médicos.

3.- Se aplicó la ventosa en unas condiciones obstétricas desfavorables ya que el feto se encontraba en plano II de Hodge, y según el protocolo nº 21 de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia) sobre la aplicación de ventosa obstétrica es necesario que el punto guía se encuentre en plano III de Hodge. Acompañamos copia del protocolo como documento nº 6.

4.-La extracción con la ventosa fue tan brusca y negligente que se arrancaron (literalmente) las raíces nerviosas del plexo braquial derecho. Nada justifica que para extraer al niño mediante ventosa se le causase semejante lesión, ni siquiera se prevé como lesión típica en el protocolo de aplicación de ventosa de la SEGO. Al margen de que el hecho de que la lesión sea típica no excluye per se su antijuricidad, pues se trata de lesiones que son previsibles y, por tanto, evitables. No se debe confundir lesión típica con lesión inherente.

5.- Se tuvo a mi mandante en una continua situación de desamparo durante todo el parto, sin que nadie la informase de nada ni se le diese opción a opinar. Tampoco se le ofreció la anestesia epidural que estuvo demandando todo el tiempo.

Por tanto, la actuación del Servicio de Ginecología del H. U. "Virgen de la Arrixaca" supuso un notable incremento del riesgo al realizar una atención inadecuada del parto, lo que se tradujo en una situación descontrolada que a su vez debió influir en la toma de decisiones erróneas y en una mala aplicación de la ventosa, causando el daño cuya indemnización se reclama".

Consideran los actores, en síntesis, que existió una defectuosa asistencia sanitaria desde el ingreso, un defectuoso control de la evolución del parto y una deficiente técnica al aplicar la ventosa en condiciones inadecuadas y de modo tan brusco que se lesionó el plexo braquial del niño, así como una continua falta de información a los padres. El daño, estiman, no obedece a la propia mecánica del parto, ni tampoco a ninguna otra posible patología que pudiera tener el neonato, sólo es imputable a la defectuosa asistencia sanitaria recibida.

Tomando como referencia el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, solicitan una indemnización de 307.408,81 euros para el niño y de 9.000 euros para la madre en concepto de daño moral por ausencia de información, tener que dilatar en el pasillo y sufrir el parto sin anestesia epidural a pesar de haberla solicitado reiteradamente.

Se propone prueba documental consistente en la incorporación al procedimiento de la copia de la historia clínica de madre e hijo, así como la documentación que se aporta junto a la reclamación (apoderamiento del Letrado actuante, historial clínico de madre e hijo, resolución del IMAS de reconocimiento de grado de minusvalía y protocolo SEGO sobre utilización de ventosa obstétrica).

SEGUNDO.- Requeridos los reclamantes para subsanar la solicitud mediante presentación de copia del Libro de Familia, la aportan el 12 de febrero de 2010.

TERCERO.- Admitida a trámite la reclamación por Resolución del Director Gerente del SMS, se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del ente público sanitario, que procede a comunicar a los interesados la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que recaba del Hospital "Virgen de la Arrixaca" copia de las historias clínicas de madre e hijo e informe de los facultativos que les prestaron asistencia.

Asimismo, da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la aseguradora del SMS.

CUARTO.- Los informes de los médicos que asistieron a los pacientes se expresan en los siguientes términos:

- El del médico que asistió el parto (médico residente en formación, tutorizado por ginecóloga), indica que "...asisto parto vacuo (feto en cefálica tercer plano de Hodge), el día 8-01-2009 a las 18.30 horas a x, parto que transcurre sin incidencias, naciendo un varón de 3.000 g. Apgar 6-8-9".

- El de la médico (residente en formación R3) que atendió al niño en paritorio:

"...el 8 de enero de 2009 fui llamada a paritorio del HUVA para atender al recién nacido x por parto instrumentado (vacuoextracción).

Al nacimiento precisa medidas de estabilización inicial con buena respuesta (Apgar 6/8/9). En la exploración física en el período postnatal inmediato detecto datos clínicos sugestivos de parálisis braquial derecha, considerando la necesidad de valoración clínica posterior e interconsulta a rehabilitación si precisara".

- El de la Jefa de Sección del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación:

"Paciente visto en la planta de hospitalización tras su nacimiento por parálisis braquial obstétrica derecha. Se pautaron medidas posturales y reposo articular para valoración en consultas externas al mes de vida.

El 22 de enero de 2009 se reconoce en consultas externas y se aprecia, desde el punto de vista locomotor:

- Parálisis fláccida de miembro superior derecho con balance muscular de los músculos dependientes de la raíz C5, C6 y C7 a 0/5, con funcionamiento de la musculatura flexora de los dedos y del pulgar.

- No se palpan callos de fractura en clavícula ni rigidez gleno humeral.

- La exploración clínica del raquis cervical fue normal con tendencia a la lateralización y giros izquierdos.

Se inicia tratamiento físico con electroestimulación, cinesiterapia y estimulación propioceptiva.

Se realizó EMG -23 de junio de 2009- con resultado de "axonotmesis parcial severa de los troncos superior y medio del plexo braquial derecho y de localización postganglionar".

Se decide continuar tratamiento conservador ante la presencia de una lesión parcial de los troncos nerviosos implicados.

Se continúa tratamiento en Servicio de Rehabilitación con los controles clínicos y radiológicos pertinentes.

En la última revisión (29 de julio de 2010) el niño presentaba balance muscular de deltoides y bíceps a 2+/5, iniciaba supinación de antebrazo y elevación en antepulsión. Ligera retracción de rotadores internos con el miembro superior bien integrado en el esquema motor y con utilidad parcial. Continúa tratamiento en este servicio. Próxima revisión en octubre de 2010 para valoración clínica y electromiografía de las posibles secuelas".

QUINTO.- Recabado informe al Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica), se evacua el 28 de febrero de 2014, con las siguientes conclusiones:

"1.- El 08/01/2009 nació mediante parto asistido con ventosa x, hijo de los reclamantes, presentando parálisis braquial derecha en el momento del nacimiento.

2.- Dicha patología, presente en el 1-3 por mil de los recién nacidos vivos, se debe a causas multifactoriales, entre las que se incluyen posibles causas maternas y fetales además de las propiamente obstétricas, tal y como se ha analizado en apartados anteriores.

3.- Conforme a los datos obrantes en el expediente la progresión fetal por el canal del parto durante el transcurso del parto instrumentado con ventosa objeto de la presente reclamación fue normal, habiendo nacido el hijo de la reclamante a la 2ª tracción y sin que conste la aparición de complicaciones durante dichas maniobras ni exista evidencia de obstáculo o distocia alguna que impidiera o dificultara el avance fetal u obligara a aumentar en dicho momento el esfuerzo tractor.

4.- En el protocolo de la SEGO al caso se indica que el procedimiento se debe abandonar al 7^o u 8^o intento sin éxito (7 u 8 tracciones), habiéndose aplicado sin embargo en el presente caso únicamente dos tracciones.

5.- Se objetivó la existencia de axonotmesis parcial de tronco superior y medio del plexo braquial derecho de grado severo mediante e.m.g. efectuado al niño 3 meses y medio después del nacimiento, no habiéndose producido una vez transcurridos 11 meses de éste la regeneración nerviosa espontánea completa o casi completa que cabe esperar en hasta el 95% de casos de parálisis braquial obstétrica.

6.- El daño fetal que cabría esperar en caso de haberse intentado extracción fetal con ventosa sin haber estado "encajada" la cabeza fetal (es decir haber finalizado el parto mediante ventosa ante una presentación fetal situada en un plano menor al III plano de Hodge, tal y como se afirma en el escrito de reclamación) no se corresponde con la lesión del plexo braquial presente en el hijo de los reclamantes, por lo cual, y a pesar de no haberse efectuado en el partograma las anotaciones relativas al progreso de la presentación tras las últimas exploraciones vaginales que debieron ser efectuadas a la reclamante en momentos anteriores al parto, dicha presentación no pudo ser otra que al menos en un plano III de Hodge.

7.- No se puede establecer relación causa-efecto alguna entre el parto instrumentado con ventosa objeto de la presente reclamación y la presencia de parálisis braquial obstétrica del recién nacido x, siendo la tracción tan sólo uno de los factores a considerar entre aquellos otros de origen materno y fetal considerados en la bibliografía como sospechosos de predisponer o causar por sí mismos tal lesión.

8.- Finalmente, y conforme a los datos obrantes en el expediente se puede concluir que el procedimiento de parto instrumentado con ventosa objeto de la presente reclamación se aplicó por el ginecólogo interviniente de forma correcta y conforme a los protocolos de la SEGO al caso, habiéndose por tanto ajustado en todo momento dichas maniobras a la Lex artis y sin que pueda por tanto establecerse que la parálisis braquial obstétrica derecha objeto de la presente reclamación y presente desde el momento del nacimiento del niño x se deba a tales maniobras".

SEXTO.- Por la aseguradora se incorpora al procedimiento un informe pericial, realizado por dos especialistas en Ginecología y Obstetricia, que concluye como sigue:

"1. Asistencia correcta a un parto vaginal, en una gestante de 37 semanas, con rotura prematura de membranas, e inducción con prostaglandinas, que se terminó con aplicación de ventosa obstétrica.

2. Aunque no consta anotado el plano en el que se efectuó la aplicación de ventosa, la facilidad en la extracción fetal, el tiempo transcurrido (casi una hora) entre la exploración en la que la cabeza estaba en II plano y el momento de aplicar la ventosa, así como el buen estado general del recién nacido, con test de Apgar normal y sin necesidad de reanimación, indican que la ventosa fue correctamente indicada y aplicada.

3. Se obtuvo un recién nacido de 3.000 g. de peso, con parálisis braquial obstétrica en brazo derecho.

4. No se aporta ninguna de las gráficas de monitorización, ni consta que se monitorizara el periodo de dilatación, pero, por los datos de que se dispone, pH fetal intraparto, test de Apgar, ausencia de necesidad de reanimación fetal, etc., no existió hipoxia intraparto.

5. La PBO suele ser una complicación típica de la distocia de hombros que se da en un porcentaje elevado de fetos macrosómicos (de más de 4.000 g. de peso al nacimiento).

6. La PBO también puede aparecer después de partos normales, con fetos de peso normal, en los que no se produjo distocia de hombros.

7. Como han descrito algunos autores, los esfuerzos propulsivos del parto, es decir, el propio mecanismo del parto, puede producir estiramiento y lesión de nervios.

8. Muchos casos de PBO aparecen en el brazo posterior; aunque la posibilidad de tracción excesiva se ejerza lógicamente, sobre el hombro anterior.

9. La PBO puede aparecer después de partos por cesárea, en los que no ha existido ningún tipo de traumatismo fetal.

10. Ante el hecho de que aparezca PBO en partos absolutamente normales, con fetos de peso normal, sin ningún tipo de distocia o dificultad de extracción fetal, e incluso en cesáreas, se ha sugerido que algunas parálisis braquiales pueden tener un componente intrauterino y ocurrir antes del inicio del parto.

11. En términos generales la lesión (PBO) es transitoria y aproximadamente el 80 % de los casos tienen una recuperación completa.

12. El uso de ventosa obstétrica puede ser un factor de riesgo para la producción de distocia de hombros, sobre todo en fetos grandes, pero no puede considerarse que la ventosa origine parálisis braquiales, en ausencia de distocia de hombros.

13. En definitiva consideramos que la actuación médica se ajustó a lex artis ad hoc, se asistió correctamente el parto, se hizo un uso apropiado y correcto de la ventosa obstétrica y por tanto, la parálisis braquial que padece la recién nacida (sic), no puede considerarse consecuencia de mala praxis".

SÉPTIMO.- Consta en el expediente un escrito de la aseguradora del SMS, que no tiene fecha de registro de entrada o presentación ante la Administración, en el que aquélla formula alegaciones frente a la reclamación, sosteniendo la prescripción del derecho a reclamar, en la medida en que la acción se ejercita el 12 de enero de 2010, cuando ya el 9 de enero de 2009 la lesión por la que se reclama había quedado perfectamente definida.

OCTAVO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, ninguno de ellos hace uso del trámite, dejando transcurrir el plazo concedido al efecto sin presentar alegaciones, documentos o justificaciones adicionales.

NOVENO.- Con fecha 20 de agosto de 2014, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que los actores no han logrado acreditar que durante la asistencia sanitaria prestada a madre e hijo se incurriera en infracción de lex artis alguna, por lo que no concurren los elementos necesarios para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 10 de septiembre de 2014.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. La legitimación activa corresponde a los padres, en su condición de representantes legales de su hijo menor de edad (artículo 162 del Código Civil), que es quien sufre en su persona los daños imputados a la atención sanitaria recibida. Todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 LPAC en relación con el 4.1 RRP. Del mismo modo, los padres también ostentan una legitimación directa en relación al daño moral por ellos sufrido.

En cuanto a la legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, en cuanto titular del centro hospitalario y del servicio público de asistencia sanitaria a cuyo funcionamiento se imputan los daños.

II. Considera la aseguradora del SMS que la acción, ejercitada el 12 de enero de 2010, lo fue de forma extemporánea, toda vez que a dicha fecha ya habría transcurrido en exceso el plazo de un año que, para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 LPAC, plazo que habría de computarse desde el 9 de enero de 2009, pues en ese momento ya se conocía la lesión del plexo braquial por la que se reclama.

El artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o desde la determinación del alcance de las secuelas.

De ordinario, cuando de la reclamación de daños personales se trata, el plazo de prescripción comienza con el alta médica, momento en que se logra bien la sanidad de las lesiones, bien la estabilización y determinación de su alcance, cuando ya no es esperable una variación o evolución de las mismas hacia la sanidad o la mejoría. La doctrina jurisprudencial sobre el momento en el que se inicia el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción (dies a quo), sostiene que no es otro, de acuerdo con el principio actio nata (nacimiento de la acción), que aquel en el que se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto para la salud (aunque no se haya recuperado íntegramente la misma), distinguiéndose, a efectos del cómputo de la prescripción, entre daños continuados y daños permanentes (Sentencia núm. 224/2013, de 15 de marzo, de  la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia y Dictamen núm. 75/2013 de este Consejo Jurídico). En el caso de daños permanentes, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese momento cabe ya evaluar los daños que se muestran de forma instantánea e inmediata pues resultan no sólo definitivos sino también invariables, mientras que en el caso de los daños continuados hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el precepto legal, al alcance de las secuelas (STS, Sala 3ª, de 18 de julio de 2012).

Esta misma sentencia y la de 27 de febrero de 2007, entre otras, matizan que una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten. También la Sentencia de 21 de junio de 2007, que es citada por la de 18 de julio de 2012, señala que "los sucesivos tratamientos rehabilitadores, que efectivamente sirven para mejorar el "modus operandi" del paciente que los recibe, no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción en aquellos supuestos en que se conocen definitivamente los efectos del quebranto en que la lesión, enfermedad o secuela consisten". Ha de considerarse, no obstante, que este último pronunciamiento sobre la incidencia del tratamiento rehabilitador en el cómputo de la prescripción del derecho a reclamar, se realiza en relación con unos daños permanentes (amputación de miembros), por lo que su traslación a aquellos supuestos en que los daños por los que se reclama tienen la consideración de continuados, ha de hacerse con extrema cautela, pues la rehabilitación y el tratamiento fisioterápico pueden determinar una alteración en el cuadro secuelar del paciente, en cuyo caso sí podría alcanzar virtualidad interruptora del plazo de prescripción, pues hasta su finalización no cabría considerar estabilizadas las lesiones.

Por otra parte, "no puede admitirse como fecha inicial el momento en que se diagnostica la enfermedad, sino cuando se determina el alcance de las secuelas producidas por ésta" (SSTS, 3ª, de 27 de octubre de 2004; en el mismo sentido, la de 2 de abril de 2013).

En relación con el tipo de patología por la que se reclama, la STSJ Castilla y León (Valladolid) núm. 79/2010, de 19 de enero, califica los daños de una parálisis braquial obstétrica como permanentes y considera que desde el momento mismo del parto en que ya se diagnosticó aquélla, "las secuelas sufridas por el menor se han estabilizado a lo largo de su crecimiento pero eran previsibles y conocidas y todas las posteriores intervenciones eran paliativas de las secuelas derivadas de aquella parálisis braquial", lo que le lleva a declarar la extemporaneidad de la reclamación presentada diez años después del nacimiento de la víctima. Sin embargo, entiende el Consejo Jurídico que en el supuesto ahora sometido a consulta, no puede considerarse como dies a quo del plazo para reclamar el del primer diagnóstico de la parálisis (que cabe datar del 9 de enero de 2009), y ello porque, como señala la Inspección Médica en su informe, la historia natural de la parálisis braquial obstétrica "incluye recuperación espontánea hasta en un 95% de los casos antes de los 4 meses de edad, influyendo en ello la severidad de la lesión (que se trate de avulsión o ruptura) y la extensión del daño braquial (superior, inferior o total)...". De donde se infiere que, aun estando diagnosticada la parálisis braquial, no es posible saber cuáles serán sus efectos o secuelas sino hasta que, al menos, se realiza el estudio electromiográfico que permite conocer tanto la severidad de la lesión nerviosa como su extensión, lo que no se produce hasta el 23 de junio de 2009 en el que se informa de la existencia de una axonotmesis parcial (es decir no hay ruptura total del nervio, sino que se conservan las envolturas conectivas) y de su extensión (tronco superior y medio), lo que a su vez ofrece un pronóstico moderadamente favorable para la recuperación de las estructuras nerviosas y de la funcionalidad, al menos parcial, del brazo del niño, como se evidencia en la evolución posterior de éste.

En consecuencia, la reclamación presentada el 12 de enero de 2010, ha de considerarse temporánea respecto de los daños padecidos por el menor.

Por el contrario, los daños morales alegados por la interesada, sólo podrían considerarse reclamados en plazo en la medida en que estuvieran ligados a la lesión física del menor, como sería el caso paradigmático de una falta de consentimiento o de información dirigida a la toma de decisión del paciente sobre su propia salud que pudiera haber sido determinante de dicha lesión o cuando el daño moral que se reclama lo es por el sufrimiento de la madre ante el deterioro de la salud del hijo.

En atención al principio pro actione y a la interpretación favorable a la temporaneidad de la acción que propugna la jurisprudencia, puede considerarse efectuada dentro del plazo prescriptivo la reclamación por el daño moral que dice sufrir la interesada como consecuencia de una falta de información y de opción acerca de la forma de terminar el parto (vía vaginal asistida por ventosa o cesárea) y en relación con la dilatación en el pasillo, lo que impedía la monitorización del proceso, en la medida en que ello podría haber influido en la producción de la lesión del plexo braquial del niño, si bien como se razona en las siguientes consideraciones, ello no es así.

Ahora bien, por muy generosa que quiera ser nuestra interpretación de las normas que regulan la prescripción del derecho a reclamar, lo que no puede considerarse efectuado de forma temporánea es la pretensión indemnizatoria sobre el daño moral referido a la no aplicación de la anestesia epidural, toda vez que esta circunstancia en nada se ha alegado que pudiera influir en la salud del niño, quedando restringidos sus efectos a la madre, que se vio obligada en contra de sus deseos a sufrir un parto con los dolores propios de éste y no mitigados por la analgesia solicitada. En este caso, y dado que no se acredita la existencia de consecuencias físicas o psíquicas para la salud de la madre posteriores al parto, el daño queda perfectamente delimitado en el momento en que se produce el hecho dañoso, es decir, en la fecha del parto, el 8 de enero de 2009, de modo que la reclamación sobre dicho perjuicio moral, efectuada el 12 de enero del 2010, sería extemporánea.

III. El expediente remitido permite afirmar que se han seguido los trámites exigidos por las normas que disciplinan esta clase de procedimientos, sin advertir omisiones o defectos de carácter esencial, constando la efectiva realización de los trámites establecidos como preceptivos.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

I. La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:

1) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico, y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.

2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.

3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.

4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".

El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999).

En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a los servicios públicos sanitarios.

Según los reclamantes, de la asistencia recibida en los momentos previos al parto y durante el mismo se derivaron dos tipos de daños. De una parte, para el niño, que sufrió una parálisis braquial derecha como consecuencia de las maniobras realizadas para su extracción, utilizándose una ventosa cuando aún no se presentaban las condiciones idóneas para su utilización; de otra, la madre afirma haber sufrido un daño moral que identifica con una absoluta falta de información durante todo el proceso del parto, haber sido ubicada en un pasillo mientras procedía a la dilatación y no habérsele administrado la anestesia epidural que repetidamente había solicitado desde su ingreso.

I. La lesión del plexo braquial del neonato durante la fase extractiva del parto.

Para los reclamantes la vacuoextracción del feto no estaba indicada, pues aquél todavía no había alcanzado la suficiente progresión en el canal del parto como para aplicar la ventosa. Consideran que la cabeza del niño todavía estaba en el plano II de Hodge, de modo que cuando de forma indebida se aplicó el instrumento obstétrico, la dificultad de la extracción y la violencia y brusquedad de las maniobras realizadas determinaron la lesión del neonato con arrancamiento de las raíces nerviosas del plexo braquial.

A este respecto, y como hemos reiterado en supuestos análogos al presente, el hecho de que los reclamantes no aporten siquiera un informe médico que respalde sus meras afirmaciones al respecto ya determinaría por sí sólo la desestimación de la reclamación, conclusión que se refuerza por el hecho de que tanto el informe de los servicios sanitarios que atendieron a la interesada como el de la aseguradora del SMS y, sobre todo, el de la Inspección Médica, a los que hemos de remitirnos, coinciden en que la praxis médica realizada fue plenamente correcta, y que las secuelas por las que se reclama indemnización no son imputables a la actuación sanitaria. Dichos informes razonan que la vacuoextracción estaba plenamente indicada, que se realizó conforme a los protocolos establecidos y que, dada la localización de la lesión nerviosa padecida por el niño, ésta no pudo ser debida a la utilización de la ventosa.

Razona al respecto la Inspección Médica que "la progresión fetal por el canal del parto durante el transcurso del parto instrumentado con ventosa objeto de la presente reclamación fue normal, habiendo nacido el hijo de la reclamante a la 2ª tracción y sin que conste la aparición de complicaciones durante dichas maniobras ni exista evidencia de obstáculo o distocia alguna que impidiera o dificultara el avance fetal u obligara a aumentar en dicho momento el esfuerzo tractor".

También precisa que "en el protocolo de la SEGO al caso se indica que el procedimiento se debe abandonar al 7º u 8º intento sin éxito (7 u 8 tracciones), habiéndose aplicado sin embargo en el presente caso únicamente dos tracciones".

Y, en cualquier caso, concluye la Inspección que "el daño fetal que cabría esperar en caso de haberse intentado extracción fetal con ventosa sin haber estado "encajada" la cabeza fetal (es decir haber finalizado el parto mediante ventosa ante una presentación fetal situada en un plano inferior al III plano de Hodge, tal y como se afirma en el escrito de reclamación) no se corresponde con la lesión del plexo braquial presente en el hijo de los reclamantes, por lo cual, y a pesar de no haberse efectuado en el partograma las anotaciones relativas al progreso de la presentación tras las últimas exploraciones vaginales que debieron ser efectuadas a la reclamante en momentos anteriores al parto, dicha presentación no pudo ser otra que al menos en un plano III de Hodge".

Y es que el daño esperable en caso de haber intentado la vacuoextracción cuando el niño todavía estaba situado en plano II de Hodge, -que era la última anotación en el partograma, si bien, realizada a las 17.35 horas, es decir, una hora antes del parto, tiempo durante el cual el feto podría haber avanzado hasta un plano III o incluso IV- lo habría sido en forma de "lesiones sobre el mismo polo cefálico (lesiones del cuero cabelludo, hemorragias retinianas, cefalohematoma, hemorragia intracraneal u otras similares), daño que sería en todo caso muy distinto al motivo de la presente reclamación (lesión del plexo braquial por tracción) pues la dificultad al avance por el canal del parto hubiera involucrado directamente a la presentación o cabeza fetal pero no a los hombros, los cuales quedan situados en un plano más posterior" (informe de la Inspección Médica, folio 86 del expediente), sin que se evidencie lesión alguna sobre la cabeza del niño.

El informe del médico que asistió el parto, afirma que en el momento de aplicar la ventosa, el niño se encontraba en el plano III de Hodge.

El informe de los peritos de la aseguradora del SMS, por su parte, insiste en estas ideas (indicación de la vacuoextracción y colocación del niño en plano III de Hodge, aun cuando en el partograma no se haya reflejado la última posición), señalando, además, que si bien es cierto que los partos instrumentados se asocian con un aumento estadístico de distocia de hombros y dado que, a su vez, la distocia de hombros es un factor de riesgo para la producción de parálisis braquiales, es indudable que en los partos instrumentales habrá mayor incidencia de lesiones de plexo braquial, "pero siempre en relación con la existencia de distocia de hombros. Es decir, si tras efectuar la extracción de la cabeza fetal con ventosa, no hay dificultad para extraer los hombros, no tiene por qué producirse lesión del plexo. En el caso,...aunque se terminó el parto mediante aplicación de ventosa, no existió dificultad alguna para la extracción de los hombros, y por tanto no podemos considerar que haya relación entre el uso de la ventosa y la parálisis braquial acaecida", recordando, junto a la Inspección Médica, que dicha lesión puede tener una etiología muy variada, incluyendo las tensiones y presiones intrauterinas, los pujos maternos, factores predisponentes genéticos, etc., habiéndose documentado casos de lesiones de plexo braquial incluso en nacimientos sin esfuerzo extractivo alguno (cesárea). En este sentido la Sentencia núm. 1080/2010, de 10 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, al analizar un supuesto que guarda evidentes similitudes con el presente, considera en el asunto enjuiciado que la lesión del plexo braquial no es indicativa de un mal proceder o del uso del vacuoextractor.

Tampoco encuentran los médicos informantes relación causal entre el daño alegado y el hecho de que durante la dilatación la paciente no estuviera monitorizada, pues la normalidad de los resultados de pH fetal como del test de Apgar al nacer indican que el niño no padeció sufrimiento fetal y que dicha dilatación evolucionó de forma normal.

Ante estos informes evacuados por quienes tienen los conocimientos técnicos y científicos adecuados para ello, las manifestaciones vertidas por los interesados en su reclamación tendentes a establecer una relación directa entre una mala ejecución de las técnicas obstétricas que se aplicaron y la lesión sufrida por el menor carecen de eficacia enervante por constituir meras afirmaciones de parte no avaladas por dictamen médico alguno, al igual que indicamos en el Dictamen núm. 171/2014, entre otros muchos. A este respecto se advierte una carencia probatoria imputable a la parte reclamante, que no ha formulado alegaciones frente a los precitados informes tras el trámite de audiencia otorgado, pese a que un representante suyo retiró copia de la documentación integrante del expediente.

Por otro lado, no advertida mala praxis por los informes médicos precitados, el daño no puede reputarse antijurídico al no ser la actividad médica de resultado sino de medios.

II. Los daños alegados por la madre.

El daño moral por el que la madre pretende ser indemnizada deriva de las siguientes circunstancias:

1. Ausencia de cualquier información y falta de respeto a la autonomía de la paciente.

Como recuerda la STS, Sala 3ª, de 20 de noviembre de 2012, "el embarazo y parto no se sustrae de la aplicación de los principios y previsiones contenidas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, pero lo cierto es que adquiere unas características especiales que lo configuran como un acto médico con singular naturaleza. También, es cierto que las futuras madres pueden mostrar ciertas preferencias en cómo se va a desarrollar el acto del alumbramiento pero no lo es menos que el mismo está sujeto a las previsiones de garantizar la salud tanto para la madre como para el hijo en los mejores y mayores porcentajes posibles. Por ello, ese acto de información y consentimiento previo ha de situarse respecto a las posibles complicaciones que pueden manifestarse en esos momentos y que han de determinar por parte de los profesionales médicos asistentes la posibilidad de adopción de las decisiones médicas adecuadas y acordes a los síntomas e indicios que se van produciendo".

En el supuesto sometido a consulta, la alegación de este daño por omisión de información resulta sumamente escueta lo que obliga a desentrañar a qué falta de información se refiere la interesada. Únicamente se alude a ella en el momento del parto, cuando "sobre las 18 horas entraron dos ginecólogos y, sin informar ni consultar con mi mandante, que el parto sería vaginal mediante vacuoextracción, pese a que el niño estaba demasiado alto". Así mismo, también señala que se le tuvo "en una continua situación de desamparo durante todo el parto, sin que nadie la informase de nada ni se le diese opción a opinar". Afirma que "en ningún momento me preguntan si quería una cesárea, simplemente se empeñan en que tiene que salir por vía natural...Deciden sin preguntarme si prefiero cesárea y sin decirme qué riesgos podría sufrir el bebé".

De las alegaciones transcritas puede deducirse que la ausencia de información a que se refiere la reclamante fue la que se produce durante la fase de extracción del neonato, en la que a la vista de la exploración realizada por los ginecólogos se decide poner fin al parto asistido mediante ventosa, sin darle la opción a la reclamante de someterse a una cesárea.

Ahora bien, ésta no es una decisión que quede al arbitrio de la madre, pues la indicación de una vía u otra de finalización del parto es una determinación estrictamente médica que se adopta en atención a las circunstancias presentes en el parto y que exige un minucioso análisis riesgo-beneficio tanto para la madre como para el neonato. Señala al respecto la STSJ Aragón, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 601/2011, de 30 de septiembre, ratificada por el Tribunal Supremo en la sentencia referida supra, que "la cesárea no puede configurarse como una alternativa al parto vaginal de libre decisión para la madre, ya que la misma supone un riesgo de intervención quirúrgica invasiva a considerar por los profesionales médicos en toda su extensión y con las variables que concurran. Es el profesional médico el que ha de observar si concurren los presupuestos que determinan la ejecución de una cesárea. En el presente caso, resulta acreditada que el parto vaginal era al inicio el procedente, y que a la vista de la necesidad de aliviar el periodo expulsivo, procedía la ayuda con empleo de fórceps, como el método menos traumático dada la situación del feto y dados los criterios establecidos por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia. Respecto a lo que la parte recurrente considera falta de información de las complicaciones que se iban produciendo hay que decir que las mismas se evidenciaron con ocasión ya del acto de parto mismo o con inmediata posterioridad al mismo, sin capacidad para poder comunicar no solo su existencia a la paciente sino también los términos y extensión concreta del mismo. No olvidemos que las previsiones del artículo 2 de la citada Ley 41/2002, respecto al consentimiento previo e información ha de preverse con carácter general y no en todos los casos en los que una información excesiva puede contrarrestar la finalidad de la misma...".

Por su parte, la STSJ Murcia núm. 1080/2010, de 10 de diciembre, ya referida supra, establece que "...en cuanto al consentimiento hay que decir que nos encontramos ante un parto que es un hecho natural, por lo que no se requería un consentimiento; sí lo hay en cuanto al uso de la epidural. Respecto a la cesárea, tampoco es una decisión de la madre, sino que depende de los médicos especialistas, que la tomarán a la vista de las circunstancias concurrentes".

En el supuesto ahora sometido a consulta, antes del momento mismo del parto, nada había en la evolución del proceso que indicara que éste no sería espontáneo o que precisara de la realización de intervenciones o maniobras obstétricas que exigieran el previo consentimiento materno. Y ello sin perjuicio de que, posteriormente, y en la evolución del mismo, se revelase la necesidad de realizar un parto instrumentado, con utilización de ventosa. De hecho, dicha necesidad parece que se revela de forma urgente, pues en el partograma, al describir el proceso de vacuoextracción, se hace constar por el ginecólogo la indicación "vacío rápido", lo que para el perito de la aseguradora del SMS "parece indicar que existió la conveniencia de terminar el parto y acortar el período expulsivo. No podemos saber el motivo, pero probablemente se detectara algún signo de pérdida de bienestar fetal, por lo que se decidió terminar el parto. Esto explicaría la cianosis fácil del recién nacido".

En tales circunstancias, la decisión urgente de poner fin al parto mediante la ayuda de una ventosa de extracción y no practicando una cesárea es tomada por los médicos a la vista de las circunstancias, buscando el procedimiento más efectivo para acabar lo antes posible con la situación de riesgo de pérdida de bienestar fetal, juicio que realizará el obstetra en atención a muy diversas circunstancias. En el supuesto sometido a consulta, además, en ningún caso cabría admitir que estaba indicada la realización de cesárea, lo que ni se ha demostrado ni se ha llegado siquiera a alegar, salvo de forma tácita, por parte de los interesados.

Desde otra perspectiva, tampoco cabe considerar que la falta de consentimiento de la madre para realizar la vacuoextracción resulte indemnizable, toda vez que para ello es  presupuesto indispensable que el acto médico para el que se hubiera requerido el previo consentimiento sea la causa originadora de las lesiones o patologías alegadas. Y ya hemos señalado que los informes emitidos rechazan que los daños físicos a que se refieren los reclamantes (lesión del plexo braquial del niño) sean debidos a la vacuoextracción de la cabeza del feto, sin que ello haya sido desvirtuado por aquéllos. En idéntico sentido, nuestro Dictamen 351/2014.

De modo que el hecho de no darle opción a la madre entre finalizar el parto con la ventosa o practicarle una cesárea, en nada habría influido en la producción del daño padecido por el niño, sin que la mera y simple falta de información per se y al margen de un daño físico vinculado lógicamente a la actuación médica sobre la que no se informó o no se dio la posibilidad de optar, pueda ser considerada como un daño autónomo indemnizable.

2. Tener que pasar la fase de dilatación en un pasillo y no suministrarle anestesia epidural.

Conforme se recoge en la historia clínica, cuando la hoy reclamante fue bajada a dilatación todas las camas estaban ocupadas, por lo que queda en el pasillo. La valoración que la Inspección Médica y los peritos de la aseguradora del SMS realizan de esta circunstancia es la siguiente:

- Al estar en el pasillo no se realiza una monitorización, pero ello no tuvo ninguna trascendencia, ya que el pH fetal normal y el test de Apgar, igualmente normal, así como el hecho de que el recién nacido no necesitase reanimación, indican que en ningún momento existió hipoxia fetal durante ese período.

- Indudablemente, el hecho de que la parturienta tuviese que quedarse en un pasillo por falta de camas no es una situación normal, sino algo excepcional, que en algunos momentos puede sufrir una maternidad. Afortunadamente, creemos que tampoco influyó en la evolución del parto, más allá de la indudable incomodidad para la paciente y de la imposibilidad de realizar una anestesia epidural.

- El empleo de anestesia raquídea en el presente caso hubiera requerido empleo de monitorización fetal continua y un control permanente que podrían haber sido difíciles de llevar a la práctica con la necesaria rigurosidad por el hecho de haber permanecido la reclamante en un pasillo durante la fase de dilatación al estar llenas las salas del paritorio.

Como se observa, que la hoy reclamante quedara en el pasillo mientras avanzaba la fase de dilatación se debió a la ausencia de camas libres en los paritorios. Sin perjuicio de que no se ha justificado en el expediente el motivo por el que se daba esa falta de camas y si se debía a una saturación puntual o reflejaba una situación habitual y estructural, lo cierto es que la Administración sanitaria aplicó los medios y recursos que tenía disponibles para ofrecer la asistencia sanitaria necesaria a la parturienta, sin que de la ausencia de monitorización motivada por su permanencia en el pasillo se derivaran consecuencias desfavorables para su salud ni para la de su bebé, como ha quedado ya establecido.

En consecuencia, sólo cabría identificar el daño moral que la interesada dice haber sufrido con la incomodidad o molestia de permanecer en el pasillo de un centro hospitalario y la natural inseguridad que la sensación de falta de asistencia en el trance del parto, acentuada por su condición de primípara, tendría la hoy reclamante.

No obstante, entiende el Consejo Jurídico que no procede considerar concurrente este peculiar tipo de daño, toda vez que el daño moral que puede dar lugar a una reparación en concepto de responsabilidad patrimonial se contrae a aquel que es susceptible de producir una afectación sustancial o grave en el patrimonio moral de la persona, bien en su faceta de pretium doloris, por los padecimientos físicos o psíquicos impuestos al perjudicado, bien por privarle de derechos propios de la personalidad, como la dignidad humana o aspectos singulares de ella, como es la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida o la posibilidad de decidir acerca de la propia salud. Ha de insistirse, en todo caso, en que no toda afección moral es indemnizable, sino sólo aquellas que reúnen condiciones de permanencia, intensidad, gravedad e importancia tales que las hacen especialmente significativas. En el mismo sentido, la STS, 3ª, de 12 de julio de 2004, señala que "Si es cierto que la noción de daño moral ha sufrido una progresiva ampliación, de la que da fe la sentencia de la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000, también lo es, según dicha sentencia se encarga de refrendar, que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico [...] o espiritual, [...] impotencia, zozobra, ansiedad, angustia», estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad...".

Notas éstas que no se darían en el supuesto sometido a consulta.

En relación con la no aplicación de la analgesia raquídea solicitada por la interesada, nos encontramos ante una decisión médica que ha de ser tomada por los facultativos en atención a las circunstancias concurrentes, no dependiendo de modo exclusivo de la voluntad de la parturienta. Como señala el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Oviedo, en sentencia de 8 de febrero de 2006, "...Tampoco podemos apreciar que exista un derecho subjetivo e instantáneo a que la paciente disfrute de la anestesia epidural ya que el interés de la paciente en dicha técnica está supeditado a su viabilidad médica, y es el facultativo quien debe efectuar una ponderación de intereses: de un lado, el interés de la paciente, que se manifiesta de forma ansiosa, perentoria, con la serenidad de ánimo alterada por las circunstancias de preparto, y orientado a la aplicación de la anestesia que palie de forma instantánea los dolores; y de otro lado, el interés del obstetra, que se manifiesta en la aplicación de su ciencia y su experiencia al caso concreto, y quien sin verse empujado por razones apriorísticas que le predispongan a uno u otro método, se decanta por uno u otro sistema bajo el principio del menor riesgo para la paciente, o lo que es lo mismo, evitar que por un alivio inmediato de la paciente se puedan producir daños posteriores y mayores".

En el supuesto sometido a consulta, la circunstancia determinante de la no administración de la analgesia epidural solicitada fue la ausencia de camas en paritorio, debiendo permanecer la actora en una cama ubicada en un pasillo, mientras dilataba. En estas condiciones, no se consideró adecuado aplicar la anestesia solicitada, criterio sancionado por la Inspección Médica, que considera que "hubiera requerido empleo de monitorización fetal continua y un control permanente que podrían haber sido difíciles de llevar a la práctica con la necesaria rigurosidad por el hecho de haber permanecido la reclamante en un pasillo durante la fase de dilatación al estar llenas las salas del paritorio".

Es decir, nos encontramos ante una decisión facultativa amparada en criterios clínicos y determinada por la ausencia de condiciones estructurales adecuadas para la administración de la anestesia, en una situación similar a la analizada en la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 6 noviembre 2002, que rechazó que fuera antijurídico el daño padecido por una parturienta que debió afrontar un parto sin la epidural que había solicitado, como consecuencia de la escasez o falta de disponibilidad de anestesistas presentes en el Hospital en el momento del parto.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, que no aprecia la concurrencia  de todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños alegados, cuya antijuridicidad tampoco ha sido acreditada.

No obstante, V.E. resolverá.