Dictamen nº 74/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 16 de marzo de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 2 de septiembre de 2014, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otros, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 251/14), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 24 de febrero de 2012, un Letrado que actúa en representación de x y de sus dos hijos menores de edad, x, y, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración regional en solicitud de una indemnización por la muerte de su hijo x, que imputa a la deficiente asistencia sanitaria que se le prestó por el Servicio Murciano de Salud (SMS).

Relatan los reclamantes que la noche del 15 de febrero de 2011, x, aquejado de fiebre alta (hasta 39°), náuseas, fuerte dolor de cabeza y visión borrosa, es atendido en su domicilio por el Dr. x, facultativo del Centro Médico "Virgen de la Caridad" de Cartagena, quien después de explorar al paciente de forma somera y superficial, emite diagnóstico de gastroenteritis, indicando reposo y prescribiendo medicación correspondiente.

El 17 de febrero, viendo que el niño no mejoraba, la reclamante acude con él a la Clínica del "Perpetuo Socorro", también de Cartagena, desde donde ante la sospecha diagnóstica de meningitis, es remitido de forma urgente al Hospital "Santa María del Rosell", ingresando en dicho centro a las 15:28 del mismo día.

En el Informe del Servicio de Neurología del Rosell se indicaba que "el paciente estaba bien hasta hace 48 horas en que comenzó a quejarse de un intensísimo dolor hemicraneal derecho sobre todo frontal, pulsátil. Se le termometra fiebre a 39º...".

Después de realizar una TAC craneal, y un Angio-TAC, fue emitido juicio clínico de "cuadro agudo de fiebre, cefalea severa, alteraciones del estado mental, hemianopsia izquierda y signos focales en ese lado, con datos clínico-analíticos de neuroinfección (meningismo, leucocitosis)..."; decidiéndose el traslado del paciente al Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", donde ingresa a la 1:28 horas del 18 de febrero, emitiéndose alta, a las 3:55 horas, con traslado al Hospital "Santa María del Rosell", constando en el informe de alta que "se realizó una punción lumbar con sedación obteniendo un líquido turbio compatible con una meningoencefalitis bacteriana".

A las 5:36 horas del mismo día, el paciente es ingresado en el Rosell, presentando en la mañana siguiente una situación de somnolencia profunda con postura en trípode irreductible, mínimo facial derecho, con hemianopsia a la amenaza. En nueva prueba de RMN practicada se evidencia una lesión occipitemporal derecha, con efecto masa, colapso de ventrículos laterales, lesión que restringe de forma leve moderada en difusión, de aspecto seripignoso y heterogénea con lesión occipital izquierda que restringe difusión (posible pus).

Después de un nuevo traslado al HUVA a las 17:30 del 18 de febrero, se produce un progresivo deterioro en el estado de salud de x, y a pesar de las medidas adoptadas como la craniectomía descompresiva, fallece el 24 de febrero de 2011, por meningoencefalitis de probable origen bacteriano.

Considera la reclamante que concurre relación de causalidad entre el funcionamiento anormal del servicio público y el fallecimiento de su hijo, en la medida en que aprecia un error de diagnóstico inicial del Dr. x, facultativo del Centro Médico Virgen de la Caridad, y posteriormente, una defectuosa actuación en los centros dependientes del SMS, un retraso en la atención médica recibida que determinó el fallecimiento del menor.

Solicita una indemnización de 300.000 euros, en concepto de daños morales derivados del fallecimiento del menor, tanto para la madre como para sus dos hermanos.

Finalmente, propone prueba documental consistente en la historia clínica del paciente y en las copias de documentos que dice acompañar a la reclamación, sin que consten éstas en el expediente remitido al Consejo Jurídico.

SEGUNDO.- Advertida una falta de acreditación tanto de la representación que el Letrado actuante dice ostentar respecto de los actores como de la legitimación activa de éstos, se les requiere para su subsanación, lo que cumplimentan mediante la aportación de copia de poder para pleitos y del Libro de Familia.

TERCERO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del SMS, se ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del ente público sanitario, que procede a comunicar a los interesados la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que recaba de los centros sanitarios en los que fue atendido el paciente copia de la historia clínica e informe de los facultativos que prestaron dicha asistencia.

Del mismo modo, procede a dar traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la aseguradora del SMS.

CUARTO.- Remitida la documentación solicitada, los informes de los facultativos actuantes son del siguiente tenor:

- El del médico que atendió inicialmente al niño en su domicilio, Dr. x, perteneciente al Centro Médico privado "Virgen de la Caridad":

"No son ciertos los hechos de la reclamación en cuanto a mi asistencia médica, ni por tanto, puedo aceptar ni acepto los juicios de valor que se formulan respecto a mi actuación médica. El 15 de febrero de 2011, atendí en asistencia domiciliaria a x, aquejado de un cuadro de cefalea, fiebre y vómitos. Tras una valoración inicial y a la vista de una faringe edematizada, le diagnostiqué un síndrome viral, muy abundante en esas fechas, pautando el tratamiento pertinente con dieta absoluta, motilium y antitérmicos. En dicho momento no presentaba signos de irritación meníngea, ni impresión de ella. Por tanto, entiendo correcta, la inicial actuación médica a mi cargo y soy totalmente ajeno a las futuras asistencias y tratamientos médicos, y por supuesto, al resultado final".

- El del Jefe de Servicio de Neurología del Hospital "Santa María del Rosell":

"El paciente x fue valorado el día 17 de febrero de 2011 en nuestro hospital por el neurólogo de guardia (Dr. x) por cuadro febril y de cefalea de inicio 48 horas antes, presentando a la exploración signos meníngeos y en el estudio del TAC craneal una masa occipital derecha que colapsaba el asta occipital del mismo lado. La sospecha diagnóstica en ese momento era un proceso de meningoencefalitis bacteriana y con menor probabilidad viral (herpética) complicada con infarto venoso o trombosis de senos cerebrales o cerebritis/absceso cerebral de inicio, por todo ello se inició tratamiento antibiótico y antiviral de forma correcta y, dada la presencia de masa cerebral, se contactó con los servicios de neurología y neurocirugía del HUVA para su traslado y vigilancia y tratamiento neuroquirúrgico si procediera. Durante este periodo de estancia en nuestro hospital se realizó el estudio procedente, no estando indicada la realización de ninguna otra prueba en ese momento y se instauró el tratamiento correcto tanto en antibioterapia como su derivación para vigilancia neuroquirúrgica al HUVA.

Al día siguiente es remitido de nuevo a nuestro hospital ingresando en neurología a las 05:36 horas. La situación a su llegada era similar a cuando se envió al HUVA, pero a lo largo de la mañana sufre deterioro progresivo, por lo que la neuróloga que lo valoraba (Dra. x) repitió estudio de neuroimagen con resonancia magnética con sedación que muestra evolución de la lesión occipitotemporal derecha con efecto de masa, colapso ventrículos laterales, sugestivos de absceso en formación, por lo que se contacta con UCI de nuestro hospital y con neurocirugía del HUVA, ingresando en UCI de nuestro hospital y de ahí siendo trasladado ese mismo día a UCI del HUVA. La actuación en todo momento es aquí otra vez la indicada por la clínica del paciente no estando indicado ningún cambio en esta actuación con la revisión a posteriori del caso".

- El del Servicio de Neurología del HUVA, Dra. x:

"El paciente x fue trasladado el día 17/02/2011 por indicación del neurólogo de guardia del Hospital Santa María del Rosell (Cartagena) por sospecha de trombosis de senos venosos cerebrales para ingreso en la Unidad de Ictus del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca. A su llegada el paciente estaba febril, confuso y con rigidez nucal marcada, por lo que vimos indicado realizar una punción lumbar bajo sedación ante la sospecha de un proceso meningoencefalítico. Revisado el angioTC aportado, descartamos la existencia de trombosis venosa cerebral.

Los hallazgos de la punción lumbar fueron compatibles con meningoencefalitis bacteriana, por lo que procedimos al traslado del paciente a su hospital de referencia, al no disponer de camas de aislamiento en nuestro centro (en ese momento había tres pacientes en situación crítica en la Unidad de Ictus que no podían ser trasladados), mientras que el Hospital Santa María del Rosell disponía de camas y de una Unidad de Cuidados Intensivos que podría admitir al paciente en caso de que su situación clínica empeorara.

En el momento del traslado el paciente se encontraba clínica y hemodinámicamente estable y con el tratamiento correcto para meningitis bacteriana ya instaurado previamente en su hospital de referencia, por lo que no hubo demora en el mismo".

QUINTO.- El 13 de diciembre de 2012 se solicita informe al Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica), sin que conste su emisión y unión al expediente.

SEXTO.- Por la aseguradora del SMS se trae al procedimiento informe médico pericial elaborado por una especialista en Anestesia, Reanimación y Terapéutica del Dolor, que alcanza las siguientes conclusiones:

"- Que el menor x presentó el 15-02-11 un cuadro de fiebre, vómitos y cefalea por lo que se solicitó asistencia médica domiciliaria.

- Que en el informe de dicha visita se hace constar exclusivamente una faringe edematizada, sin ningún otro dato sobre la exploración del paciente, lo que impide conocer su situación real en aquel momento.

- Que una vez el paciente se encontraba en el Hospital Santa M.ª del Rosell dos días después, los datos clínicos de fiebre, infección y signos meníngeos positivos, hacían obligada una punción lumbar para descartar una meningitis.

- Que sin realizar ni la punción lumbar ni hemocultivos, se inició tratamiento antibiótico.

- Que posteriormente en el Hospital Virgen de la Arrixaca se realizó dicha punción obteniéndose líquido turbio que confirmó la meningitis.

- Que los posteriores cultivos de líquido cefalorraquídeo y de sangre fueron negativos, atribuyéndose esta negatividad a la presencia de antibióticos.

- Que no pudo realizarse un antibiograma que hubiera permitido utilizar un antibiótico específico.

- Que no es posible saber si el uso de un antibiótico específico hubiera modificado la evolución y el resultado final, aunque lo cierto es que existió una pérdida de oportunidad.

- Que las actuaciones médicas tanto en la visita domiciliaria como en el Hospital Santa M.ª del Rosell no se ajustaron completamente a las normas de la buena práctica".

SÉPTIMO.- Con fecha 18 de diciembre de 2013, se confiere  trámite de audiencia a los interesados, sin que conste que llegaran a hacer uso del mismo.

OCTAVO.- El 12 de febrero de 2014, el órgano instructor solicita a la Correduría de Seguros del SMS un informe valorativo del posible daño corporal causado al paciente, emitiendo su División Médico Sanitaria dictamen que valora el daño en 90.797,13 euros.

NOVENO.- El 25 de marzo se da nuevo trámite de audiencia, compareciendo los reclamantes para presentar escrito de alegaciones, con fecha de registro de 11 de abril de 2014, mediante el que en síntesis manifiestan su oposición a la valoración realizada por la correduría de seguros al entenderla insuficiente y no alcanzar la plena indemnidad de los dañados, alegando el carácter no vinculante para la Administración, con cita de jurisprudencia sobre el particular.

DÉCIMO.- Con fecha 15 de julio de 2014, el órgano instructor formula propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación, al considerar que concurren todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, si bien limita la indemnización a la cantidad indicada en el informe valorativo del daño efectuado por la correduría de seguros, es decir, 90.797,13 euros.

Considera la propuesta de resolución que existe relación de causalidad entre el daño sufrido por los reclamantes y el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, "que no aplicaron los medios diagnósticos que la ciencia médica aconsejaba para los síntomas y el cuadro clínico que el paciente presentó en el momento que llegó al Hospital "Santa María del Rosell", apoyándose para ello en exclusiva en el informe pericial unido al procedimiento por la aseguradora del SMS.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 2 de septiembre de 2014.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 142.3 LPAC y 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación y plazo para reclamar.

1. La reclamación fue interpuesta por la madre y hermanos del finado, quienes sufren un evidente daño moral ante la pérdida afectiva que la muerte de un pariente tan cercano conlleva, lo que les confiere legitimación activa para reclamar, en virtud del artículo 139.1 en relación con el 31, ambos de la LPAC.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en tanto que titular del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, cuya prestación se realiza con medios personales y materiales igualmente de su titularidad. Esta consideración no puede hacerse extensiva, sin embargo, a la primera asistencia médica recibida por el menor en su domicilio, que es prestada por un facultativo ajeno al SMS, por lo que ninguna responsabilidad podría recaer en la Administración regional por una eventual actuación contraria a normopraxis desarrollada durante dicha visita domiciliaria.

Así, consta en el expediente, informe del Centro Médico "Virgen de la Caridad" de Cartagena, según el cual el facultativo que prestó la atención domiciliaria "es trabajador en exclusiva de dicho centro y que intervino a instancias de la familia del niño, al ser perteneciente al colectivo de ISFAS (ASISA)".

2. La reclamación se ha presentado dentro del plazo de un año que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 LPAC, toda vez que lo fue el 24 de febrero de 2012 y el hecho lesivo cabe identificarlo con la desgraciada muerte del menor, acaecida el 24 de febrero del año anterior.

TERCERA.- De la necesidad de completar la instrucción del procedimiento.

En la instrucción del procedimiento se advierte la omisión de un trámite preceptivo como es el Informe de la Inspección Médica que, en el presente supuesto deviene en determinante. El Consejo Jurídico ha señalado en anteriores dictámenes (por todos, el 193/2012) que es posible continuar la tramitación del procedimiento sin esperar a la evacuación del indicado informe inspector, cuando en el expediente obren  elementos de juicio suficientes como para poder decidir con la suficiente solidez técnica, a la luz de la ciencia médica, acerca de las cuestiones planteadas en el procedimiento. Así ocurre cuando los actores no respaldan sus alegaciones de mala praxis con informes periciales y cuando se ha emitido el informe preceptivo y determinante del correspondiente Servicio al que se imputa la causación del daño reclamado.

Ocurre, sin embargo, que en el supuesto sometido a consulta difieren sustancialmente los informes emitidos por los respectivos Servicios de Neurología de los dos Hospitales Públicos en los que se trató al paciente con el de la aseguradora del SMS. Así, para el perito de ésta -especialista en Anestesia y Reanimación, no en Neurología- la actuación inicial en el Rosell no se ajustó completamente a las normas de la buena práctica médica, apreciando la existencia de un retraso en la realización de punción lumbar y hemocultivos, de modo que al anticiparse la antibioterapia a dichas pruebas "se perdió la oportunidad de conocer el germen causal y realizar un antibiograma que hubiera permitido utilizar el antibiótico de elección", dando lugar así a una pérdida de oportunidad terapéutica. Por el contrario, los primeros afirman de forma categórica que la actuación fue acorde con la ciencia médica y que no hubo retraso en la aplicación del tratamiento necesario y adecuado para la meningitis bacteriana que padecía el menor. De una parte, el Jefe de Servicio de Neurología del Rosell indica de forma textual que "...la sospecha diagnóstica en ese momento era un proceso de meningoencefalitis bacteriana y con menor probabilidad viral (herpética) complicada con infarto venoso o trombosis de senos cerebrales o cerebritis/absceso cerebral de inicio, por todo ello se inició tratamiento antibiótico y antiviral de forma correcta (...) Durante este periodo de estancia en nuestro hospital se realizó el estudio procedente, no estando indicada la realización de ninguna otra prueba en ese momento y se instauró el tratamiento correcto tanto en antibioterapia como su derivación para vigilancia neuroquirúrgica al HUVA".

Asimismo, la Neuróloga que atendió al niño en el HUVA señala que "En el momento del traslado el paciente se encontraba clínica y hemodinámicamente estable y con el tratamiento correcto para meningitis bacteriana ya instaurado previamente en su hospital de referencia, por lo que no hubo demora en el mismo".

Ante esta divergencia de pareceres técnicos resulta necesario y determinante el informe de la Inspección Médica, para que establezca si las pruebas diagnósticas señaladas por el perito de la aseguradora (punción lumbar y hemocultivos) se retrasaron en exceso y si ello constituyó una infracción de la lex artis o la pérdida de oportunidad terapéutica que aquél advierte.

Y es que, si lo que se derivó de la actuación médica es una pérdida de oportunidad, ello es precisamente de lo que habrá de responder la Administración, de forma que no sería adecuado indemnizar por la muerte del menor -único concepto que contempla el informe valorador del daño evacuado por la correduría de seguros del SMS y cuya cuantificación económica asume plenamente la propuesta de resolución-, como si ésta se hubiera debido únicamente a la acción u omisión de los facultativos de la sanidad pública, con abstracción de cualesquiera otras causas tanto extrínsecas como intrínsecas del propio paciente, tales como la mortalidad y supervivencia asociadas al propio proceso infeccioso que le aquejaba o la existencia de otras patologías concurrentes.

En el Dictamen de este Consejo Jurídico nº 107/14, de 23 de abril, expresamos lo siguiente, reiterado luego en otros Dictámenes como el 309/14:

"Partiendo, pues, de la constatación de una pérdida de oportunidad terapéutica, hay que recordar que este Órgano Consultivo ha examinado en diferentes supuestos la incidencia de la pérdida de oportunidad por insuficiencia de medios, diagnósticos y tratamientos tardíos para afrontar con éxito una determinada patología, reconociendo en ocasiones la procedencia de la indemnización cuando las actuaciones u omisiones del funcionamiento público sanitario han dado lugar a la frustración de una oportunidad seria y fundada de sobrevivencia, sanación o disminución del alcance del daño (entre otros, Dictámenes núms. 71/2006, 35/2008, 14/2011 y 144/2013).

La consecuencia de la aplicación de esta doctrina es que se indemniza no el daño final, sino el porcentaje de oportunidades de obtener una curación en tiempo oportuno, como recoge la STS, Sala 3ª, de 4 de julio de 2007.

(...) la consecuencia de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidades es que se indemniza no el daño final, sino el porcentaje de oportunidad, como sostiene la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 15 de octubre de 2003: "Por tanto, lo que debe ser objeto de reparación es, solamente, la pérdida de la oportunidad de que con un tratamiento más acorde a la lex artis se hubiera producido un resultado final distinto y más favorable a la salud de la paciente ahora recurrente; el hecho de que se valore, exclusivamente, esta circunstancia obliga a que el importe de la indemnización deba acomodarse a esta circunstancia y que se modere proporcionalmente con el fin de que la cantidad en la que se fije la indemnización valore en exclusiva este concepto indemnizatorio"; también, como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 22 de abril de 2002: "pérdida de oportunidades o expectativas de curación, lo que significa que no es pertinente condenar a la Administración sanitaria como si el daño íntegro fuera atribuible a la misma, sino en una proporción resultante de una valoración aproximativa de las probabilidades de éxito que se hubiesen derivado del tratamiento correspondiente a un diagnóstico adecuado".

Las SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la de 23 de setiembre de 2010, que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" -sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco, veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias", insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008, en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

Del mismo modo, la STS, 3ª, de 3 de diciembre de 2012, dictada en unificación de doctrina, recuerda la doctrina jurisprudencial anterior, al señalar que "Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las  sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

(...)

Como dice la Sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 5893/2006), y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 2755 / 2010), la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

De esta manera, a partir de la existencia de un indebido retraso diagnóstico en la asistencia sanitaria pública que se haya estimado causante de una pérdida de oportunidad terapéutica sobre una determinada patología del paciente, los daños que deban ser considerados indemnizables, por imputarse, en mayor o menor medida, a dicho retraso diagnóstico o, en su caso, terapéutico, han de determinarse utilizando un parámetro o criterio porcentual, basado en un juicio probabilístico realizado por los profesionales médicos a partir de criterios estadísticos aplicados a las circunstancias del caso concreto, aun teniendo en cuenta la comprensible dificultad que entraña tal juicio técnico, vistas las inevitables limitaciones de la ciencia médica. Para determinar de forma razonada el porcentaje en que debe fijarse la pérdida de oportunidad terapéutica es esencial, entre otros extremos (como determinar con la mayor precisión posible la situación de base del paciente), que se establezca de forma razonablemente aproximada la fecha en que, de acuerdo con la correcta "lex artis ad hoc", los servicios sanitarios cuestionados hubieran debido llegar al diagnóstico correcto y comenzar el tratamiento adecuado, para luego contrastarla con la fecha en que se realizó efectivamente el adecuado diagnóstico o tratamiento. Con arreglo a lo anterior y a criterios estadísticos sobre progresión de la enfermedad, ha de procederse a una estimación porcentual relativa a la probable evitación o minoración de los daños que hubiera sufrido el paciente en el caso de que en su día se hubiera actuado con pleno respeto a la "lex artis ad hoc".

A tal efecto, y como recordábamos en nuestro Dictamen 71/2006, habrá de requerirse a la Inspección Médica para que, junto a su análisis de la praxis médica aplicada en el supuesto sometido a consulta y su consiguiente  determinación de ajuste a normopraxis o no, proceda también a valorar las probabilidades de éxito que se hubieran derivado de la aplicación más precoz de los medios diagnósticos antes señalados (punción lumbar, hemocultivo y antibioterapia específica), teniendo en cuenta la concurrencia de otros factores, tanto extrínsecos como intrínsecos al propio paciente, que pudieron haber coadyuvado al fatal desenlace.

Una vez determinado dicho porcentaje el mismo se aplicará sobre las cantidades que corresponderían a los reclamantes por aplicación del sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, con las modulaciones que se estimen oportunas.

En suma, y sin perjuicio de lo que señale la Inspección Médica en relación con el ajuste a normopraxis o no de la actuación médica y de si es imputable a la misma una pérdida de oportunidad de curación del paciente, de haberse producido ésta resultaría aplicable la doctrina de la pérdida de oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado que podría haber evitado la desgraciada muerte del menor; ahora bien, en tal supuesto, si se ocasionó un daño indemnizable (artículo 141.1 LPAC), éste no sería el fallecimiento del paciente, como sostiene la parte reclamante y asume la propuesta de resolución, sino la citada pérdida de oportunidad, para cuya concreción resulta necesario contar con el informe de la Inspección Médica.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Procede completar la instrucción del procedimiento reiterando a la Inspección Médica la solicitud de informe, el cual habrá de versar sobre los extremos indicados en la Consideración Tercera de este Dictamen.

Una vez evacuado el informe y previo trámite de audiencia a los interesados, habrá de formularse nueva propuesta de resolución y solicitud de Dictamen a este Consejo Jurídico.

No obstante, V.E. resolverá.