Dictamen 325/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 9 de noviembre de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 17 de febrero de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 60/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 19 de junio de 2007, el letrado x, en representación de x en virtud de la designación realizada por el Servicio de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud por los siguientes hechos, según expone:

1º) El 11 de enero de 2006, su mandante fue intervenida de cataratas en el Hospital Morales Meseguer, de Murcia, por el Dr. x. Le practicó facoemulsificación e implante de lente.

Con posterioridad a la intervención, la paciente sufre dolores que son manifestados al Dr. x, indicando éste que dichos dolores eran normales.

El 29 de marzo de 2006, la paciente acude al Servicio de Urgencias del citado Centro Hospitalario, refiriendo que los dolores no han desaparecido y que afectan al ala derecha de la nariz. Se le prescriben analgésicos.

2º) Como los dolores persisten, el 22 de mayo de 2006 acude a consultas externas del Centro Hospitalario, siendo diagnosticada de síndrome post anestésico que afecta al nervio trigémino. Se le prescribe "Lyrica" 75 mg. y es citada a revisión a los seis meses.

3º) La paciente acudió en multitud de ocasiones, según refiere, al médico de atención primaria y al especialista, siendo tratada con analgésicos y colirios, sin que se resuelva su patología, que le provoca un dolor intenso, sin que pueda apoyar ese lado de la cara, lagrimeo constante del ojo, cefaleas y pinchazos en la parte derecha de la nariz y una inflamación del lado derecho de la cara, por lo que no puede conducir.

4º) El 30 de marzo de 2007, la reclamante acude a su médico de Atención Primaria, Dra. x, quien firma un informe dirigido al ISSOR (se presume que es el ISSORM) en el que expone: "Intervenida de catarata derecha OD en enero de 2006. A raíz de la intervención se queda con sensación anestésica en ala nasal derecha, lagrimea, no puede dormir de ese lado y se encuentra depresiva. Se trata de una afectación del nervio trigémino post anestesia. Presenta asimismo cefaleas".

Según manifiesta la parte reclamante, la intervención realizada en enero de 2006, si se observa la debida diligencia, no entraña más riesgo que la inherente a toda operación que se lleve a cabo bajo anestesia local, sin que esté previsto que en una intervención de cataratas pueda provocar la lesión que sufre x. Indica, además, que en ningún momento se informó a la paciente "de que existiese la más mínima posibilidad de riesgo de que tales lesiones pudiesen causársele".

Expone que los daños producidos se concretan en las lesiones, secuelas, dolores y daños morales derivados de la mala praxis del Dr. x en la intervención de cataratas.

Solicita la cantidad de 50.000 euros por el funcionamiento anormal de la Administración sanitaria y la terminación convencional del procedimiento y además de aportar alguna documentación clínica, propone los siguientes medios de prueba:

"I. Que se solicite por parte del instructor del presente procedimiento al Jefe de Servicio de Oftalmología del Hospital General Universitario Morales, informe detallado acerca:

A)  Del procedimiento indicado para la realización de una intervención de cataratas, practicando facoemulsificación e implante de lente.

B)  De si dicha intervención entraña como riesgo normal o aceptado inherente a la misma el que se cause una lesión consistente en afectación del nervio trigémino.

C) Si se comunicó a la compareciente en algún momento anterior a la intervención quirúrgica la existencia de dicho riesgo, por mínimo que fuera, con vistas a obtener el preceptivo consentimiento para la realización de la intervención.

D) Del motivo o motivos de causación de dicha lesión.

II.- Que se solicite por parte del Instructor del presente procedimiento al Jefe del Servicio de Neurología/Neurocirugía del Hospital Virgen de la Arrixaca, de El Palmar (Murcia) informe detallado acerca:

1. De en qué consiste una afectación del nervio trigémino, en los términos que padece x.

2. De las lesiones y secuelas que pueden padecerse como consecuencia de la misma.

3. De la posible o posibles causas de dicha lesión como consecuencia de la práctica de intervención de cataratas, practicando facoemulsificación e implante de lente.

4. De si dicha intervención entraña como riesgo normal o aceptado inherente a la misma el que se cause dicha lesión.

III- Que se solicite por parte del Instructor del presente procedimiento al Jefe de Servicio de Neurofisiología del Hospital Santa M.ª del Rosell de Cartagena, informe detallado acerca:

A) De en qué consiste una afectación del nervio trigémino, en los términos que padece x.

B) De las lesiones y secuelas que pueden padecerse como consecuencia de la misma.

C) De la posible o posibles causas de dicha lesión como consecuencia de la práctica de intervención de cataratas, practicando facoemulsificación e implante de lente.

D) De si dicha intervención entraña como riesgo normal o aceptado inherente a la misma el que se cause dicha lesión.

IV. Que se solicite por parte del Instructor del presente procedimiento al Facultativo responsable de Archivo y Documentación Clínica del Hospital General Universitario Morales Meseguer, copia compulsada del Historial Clínico y Médico de x (...) así como de la totalidad de pruebas médicas y sus resultados practicadas desde el día 11 de enero de 2006 hasta el día de la fecha, ambos inclusive.

V.- Testifical de los Facultativos que realizaron a x la intervención quirúrgica (cataratas) con fecha 11 de enero de 2006, a cuyo intereso (sic) se soliciten sus nombres al Jefe del Servicio de Oftalmología del Hospital General-Universitario Morales Meseguer, y para cuya práctica solicitó ser citada para salvaguardar el principio de contradicción.

VI- Informe de la Inspección Médica, una vez practicada el resto de la prueba propuesta".

SEGUNDO.- El 23 de julio de 2007 (registro de salida) se solicita al letrado que actúa en representación de la reclamante, la acreditación de tal condición, respondiendo a dicho requerimiento que fue designado como abogado de oficio en virtud de la solicitud de la interesada del beneficio de justicia gratuita, y que puede acreditarse la representación con la designación emitida por el colegio profesional correspondiente, conforme a las resoluciones judiciales que cita.

TERCERO.- Requeridos los informes y la historia clínica al Hospital Morales Meseguer, el Director Gerente del mismo, mediante nota interior de 3 de abril de 2008, remite la historia clínica e informes del Dr. x, del Servicio de Oftalmología, y del Dr. x, facultativo del Servicio de Anestesiología y Reanimación, que participaron en la intervención a x.

El Dr. x informa lo siguiente (folio 25):

"La paciente x fue intervenida de catarata de ojo derecho el 11 de enero de 2006 mediante facoemulsificación con implante de lente intraocular por mí.

Para esta intervención se decidió por motivos inherentes a las características de la catarata y las dificultades técnicas que entrañaba la cirugía, por tratarse de una paciente previamente vitrectomizada por desprendimiento de retina, optar por una anestesia peribulbar.

La cirugía cursó sin incidencias, así como el periodo postoperatorio, presentando la paciente en última revisión realizada por mí, el 20 de febrero de 2006, una agudeza visual de 0,6 con corrección y siendo la exploración ocular anodina.

En la historia clínica no aparecen referencias a las molestias referidas por la paciente hasta esa fecha".

En otro informe anterior del mismo facultativo, de fecha 27 de abril de 2007 (folio 34), se señala que la paciente fue dada de alta el 12 de noviembre de 2006 con la citada agudeza visual corregida de 0,6. Consta la hoja de evolución clínica en el folio 35.

Por su parte, el Dr. x señala en su informe (folio 26):

"El día 11-01-06 se le realiza a la paciente x una anestesia peribulbar en el ojo derecho para ser intervenida de catarata, sin dificultades ni incidencias relevantes durante la realización ni el curso de dicha anestesia. Como complicación muy poco frecuente, en cualquier anestesia locorregional podrían quedar "molestias en la zona, con sensación de acorchamiento u hormigueo, generalmente pasajeros", como viene especificado en el Consentimiento Informado para Anestesia Loco-regional que previamente se le entregó a la paciente cuando acudió a Consultas Externas de Anestesia para la evaluación preanestésica y la obtención del Consentimiento Informado.

Sería recomendable la evaluación de la paciente por Neurología y/o Unidad del Dolor y la realización de pruebas complementarias (como estudio neurofisiológico, pruebas de imagen...) para aclarar la etiología, filiar el diagnóstico e instaurar tratamiento si procede".

CUARTO.- El 8 de mayo de 2008 (registro de salida), el órgano instructor solicita al Director Médico del Hospital Morales Meseguer que remita informe del Jefe de Servicio de Oftalmología en el que se responda a las cuestiones planteadas por la parte reclamante. En respuesta a dicha solicitud, el Dr. x informa lo siguiente (folios 98 y 99):

"Respuesta a las preguntas planteadas:

1. El procedimiento indicado para una intervención de cataratas es efectivamente la facoemulsificación con implante de lente intraocular. En algunos casos, que no es el que nos ocupa, se deben realizar otras técnicas denominadas extracapsular o intracapsular, pero se realizan de forma esporádica.

2. No tenemos conocimiento de que ninguno de los tipos de intervenciones de cataratas cause lesión o afectación del nervio trigémino.

3. Por el motivo anterior no se especifica este tipo de lesión en el consentimiento escrito de que dispone este servicio.

D) Desconozco el motivo de la lesión del nervio trigémino al que hacen referencia no es tema específico de mi especialidad.

Les copio literalmente un apunte sobre la Neuralgia del trigémino por si pudiera serles de utilidad (Fuente: Página web Mapfre canal salud).

"Neuralgia del Trigémino

¿Qué es?

La enfermedad de la Neuralgia del Trigémino es también conocida como tic doloroso, y se caracteriza por la disfunción del nervio trigémino (nervio craneal V), el cual se encarga de conducir la información de la sensibilidad de la cara (dientes, boca, fosas nasales, cuero cabelludo) al cerebro, y también es el nervio motor de la masticación.

Consta de tres ramas para realzar estas funciones.

Aunque la causa clara de su disfunción es desconocida, se produce una inflamación muy dolorosa del nervio que ocasiona dolor facial intenso, severo, de tipo lancinante o punzante, generalmente unilateral y recurrente (episodios de breve duración e inicio brusco). Su duración es de algunos segundos a minutos, y a menudo está desencadenado por un estímulo sensitivo (táctil, masticación, cambio de temperatura).

El dolor está confinado a la distribución de una o más ramas del nervio trigémino.

En general, puede afectar a los adultos de cualquier edad, pero el trastorno es más frecuente en la gente mayor de 50 años y en las mujeres, y también afecta con más frecuencia al lado derecho de la cara.

Cómo se produce

Aunque las causas de la neuralgia del trigémino no están del todo claras, parece que el dolor se origina por un fenómeno de desmielinización del nervio (pérdida de las células que envuelven y protegen a los nervios), consecuencia de la compresión del nervio y de las fibras sensitivas en algún tramo de su recorrido.

Se ha relacionado con una irritación o compresión de la parte periférica del nervio trigémino por un vaso (arteria o vena) o un tumor".

QUINTO.- El 30 de septiembre de 2008 se remite copia del expediente a la Inspección Médica, solicitando informe valorativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

SEXTO.- Con fecha 2 de octubre de 2008, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta resolución de admisión a trámite de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que es notificada a la parte interesada, dándose traslado a la correduría de seguros y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria.

SÉPTIMO.- El 22 de febrero de 2013 (registro de salida) se remite copia del expediente a la compañía de seguros del Servicio Murciano de Salud, --.

OCTAVO.- El 9 de enero de 2014 se emite informe por la Inspección Médica (folios 110 a 117), en el que se concluye:

"1. x, de 65 años de edad, fue intervenida en enero de 2006 de catarata de ojo derecho mediante facoemulsificación con implante de una lente infraocular tras anestesia peribulbar.

2. El procedimiento que se realizó para la intervención de cataratas fue según la técnica adecuada y cursó sin incidencias.

3. La anestesia locoregional estaba justificada por los antecedentes oftalmológicos de la paciente.

4. A los tres meses de la intervención consulta por dolor en el ala de la nariz, lo que el oftalmólogo etiqueta de Síndrome postanestésico-afectación del trigémino.

5. Dentro de las complicaciones de la cirugía de cataratas no figura la lesión del trigémino, se pueden producir molestias en la zona de anestesia, acorchamiento y hormigueo, generalmente pasajeros, como figura en el documento de consentimiento informado que firmó la paciente.

6. No consta en la documentación examinada que se evaluara a la paciente por Neurología para filiar la citología de las molestias, aunque se hubiera hecho es posible que no se encontrara una causa".

NOVENO.- La Compañía de Seguros -- aporta al expediente un informe pericial realizado de forma colegiada por las Dras. x, y, ambas especialistas en Oftalmología (folios 118 a 122). Este informe contiene las siguientes conclusiones:

"1. La paciente reclama por un dolor y sensación de acorchamiento en el ala nasal, que ella achaca a la cirugía de catarata. La cirugía de catarata en sí misma no está descrito que provoque dolor en la nariz, por lo que dicha posibilidad no se incluye, lógicamente, en los documentos de consentimiento informado para cirugía de catarata. En todo caso, podría achacarse dicho dolor a la anestesia administrada.

2. En la cirugía de catarata, se puede utilizar anestesia general, anestesia inyectada loco-regional (anestesia retrobulbar, peribulbar o sutbteoniana), o anestesia tópica. En el caso que nos ocupa, la elección de anestesia locoregional inyectada fue perfectamente adecuada, constando en el informe emitido por el médico anestesista que se utilizó anestesia peribulbal, sin complicaciones.

3. En la bibliografía consultada, no está descrito que la anestesia peribulbar pueda provocar dolor o sensación de acorchamiento en el ala de la nariz, por lo que la posibilidad de que esto ocurra no está descrita, y/o es muy remota. Teniendo en cuenta que la anestesia loco-regional inyectada se ha utilizado en muchísimos casos de cirugía ocular durante muchos años, si el dolor en el ala nasal fuese posible o probable, estaría descrito en los tratados oftalmológicos actuales, no siendo este el caso.

4. Esto nos lleva a afirmar, casi con total seguridad, que el dolor y/o sensación de acorchamiento del ala nasal que la paciente refiere es ajeno al proceso quirúrgico y anestésico de la catarata de su ojo derecho. Es por ello, que en los documentos de consentimiento informado para cirugía de catarata, no consta el dolor en el ala nasal como posible efecto secundario. Sin embargo, en el documento de consentimiento informado para anestesia loco-regional que firmó el paciente, sí que constan posibles molestias en la zona, generalmente pasajeras.

5.  En concreto, un dolor y acorchamiento en el ala nasal (posible neuralgia del trigémino, u otros) puede tener múltiples orígenes, como afirma el Servicio de Anestesia y Reanimación en su informe.

6.  Incluso en el hipotético y extremadamente raro caso de que dichas molestias fuesen secundarias al proceso anestésico de la cirugía de catarata, dicha anestesia es necesaria para la realización de la cirugía, se aplicó por un médico especialista en anestesia, no ocurrieron incidencias, y no se podría haber hecho nada por evitarlo, ya que la cirugía de catarata requiere de una anestesia asociada.

7. Tampoco está documentado que se haya determinado un diagnóstico exacto, descartados otros posibles orígenes del dolor, etc... Por todo ello no se puede afirmar que dicho dolor sea secundario al proceso médico-quirúrgico-anestésico de la cirugía de catarata, e incluso en el hipotético y extremadamente raro caso de que así fuera, sería inherente a la técnica anestésica por lo que no habría podido evitar".

DÉCIMO.- Mediante escritos de 9 de abril de 2014 (registro de salida) se comunica a las partes la apertura del trámite de audiencia y la decisión del órgano instructor sobre las pruebas propuestas por la reclamante.

UNDÉCIMO.- Por escrito de 30 de abril de 2014 (folios 127 y 128), el letrado que actúa en representación de la reclamante presenta escrito en el que discrepa de la decisión del órgano instructor de considerar innecesaria la prueba propuesta de solicitar informes a los Jefes de Servicio de Neurología/Neurocirugía del Hospital Virgen de la Arrixaca y de Neurofisiología del Hospital Santa M.^a del Rosell por considerar que se trata de una lesión neurológica y dichos profesionales son los idóneos para informar de la lesión. Considera que en el caso de no practicarla se le produciría indefensión.

DECIMOSEGUNDO.- El 2 de septiembre de 2014 se solicita a las Gerencias de las Áreas VI y I copias de la historia clínica de Atención Primaria de la paciente.

Una vez recibida la documentación enviada por el Centro de Salud de Aljucer (folios 131 a 156), se solicita informe complementario a la Inspección Médica, que se emite el 4 de diciembre de 2014, comunicando que la nueva documentación no modifica las conclusiones de su anterior informe.

DECIMOTERCERO.- Otorgado un trámite de audiencia a las partes, el letrado que actúa en representación de la reclamante reitera su discrepancia con el órgano instructor respecto a la inadmisión de la prueba solicitada respecto a los informes de los Jefes de Servicio de Neurología y Neurofisiología del HUVA y del Hospital Santa María del Rosell, puesto que si se trata de una lesión neurológica la que padece su representada son los profesionales idóneos para informar de todo lo relacionado con la reclamación.

DECIMOCUARTO.- La propuesta de resolución, de 10 de febrero de 2014, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por extemporánea y porque la actuación médica fue correcta, dado que la intervención quirúrgica practicada era la indicada, realizándose correctamente e informando a la paciente de los posibles riesgos de la misma, por lo que no resultan acreditados los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 17 de febrero de 2015 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 12 del Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP), aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. La reclamación ha sido interpuesta por quien sufre los daños que imputa a la Administración regional, lo que le confiere legitimación activa para solicitar su indemnización, en virtud de lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional, como titular del centro hospitalario y del servicio público de asistencia sanitaria a cuyo funcionamiento se imputan los daños, conforme a lo previsto en el artículo 142.2 LPAC y 3 RRP, correspondiendo su resolución a la Consejera competente en materia de sanidad.

II. Dispone el artículo 142.5 LPAC que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En el presente supuesto, el órgano instructor sostiene la extemporaneidad de la acción, puesto que la reclamante concreta el daño en la lesión del nervio trigémino y la primera vez que se le diagnostica fue el 22 de mayo de 2006, considerando dicha fecha como dies a quo, por lo que entiende que la reclamación presentada el 19 de junio de 2007 lo habría sido fuera del plazo del año legalmente establecido.

Sin embargo, este Órgano Consultivo considera, en ausencia de la concreción por la reclamante de una fecha posterior de estabilización de las secuelas alegadas, que ha de tomarse como dies a quo la fecha de alta de la intervención de catataras a la que se sometió la paciente y a la que atribuye el daño, concretamente el 12 de noviembre de 2006, fecha en la que el oftalmólogo que la atendió refiere que es dada de alta por la evolución postoperatoria satisfactoria con una agudeza visual corregida de 0,6, y en la que hace constar que la paciente sigue teniendo molestias en la zona inferior (folios 34 y 35).

Por tanto, la reclamación presentada el 19 de junio de 2007 lo habría sido en plazo, tomando como dies a quo la fecha en la que la paciente fue dada de alta de la intervención de cataratas, y en aplicación del principio pro actione tenido en cuenta por este Consejo en numerosos Dictámenes (Memoria correspondiente al año 2014).

III. Respecto a la tramitación, el examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver, que ha excedido en mucho del previsto reglamentariamente (artículo 13.3 RRP).

En relación con la denegación por el órgano instructor de la práctica de dos de las pruebas solicitadas por la parte reclamante, cabe señalar que la decisión ha sido adoptada mediante resolución motivada, conforme establece el artículo 80.3 LPAC, habiendo sido notificada la parte reclamante, habiéndose adoptado la decisión, por tanto, con las garantías exigidas.

Frente a ello se argumenta por la parte reclamante que dicha denegación, al no evacuarse los informes de los Jefes de Servicio de Neurología y Neurofisiología de los Hospitales Virgen de la Arrixaca y Hospital Santa María del Rosell, le produce indefensión, si bien tal aseveración (indefensión efectiva) no resulta acreditada por los siguientes motivos:

1º) La reclamante atribuye mala praxis a la intervención de cataratas, por lo que la praxis sanitaria a la que se achaca el mal funcionamiento del servicio público sanitario concierne a la actuación del Servicio de Oftalmología, de ahí que hayan sido evacuados los informes tanto de los facultativos intervinientes (se solicitó por la parte reclamante), como por el Jefe de Servicio de Oftaltomología, cuya práctica fue igualmente pedida por la parte reclamante.

2º) También, y a instancia de la parte reclamante, ha sido evacuado informe por la Inspección Médica, que en el caso de considerarlo necesario para el examen y valoración del caso consulta a otros profesionales del sistema público sanitario conforme a su modus operandi, explicando en su informe en qué consiste la neuralgia del trigémino (folios 115 y 116).

3º) Frente a lo que sostiene la parte reclamante de que es el mismo anestesista que participó en su intervención el que sugiere la indicación de tales informes, lo que recomienda el Dr. x (folio 26), después de indicar que no hubo incidencias relevantes en el curso de la anestesia, es que la paciente sea evaluada por neurología para la realización de pruebas complementarias para aclarar la etiología, filiar el diagnóstico e instaurar el tratamiento si procede, actuación médica que procedería al margen del expediente de responsabilidad patrimonial. A mayor abundamiento, los informes cuya práctica se reconsidera innecesaria por el órgano instructor, no son de profesionales que trataron a la paciente a efectos de que pudieran aportar una evaluación neurológica de la misma, lo que requeriría de las oportunas pruebas previas, no constando en el expediente que la interesada haya acudido a especialistas (neurólogos) por el mencionado síndrome post anestésico según el historial electrónico, conforme a lo señalado por la Inspección Médica (folio 116).

4º) Cabe señalar también que resulta contradictoria la posición de la parte reclamante dado que, por una parte, no discute las valoraciones médicas obrantes en el expediente que concluyen que el dolor alegado no tiene su origen en la intervención de cataratas y, por otra, sostiene el origen neurológico de la lesión, cuando de ello derivaría la falta de nexo causal con la imputación formulada en el escrito de reclamación, que atribuye el daño a la mala praxis del oftalmólogo que la intervino.

En el supuesto sometido a consulta y encontrándonos en un procedimiento administrativo de exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, no jurisdiccional, el recurso a la Inspección Médica, al tiempo que contemplado por la normativa reguladora del derecho a la asistencia jurídica gratuita, cumple con la finalidad de la prueba pericial, en la medida en que ofrece un juicio de la actuación sanitaria realizada desde la óptica de la técnica médica (por todos, Dictamen 2/2009 de este Consejo Jurídico).

Por último, en relación con las pruebas propuestas y no practicadas en varios Dictámenes de este Consejo (Memoria del año 2006) se recuerda que el derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento no es omnímodo, habiéndolo así entendido el Tribunal Constitucional en su doctrina relativa al artículo 24.2 de la Constitución Española y que el mismo órgano ha hecho extensiva a cualquier tipo de proceso, al ser inseparable del derecho mismo a la defensa. Así, en sentencia 71/2003, de 9 de abril, con cita de la 168/2002, de 30 de septiembre, el Tribunal afirma "que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, siendo un derecho fundamental que opera en cualquier tipo de proceso en el que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (...) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi".

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Consideraciones generales.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

-   Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

-   Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

-   Ausencia de fuerza mayor.

-   Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".

El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos.

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario.

Se atribuye mala praxis al facultativo que practicó a la paciente facoemulsificación e implante de lente en la intervención de cataratas en el ojo derecho, al causarle una lesión consistente en una afectación del nervio trigémino post anestesia, que le provoca dolor intenso, pinchazos e inflamación de ese lado derecho. También sostiene ausencia de consentimiento informado para la intervención.

Sin embargo, de la instrucción del procedimiento no resulta acreditada infracción de la lex artis en la intervención practicada a la paciente a partir de la valoración realizada por los informes médicos obrantes en el expediente, destacadamente el de la Inspección Médica, alcanzándose las siguientes conclusiones:

1. El procedimiento que se realizó para la intervención de cataratas fue según la técnica adecuada y cursó sin incidencias (conclusión 2 de la Inspección Médica).

2. La anestesia locoregional estaba justificada por los antecedentes oftalmológicos de la paciente (conclusión 3 del informe de la Inspección Médica).

3. La cirugía de catarata en sí misma no está descrito que provoque dolor en la nariz, por lo que dicha posibilidad no se incluye en los documentos de consentimiento informado (conclusión 1 de las especialistas de la Compañía Aseguradora del Ente Público). En igual sentido la Inspección Médica expone (conclusión 5) que dentro de las complicaciones de la cirugía de cataratas no figura la lesión del trigémino, se pueden producir molestias en la zona de anestesia, acorchamiento y hormigueo, generalmente pasajeros, como figura en el documento de consentimiento informado que firmó la paciente.

4. En la bibliografía consultada, no está descrito que la anestesia peribulbar pueda provocar dolor o sensación de acorchamiento en el ala de la nariz, por lo que la posibilidad de que esto ocurra no está descrita, y/o es muy remota. Teniendo en cuenta que la anestesia loco-regional inyectada se ha utilizado en muchísimos casos de cirugía ocular durante muchos años, si el dolor en el ala nasal fuese posible o probable, estaría descrito en los tratados oftalmológicos actuales, no siendo este el caso (conclusión 3 de las peritos de la compañía aseguradora del Ente Público).

5. En concreto, un dolor y acorchamiento en el ala nasal (posible neuralgia del trigémino, u otros) puede tener múltiples orígenes, según afirma la Inspección Médica (folios 115 y 116). Destacan también los informes médicos que la paciente consulta a los dos meses y medio después de la intervención por dolor en el ala de la nariz, pero en las primeras revisiones tras la intervención (en enero) no se anota que la paciente refiriera padecer dolor.

Finalmente, se expresa también por las especialistas de la compañía aseguradora del Ente Público que en el hipotético y extremadamente raro caso de que dichas molestias fuesen secundarias al proceso anestésico de la cirugía de catarata, dicha anestesia es necesaria para la realización de la cirugía, se aplicó por un médico especialista en anestesia, no ocurrieron incidencias, y no se podría haber hecho nada por evitarlo, ya que la cirugía de catarata requiere de una anestesia asociada.

Tales conclusiones sobre la praxis médica no han sido discutidas por la parte reclamante, por lo que al no existir otros elementos de juicio aportados por ésta -a quién corresponde la carga de la prueba de sus imputaciones ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, que lleven a la convicción de que los servicios sanitarios no actuaron conforme al estándar de atención médica exigible a las circunstancias del caso, este Órgano Consultivo dictamina favorablemente la propuesta de resolución que no advierte infracción de la lex artis.

Por último, se reclaman 50.000 euros a tanto alzado por los daños económicos y morales sufridos sin mayor justificación, a lo que cabe añadir que no resultan acreditadas las secuelas alegadas en el presente procedimiento, puesto que frente al dolor intenso que refiere en el escrito de reclamación, en la consulta de 21 de noviembre de 2006, fecha en la que se le da el alta a la paciente, se anota en el historial (folio 35) que la paciente hace referencia a molestias en la zona inferior, sin que conste en el historial electrónico que con posterioridad se consultara por el mencionado síndrome (neuralgia del trigémino) según los datos que proporciona la Inspección Médica (folio 116).

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- La propuesta de resolución, en cuanto es desestimatoria de la reclamación, se dictamina favorablemente, ya que no se han acreditado los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, salvo en el extremo relativo a la extemporaneidad de la acción.

No obstante, V.E. resolverá.