Buscador de dictámenes del Consejo Jurídico de la Región de Murcia
Dictamen nº 326/2015
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 9 de noviembre de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Educación, Cultura y Universidades (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 16 de marzo de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por un error en proceso selectivo (expte. 112/15), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 14 de julio de 2014, x, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional en solicitud de una indemnización por los perjuicios que dice haber padecido a consecuencia de las irregularidades habidas en el desarrollo de la oposición al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, convocada por Orden de 7 de abril de 2008.
Según relata, en junio de 2008 compareció como opositora de la especialidad de Educación Física. Una vez realizados los ejercicios pertinentes de la fase de oposición, comprobó que en la lista de calificaciones expuesta en el tablón de anuncios de dicho Instituto el día 11 de julio de 2008 figuraba con una nota final de 6,7 puntos, lo que le permitía acceder a la siguiente fase del proceso selectivo, la de concurso.
Al presentarse el día 15 del mismo mes de julio para aportar sus méritos, la Presidenta del Tribunal le comunicó que la lista expuesta había sido rectificada, y que ella figuraba ahora con una puntuación final en la fase de oposición de 2,277 puntos, insuficiente para continuar en el proceso. Ante esto, le hizo saber a la Presidenta del Tribunal que dicha puntuación no podía corresponderle puesto que antes de realizar el ejercicio ya partía con una nota de 3,00 puntos para la nota final, reconociéndole la Sra. Presidenta que se había producido un nuevo error, instándole a esperar con el fin de subsanar el posible error informático.
Finalmente, el mismo día 15 de julio de 2008, al hacerse pública la segunda lista de la fase de oposición, se le otorgó una nueva puntuación, esta vez de 4,50 puntos, calificación que, por no alcanzar el mínimo de 5 puntos, le impedía pasar a la fase de concurso, quedando así eliminada del proceso selectivo.
Tras presentar recurso de alzada ante el Consejero de Educación, Formación y Empleo contra la lista definitiva de calificaciones de 15 de julio de 2008, que fue desestimado, interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha desestimación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia, el cual mediante sentencia de fecha 23 de marzo de 2011 declaró el derecho de la interesada a que se le exhibiera su examen escrito y "a obtener la primera calificación que en el mismo aparezca, en caso de haber varias. En caso de que no apareciera el ejercicio escrito o la primera nota en él consignada no fuera legible, tiene derecho a obtener la primera puntuación reflejada en el acta de 11 de julio de 2008, esto es, 2,57 puntos, con lo que el resultado de la fase de oposición quedaría puntuado con 6,7 puntos, en cuyo caso tendría derecho a acceder a la fase de concurso,...".
Afirma la interesada que, al serle exhibido su examen, pudo apreciar que la cabecera con las puntuaciones otorgadas habían sido modificadas, pues las primeras calificaciones escritas a lápiz habían sido borradas y, posteriormente, se habían marcado otros dígitos con bolígrafo.
Al ser puestas en conocimiento del Juzgado tales circunstancias, se ordenó la realización de dos pruebas caligráficas que revelaron que las calificaciones inicialmente otorgadas habían sido manipuladas, por lo que mediante Auto de 15 de julio de 2013, firme al no haber sido recurrido por la Comunidad Autónoma, "se declara que x tiene derecho a obtener la primera puntuación reflejada en el acta de 11 de julio de 2008, esto es, 2,57 puntos, con lo que el resultado de la fase de oposición quedaría puntuado con 6,7 puntos, por lo que tiene derecho a acceder a la fase de concurso, previa valoración de los méritos que aporte en el plazo previsto en la orden de convocatoria y consiguiente reordenación de los puestos conforme a derecho".
Como consecuencia de ello, por Orden de 10 de enero de 2014 se le declara seleccionada para el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, especialidad Educación Física, y se le nombra funcionaria en prácticas de dicho Cuerpo, iniciándose el período de prácticas el 1 de febrero de 2014.
Considera la reclamante que la Administración le ha ocasionado los siguientes perjuicios:
- Gastos derivados del pago de honorarios a una letrada y a un perito, así como otros gastos de asesoría jurídica.
- Gastos derivados de los desplazamientos desde su lugar de residencia a los centros donde estuvo trabajando como interina, pues considera que, de haber obtenido plaza en la oposición en 2008 podría haber encontrado un destino más cercano a su domicilio.
- Diferencias salariales durante los meses que permaneció en situación de desempleo, mientras ejerció como funcionaria interina y cuando estuvo contratada con una reducción del 40% de horario y, por consiguiente, de salario.
- Daños morales.
Valora el perjuicio global sufrido en una cantidad de 67.234 euros, cuyo resarcimiento solicita.
Solicita, además, el reconocimiento de los años de antigüedad en el Cuerpo desde septiembre de 2008 y poder solicitar destino en función de la reordenación de la lista de seleccionados en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 7 de abril de 2008, especialidad Educación Física.
Afirma aportar junto a la reclamación diversa documentación acreditativa de los gastos padecidos y copia de la sentencia y auto citados en la reclamación, los cuales, sin embargo, no fueron unidos al expediente remitido a este Consejo Jurídico.
SEGUNDO.- Con fecha 6 de agosto de 2014, el Servicio de Personal Docente de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Cultura y Universidades emite el preceptivo informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño. Tras indicar que la hoy reclamante es funcionaria en prácticas del Cuerpo de Profesores de Secundaria en la especialidad de Educación Física desde el 1 de febrero de 2014 y que desde el 27 de septiembre de 1996 ha desempeñado distintos puestos en centros educativos como funcionaria interina del mismo cuerpo, procede a analizar las distintas partidas indemnizatorias que conforman el petitum de la reclamación.
Rechaza el informe las pretensiones indemnizatorias relativas a: a) los honorarios de abogado y perito judicial, al considerarlos constitutivos de las costas del proceso judicial; b) daños morales, por considerar que no ha demostrado la efectividad del daño y que no sería evaluable económicamente; y c) reconocimiento de la antigüedad en el Cuerpo funcionarial al que ha accedido tardíamente, pues considera que ello contravendría las normas que regulan la adquisición de la condición de funcionario.
En relación con las restantes, se expresa en los siguientes términos:
"2.- ... la x reclama los haberes no percibidos y que le hubieran correspondido en caso de haber sido nombrada funcionaria con efectos de 1 de septiembre de 2008.
Los períodos en que la reclamante no mantuvo su nombramiento en vigor y, por consiguiente no percibió remuneración alguna son los siguientes, y las cantidades que se indican, los salarios que habría percibido de haber sido nombrada funcionaria de carrera con efectos de 1 de septiembre:
De 01/09/2008 a 14/09/2008: 1.448,54 euros
De 26/07/2012 a 31/08/2012: 3.162,32 euros
De 26/07/2013 a 31/08/2013: 3.450,46 euros
Estas cantidades incluyen la parte correspondiente a trienios y la parte proporcional de paga extra en cada periodo, excepto en el comprendido de 26/07/2012 a 31/08/2012 en que la paga extraordinaria fue suprimida para todo el personal. (Se acompaña liquidación practicada por el Habilitado).
Respecto a las cantidades correspondientes a complemento de formación permanente o sexenio, consultado el expediente personal de la reclamante, resulta que a tenor de la antigüedad que ostenta y las horas de formación que tiene acreditadas, a partir del 1 de septiembre de 2009 (fecha en que, de haber superado el periodo de prácticas se le habría nombrado funcionaria de carrera), habría tenido derecho al reconocimiento y percibo mensual de las cantidades correspondientes a dos sexenios y uno más, o sea tres, a partir del 1 de agosto de 2010, lo que supone una cantidad, hasta 31 de enero de 2014, de 10.084,03 euros, según la liquidación practicada por el Habilitado, que se acompaña.
En relación con las diferencias reclamadas por "detrimento del sueldo durante el curso 2012-2013 por estar contratada con una reducción del 40% del horario y por consiguiente una reducción del 40% del sueldo" hemos de considerar desestimada esa pretensión, ya que, consultados los datos relativos a las plazas ofertadas para ese curso y el orden de petición de los aspirantes, observamos que en el turno de solicitud de plaza de x, disponía de hasta un total de 15 plazas de jornada completa que podría haber escogido y desempeñado durante todo ese curso; no podemos saber los motivos que la llevaron a elegir la que disponía de jornada reducida pero sí que la percepción de unos haberes inferiores a los de la jornada completa fueron consecuencia de una elección libre y no una lesión de los intereses de la reclamante producido por el funcionamiento de la Administración.
Por tanto, en lo que se refiere a las retribuciones que x dejó de percibir debido a las irregularidades en el procedimiento selectivo en el que finalmente, y como consecuencia de una sentencia judicial, fue seleccionada, y que con seguridad hubiera percibido de haber resultado seleccionada en el procedimiento ordinario y nombrada con fecha 1 de septiembre de 2008 funcionaria en prácticas y el 1 de septiembre de 2009 funcionaria de carrera, consideramos que procede indemnizarla con un total de 18.145,35 euros, según el desglose de los párrafos anteriores.
3.- Por lo que respecta a la valoración realizada por la reclamante por los gastos de kilometraje ocasionados por el desplazamiento a los centros adjudicados como interina al no haber podido disponer de un destino próximo a su domicilio, consideramos que, si bien es verdad que desde el 1 de septiembre de 2008 x ha obtenido destinos como interina en centros educativos de Cartagena, Alquerías y Mula, cuando su domicilio lo tiene fijado en Santiago de la Ribera, también lo es que no se puede tener certeza de que, de haber sido nombrada funcionaria a partir de esa fecha, el destino obtenido hubiera sido uno más cercano a su residencia por lo que es imposible determinar la existencia de ningún perjuicio que haya que resarcir. No se puede considerar indemnizable un daño eventual o hipotético fundado en supuestos o conjeturas.
(...)
6.- En cuanto a la pretensión de solicitar destino en función de la reordenación de la lista de seleccionados en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 7 de abril de 2008 en la especialidad de Educación Física, es evidente que se trata de una aspiración materialmente imposible, ya que la elección de destinos de las personas que superaron ese proceso selectivo se produjo en julio de 2008 en tanto que la reclamante no obtuvo el reconocimiento de la superación del proceso hasta enero de 2014 cuando las personas que fueron nombradas en 2008 ya estaban plenamente integradas en el sistema e incluso habían tenido la posibilidad de participar en concursos de traslados.
En base a lo anteriormente expuesto, desde este Servicio de Personal Docente se propone que, de entre todas las pretensiones contenidas en la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la profesora x, únicamente se estime parcialmente la recogida en el punto 3 del apartado sexto, relativa a "reconocimiento de haberes no percibidos desde el 1 de septiembre de 2008" procediendo a indemnizarla por la cantidad de 18.145,35 euros, de acuerdo con los argumentos y el desglose especificados en el apartado 2 del presente informe".
TERCERO.- La Resolución del Secretario General de la Consejería de Educación, Cultura y Universidades de 12 de enero de 1015 admite a trámite la reclamación, ordena su tramitación y nombra instructor.
CUARTO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia a la interesada, comparece en dicho trámite para solicitar, además de determinadas copias de documentos del expediente, la modificación de su reclamación, en el sentido de incluir como nuevos conceptos indemnizables los intereses legales de las cantidades reclamadas, así como la compensación económica por lucro cesante y daño moral por no haber podido ejercer cargos directivos en centros educativos.
QUINTO.- El 5 de marzo de 2015 el órgano instructor formula propuesta de resolución del expediente tramitado, estimando parcialmente las pretensiones contenidas en la reclamación de responsabilidad patrimonial de x, reconociéndole el derecho a percibir una indemnización por importe de 18.145,35 euros, más los correspondientes intereses legales, en concepto de haberes dejados de percibir, con desestimación del resto de pedimentos de la reclamación.
SEXTO.- Solicitado Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, por Acuerdo número 7/2015, de 30 de marzo de 2015, se determina que, con carácter previo a la emisión de aquél, el referido expediente ha de someterse a fiscalización de la Intervención General.
SÉPTIMO.- Con fecha 9 de julio de 2015 se evacua el informe del órgano de control financiero, que fiscaliza de conformidad la propuesta de resolución al considerar que ha quedado acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos por el ordenamiento para la declaración y reconocimiento de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.
OCTAVO.- El referido informe de fiscalización tiene entrada en el Consejo Jurídico el pasado 4 de septiembre de 2015, reanudándose el plazo para la emisión de Dictamen que había quedado suspendido por efecto del Acuerdo 7/2015.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
1. Concurre legitimación activa en la reclamante en su condición de aspirante al acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria que vio indebidamente retrasada su toma de posesión e incorporación al mismo, lo que le deparó unos pretendidos daños económicos que motivan la presente reclamación, conforme a lo dispuesto en el artículo 31.1, letra a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
La legitimación pasiva reside en la Administración titular del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño. En el supuesto sometido a consulta, la actual Consejería de Educación, Cultura y Universidades, a través de su Dirección General competente en materia de Recursos Humanos.
2. De conformidad con el artículo 142.4 LPAC, la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva para el derecho a reclamar que derive de la anulación.
En el supuesto sometido a consulta, la anulación se produce por Sentencia de 23 de marzo de 2011, que no consta que fuera recurrida por la Administración, alcanzando firmeza. Sin embargo, dado que la sentencia exige la realización de actuaciones materiales de ejecución que pudieran derivar en consecuencias jurídicas diversas -exhibición del ejercicio escrito, comprobación de las calificaciones consignadas en el mismo y declaración del derecho de la interesada a que su ejercicio se valore con una determinada puntuación condicionada a la comprobación material de dichas calificaciones-, no es hasta el Auto judicial de 15 de julio de 2013, que pone fin al incidente de ejecución de sentencia, que se declara de forma indubitada el derecho de la interesada a obtener una puntuación en la fase de oposición de 6,7 puntos y, en consecuencia, a proseguir en el proceso selectivo, pasando a la fase de concurso. Por ello, sólo en este momento es posible para la interesada conocer los efectos reales del quebranto padecido y la antijuridicidad del actuar administrativo, presupuestos necesarios para el ejercicio de su acción resarcitoria, por lo que de conformidad con la doctrina de la actio nata, será el momento en que dicho Auto alcanzó firmeza la fecha a considerar como dies a quo para el cómputo del plazo anual de prescripción del derecho a reclamar. No consta en el expediente cuándo fue notificado a la interesada dicho Auto ni la fecha en que alcanzó firmeza (art. 4.2 RRP), circunstancia ésta que únicamente cuenta en el expediente remitido al Consejo Jurídico con el sustento de las propias manifestaciones de la interesada. En cualquier caso, aun tomando la fecha de dictado del Auto como día inicial del plazo de prescripción, la reclamación presentada el 14 de julio de 2014 ha de reputarse temporánea.
3. Se ha seguido el procedimiento previsto en el artículo 5 y siguientes RRP, obrando en el expediente informes del Servicio afectado (Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos) y el trámite de audiencia a la interesada.
En supuestos como el presente en el que se reclama indemnización en concepto de retribuciones dejadas de percibir por los interesados por períodos en los que la prestación de servicios a la Administración se vio interrumpida, debe recordarse a la Instrucción la conveniencia de solicitar al interesado la aportación de un informe de vida laboral, para comprobar que durante los períodos alegados no percibió otras retribuciones o subsidios que, en caso de estimación de la reclamación, podrían minorar la cuantía de la indemnización finalmente concedida. Como recordábamos en el Dictamen 18/2012, "...de conformidad con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 8 de junio de 2000, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, y los Dictámenes núm. 40/2000 y 158/2004 del Consejo Jurídico, las cantidades que durante estos meses cobró en concepto de desempleo deberán deducirse del sueldo que hubiera podido percibir de haber sido nombrada funcionaria en prácticas el 1 de septiembre de 2009, con la finalidad de evitar un enriquecimiento injusto, que inevitablemente se produciría de no hacerlo así, ya que habría cobrado el sueldo íntegro correspondiente al puesto y la cantidad por desempleo, lo que de acuerdo con los artículos 212 y 213 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, sería imposible. En el mismo sentido, Dictámenes 214 y 237/2011 de este Consejo Jurídico".
Respecto a la conformación del expediente remitido a este Consejo Jurídico, cabe señalar que en él no constaban las copias de la sentencia y auto judiciales que determinaron la anulación de la resolución del tribunal calificador que impidió en su momento que la interesada continuara en el proceso selectivo y fuera seleccionada en el año 2008. Tampoco se ha unido a la documentación remitida a este Órgano Consultivo el expediente del proceso selectivo, con copia, al menos, del acto que resultó anulado en vía contenciosa y de la que se pretende derivar la responsabilidad de la Administración regional. Tales omisiones impiden considerar cumplida la exigencia contenida en el artículo 46.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, referida a que la consulta se acompañará de los antecedentes de todo orden que puedan influir en el Dictamen.
No obstante, las dos resoluciones judiciales han sido finalmente remitidas por la Consejería a requerimiento de este Consejo Jurídico.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial. Relación causal y antijuridicidad del daño: existencia.
I. Elementos configuradores de la responsabilidad patrimonial.
El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. En similares términos se expresa el artículo 139 LPAC, configurando una responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser en principio indemnizada.
No obstante, el Tribunal Supremo viene declarando de forma constante (por todas, sentencia de 5 de junio de 1998) que no es acorde con el citado principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, de manera que para que exista tal responsabilidad es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso sufrido, sin que la responsabilidad objetiva de la Administración pueda extenderse a cubrir cualquier evento. Ello, en definitiva, supone que la prestación por la Administración de un determinado servicio público no implica que aquélla se convierta en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse, con independencia del actuar administrativo, ya que, de lo contrario, el actual sistema de responsabilidad objetiva se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento.
En suma, de acuerdo con lo establecido por los artículos 139 y 141 LPAC, son requisitos para que se reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, los siguientes:
a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. La responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de un acto administrativo.
En ocasiones anteriores ha manifestado el Consejo Jurídico (Dictámenes 197/02, 36/09 y 308/14, entre otros) que el instituto de la responsabilidad patrimonial nace con la finalidad de compensar a los particulares por los perjuicios derivados del funcionamiento de los servicios públicos y, traduciéndose frecuentemente el quehacer de las Administraciones en la emisión de actos administrativos, una parte de los supuestos de responsabilidad patrimonial planteados tendrá su causa en la adopción de actos de tal naturaleza que posteriormente sean anulados por considerarlos contrarios al ordenamiento jurídico. La LPAC da respuesta a este supuesto de hecho regulándolo de modo específico. Así en el artículo 102.4 (incardinado en el título VII donde se regula la revisión de los actos administrativos) establece: "Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma".
Por su parte el artículo 142.4 del título X de dicho texto legal, destinado a regular la responsabilidad patrimonial, dispone: "La anulación en vía administrativa o por el Orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5".
Dichos preceptos, según reiterada jurisprudencia y doctrina, deben interpretarse en el sentido de que el efecto indemnizatorio no se asocia automáticamente a la anulación de una resolución administrativa, de suerte que tal anulación se erija en título por sí suficiente para que surja el derecho a indemnización. La procedencia de ésta se determinará una vez constatada la existencia del daño o lesión patrimonial y la concurrencia de los requisitos que las disposiciones reguladoras de la responsabilidad patrimonial establecen como necesarios para que aquél pueda imputarse a la Administración, lo que exigirá verificar que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que el daño producido sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado o individualizable respecto de una persona o grupo de personas, y que sea antijurídico, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.
III. El nexo causal.
En lo que se refiere al nexo de causalidad, admitido que la producción de actos contrarios al ordenamiento jurídico constituye un funcionamiento anormal de la Administración, pues ésta debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, cuando se produce la anulación de un acto administrativo por incurrir en ilegalidad, el nexo causal entre la actuación administrativa y el daño, si es que éste se ha producido, resultaría claro. Y es también evidente que la causa de que la interesada no pudiera acceder al Cuerpo funcionarial y obtener en 2008 los destinos ofrecidos a los que superaron el proceso selectivo fue la resolución finalmente anulada.
La irregular actuación de la Administración en la asignación de puntuación al ejercicio escrito de la fase de oposición del proceso selectivo determinó que la interesada fuera excluida del mismo al no obtener la puntuación mínima establecida en las bases reguladoras de la selección para considerar superada la fase de oposición y pasar a la de concurso. Como consecuencia de ello, la interesada no fue nombrada funcionaria en prácticas cuando lo fue el resto de aspirantes seleccionados en dichas pruebas (septiembre de 2008) ni le fue asignado destino en tal condición hasta que por sendas resoluciones judiciales se corrigieron las actuaciones indebidas del órgano selectivo y se declaró el derecho de la recurrente a continuar en el proceso de selección pasando a la fase de concurso, resultando finalmente seleccionada y nombrada funcionaria en prácticas por Orden de 10 de enero de 2014.
Aunque nada se dice en el expediente, cabe presumir que el resto de aspirantes seleccionados en el mismo procedimiento obtuvieron destino como funcionarios en prácticas el 1 de septiembre de 2008, fecha a la que se refiere la reclamante como dies a quo del período en el que se le generaría el perjuicio patrimonial derivado de la no percepción de haberes, y fecha inicial, asimismo, del cómputo realizado por la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos de las retribuciones no abonadas a la reclamante.
Al estimar la demanda de la interesada y proceder a la posterior ejecución de lo dispuesto en la sentencia estimatoria por el Auto de 15 de julio de 2013, el Juzgado declara que la interesada tenía derecho a obtener una calificación en la fase de oposición que le permitía continuar en el proceso selectivo, lo que a la postre determinaría su declaración como seleccionada con las consecuencias inherentes a dicha declaración, entre las que ahora importa destacar las de obtener destino como funcionaria en prácticas del Cuerpo de Profesores de Educación Secundaria y a ser retribuida por ello, sin que exista una causa justa o título jurídico que le obligara a ver postergado su nombramiento respecto del resto de aspirantes seleccionados, con las evidentes consecuencias dañosas que para la interesada tuvo la resolución del Tribunal Calificador finalmente anulada, toda vez que le supuso un detrimento patrimonial cuya cuantificación precisa se deja para una Consideración posterior.
IV. La antijuridicidad del daño.
De conformidad con lo establecido por el artículo 141.1 LPAC, "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".
Esta exigencia de la antijuridicidad del daño -uno que no se tenga el deber de soportar- subraya el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, "pues el perjuicio jurídicamente no tolerable se independiza de la índole de la actividad administrativa, normal o anormal, correcta o incorrecta, para vincularlo con la posición que el administrado ocupa frente al ordenamiento jurídico, en la que no influyen las características de aquella actividad", de modo que éste "únicamente se encontraría jurídicamente obligado a arrostrar el daño si concurre algún título que se lo imponga. Tal sería el caso de la existencia de un contrato previo, la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme o el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria que atribuya cargas a la generalidad de los ciudadanos" (línea tradicional de la jurisprudencia que resume la Sentencia del TS de 23 de marzo de 2009).
Cuestión ampliamente debatida, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, es la referente al deber jurídico de soportar los daños causados por la anulación de un acto administrativo cuando ésta se produce por la valoración, por parte del órgano judicial, de conceptos jurídicos indeterminados en los que existe un margen de apreciación que hace compleja la interpretación y aplicación de las normas al caso concreto, y que ha sido analizada, entre otros, en nuestros Dictámenes 100/05, 124/07 y 179/08. Sigue aquí el Consejo Jurídico la línea más reciente de la jurisprudencia, que, superando la clásica doctrina del margen de tolerancia, destaca cómo -en especial en aquellos casos donde entren en juego conceptos jurídicos indeterminados o márgenes de apreciación para la Administración- la procedencia de indemnizar debe girar sobre el análisis de ciertos criterios en la resolución anulada: si ésta cumple o no los estándares de suficiencia probatoria, motivación, racionalidad y razonabilidad, de forma que su anulación no produzca la obligación de reparar los perjuicios producidos al particular, los cuales se entienden, así, lesiones no indemnizables (en esta línea, SSTS de 31 de enero y 14 de julio de 2008 y de 15 de junio de 2010).
Ya en alguna ocasión (Dictamen 1957/2009), el Consejo de Estado ha señalado que "no siempre la ilegalidad supone un daño indemnizable en la vía de la responsabilidad patrimonial. La actuación sometida a la legalidad y la actividad no lesiva de la Administración son dos garantías esenciales, pero diferentes e incluso de diverso encaje constitucional (artículos 103 y 106.2 de la Constitución, respectivamente)".
A la luz de esta doctrina, en el supuesto sometido a consulta no puede considerarse que las resoluciones administrativas anuladas por la Sentencia de 23 de marzo de 2011 y por el Auto de 15 de julio de 2013 cumplieran los criterios de racionalidad y razonabilidad establecidos por la jurisprudencia, que podrían justificar una exoneración de responsabilidad para la Administración, si se advierte que la ratio decidendi del pronunciamiento judicial es, precisamente, "la imposibilidad de comprender la labor calificadora del tribunal". Para entender este pronunciamiento del Juez, es necesario atender a los antecedentes que obran en los dos pronunciamientos judiciales citados.
Así, consta que la fase de oposición del proceso selectivo estaba dividida a su vez en tres partes, a saber, presentación y defensa de una programación didáctica, informe sobre la valoración del conocimiento de la unidad didáctica y ejercicio escrito.
Cuando la interesada concurre al indicado ejercicio escrito, lo hace con una nota en las otras dos partes de la oposición de 4,13 puntos, de modo que para superar la fase de oposición le bastaba con obtener en el ejercicio una calificación de 0,87 puntos, para alcanzar los 5 que, conforme a las bases del proceso selectivo, permitían entender superada dicha fase y acceder a la de concurso.
Tras realizar este tercer ejercicio, el 11 de julio se publica el acta del tribunal calificador con el listado de calificaciones finales en la fase de oposición. En él consta la interesada con una puntuación total en la fase de oposición de 6,7 puntos, por lo que el tercer ejercicio le había sido calificado con 2,57 puntos.
Cuando la interesada se persona para aportar sus méritos en la fase de concurso, se le informa que no había superado la fase de oposición, toda vez que su puntuación de 6,7 era producto de un error informático, siendo la nota final de 2,27 puntos.
Es evidente que dicha nota era imposible, pues aunque la aspirante hubiera obtenido un cero en el tercer ejercicio, ya tenía ganados 4,13 puntos en las dos primeras partes de la fase de oposición, por lo que su calificación global de esta fase nunca podría ser inferior a esos 4,13 puntos.
Puesta de manifiesto esta circunstancia al Tribunal calificador, se modifica su nota y se le otorga, sin mostrarle el escrito y sin deliberación alguna, una calificación global de 4,50 puntos, lo que suponía calificar el ejercicio escrito en disputa con sólo 0,37 puntos.
Según la Sentencia, "lo que debió hacer la Presidenta del Tribunal era buscar el ejercicio escrito y comprobar qué puntuación le fue asignada a la opositora y, desde luego, mostrársela a la misma para que pudiera defenderse. El error era evidente ya que no pudo ser calificada con un menos 1,86 puntos". De ahí que se sostenga que la actuación del Tribunal le generó indefensión a la opositora a quien "no se le enseñó el ejercicio escrito, no pudo comprobar personalmente la puntuación que le fue asignada, ni defender su texto, privándola del derecho a efectuar la reclamación en forma legal, ni tampoco ha sido incorporado al expediente, no ya el ejercicio escrito sino ni siquiera la puntuación que le fue asignada inicialmente, ni si hubo una corrección con alteración de la puntuación obtenida".
En consecuencia, el fallo anula los actos recurridos (listado de calificaciones, resolución de aspirantes seleccionados y orden desestimatoria del recurso de alzada interpuesto en su día) y declara el derecho de la interesada a "que se le exhiba su examen escrito y a obtener la primera calificación que en el mismo aparezca, en caso de haber varias. En caso de que no apareciera el ejercicio escrito o la primera nota en él consignada no fuera legible tiene derecho a obtener la primera puntuación reflejada en el acta de 11 de julio de 2008, esto es, 2,57 puntos, con lo que el resultado de la fase de oposición quedaría puntuado con 6,7 puntos, en cuyo caso, tendría derecho a acceder a la fase de concurso, previa valoración de los méritos que aporte en el plazo previsto en la orden de convocatoria y consiguiente reordenación de los puestos conforme a derecho".
Una vez obró en el Juzgado -ya en el curso del incidente de ejecución de sentencia promovido por la actora-, el ejercicio original de la opositora "pudo observarse cómo las calificaciones del ejercicio escrito lo habían sido con lápiz y en las casillas correspondientes, se apreciaban indicios de que en algunas de ellas las calificaciones habían sido borradas y reescritas encima". De la pericial caligráfica realizada resultó que una vez sumadas las calificaciones originales otorgadas por cada miembro del tribunal, consignadas a lápiz y luego borradas, la nota media que obtenía el ejercicio era de 4,46. La suma de las calificaciones reescritas a bolígrafo tras borrar las primeras daba como resultado una nota media de 1,2 puntos, que es la que se consignó en la casilla correspondiente a calificación media del ejercicio.
A la luz de lo expuesto, se indica en el Auto de 15 de julio de 2013 que "esta calificación media no se corresponde con ninguna de las publicadas por el Tribunal de examen que fueron: 2,57 puntos, -1,86 puntos y 0,37 puntos...Ni el juzgador ha entendido, ni las letradas de ambas partes ni la Presidenta del Tribunal han podido explicar ni siquiera mínimamente de dónde han sido obtenidas las puntuaciones que se otorgaron erróneamente a x. Así pues, vista la imposibilidad de comprender la labor calificadora del tribunal, procede resolver con aplicación subsidiaria de lo resuelto en el fallo de la sentencia", declarando el derecho de la actora a obtener la puntuación de 2,57 puntos en el tercer ejercicio de la fase de oposición, para una puntuación global de la misma de 6,7, por lo que tiene derecho a acceder a la fase de concurso.
La ausencia de motivación suficiente de las calificaciones otorgadas y, por extensión, de las resoluciones anuladas, adoptadas en el ejercicio de facultades discrecionales de los órganos encargados de la valoración de la capacidad de la aspirante para el acceso a la función pública docente convierte aquéllas en arbitrarias y, en consecuencia, ilícitas y nulas. Ilicitud que las inhabilita como título jurídico válido para imponer a la interesada el deber de soportar las consecuencias inherentes a tales resoluciones, de modo que los perjuicios de ellas derivados han de ser reputados como antijurídicos.
CUARTA.- De la cuantía indemnizatoria.
El principio de indemnidad que informa la institución de la responsabilidad patrimonial determina la necesidad de resarcir cualesquiera perjuicios padecidos por la interesada, en la medida en que sean efectivos y reales y susceptibles de valoración económica.
Siguiendo el orden del petitum de la reclamación, se analiza a continuación la procedencia o no de reconocer indemnización por cada uno de los daños o conceptos en que aquélla se solicita, con una pretensión global indemnizatoria de 67.234 euros.
I. Gastos derivados del pago de honorarios a una letrada y a un perito, así como otros gastos de asesoría jurídica.
Respecto de los gastos consistentes en honorarios de perito judicial y por representación y defensa en juicio, se coincide con la propuesta de resolución en que, tal como reiteradamente ha manifestado este Órgano Consultivo (por todos, Dictámenes 114/2005 y 246/2012), no pueden ser acogidos, entre otras razones porque, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de noviembre de 1998 (Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo), los honorarios satisfechos a un letrado "no pueden identificarse, en modo alguno, con el requisito del daño efectivo anudable a toda reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, pues, aun cuando la vía jurisdiccional terminase acogiendo las tesis de los recurrentes, no convierte en daño indemnizable el pago o gasto de aquellos honorarios y derechos profesionales, toda vez que la simple anulación de resoluciones en vía administrativa, o contencioso-administrativa, no presupone derecho a indemnización cuando los Tribunales no estiman temeridad alguna en el comportamiento de las Administraciones autoras de los actos a efectos de una condena en costas(...)camino para el resarcimiento de los daños, o gastos causados, por razón de intervención de tales profesionales en los procesos de revisión jurisdiccional de los actos administrativos que en definitiva se declaran nulos"; razones que llevan a concluir que la interesada tendría el deber jurídico de soportar estos gastos.
II. Gastos derivados de los desplazamientos desde su lugar de residencia a los centros donde estuvo trabajando como interina, pues considera que, de haber obtenido plaza en la oposición en 2008, podría haber encontrado un destino más cercano a su domicilio.
Señala al efecto el informe de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos que la interesada desde el 1 de septiembre de 2008 ha desempeñado sus funciones docentes como interina en centros de Cartagena, Murcia y Mula, pero que "no se puede tener certeza de que, de haber sido nombrada funcionaria a partir de esa fecha, el destino elegido hubiera sido uno más cercano a su residencia (en Santiago de la Ribera)".
La interesada no identifica qué puestos podría haber ocupado en el supuesto de haber sido nombrada funcionaria en prácticas en el año 2008, y ni siquiera consta que haya solicitado a la Administración una relación de los puestos ofrecidos a los aspirantes seleccionados en el proceso selectivo o de los ocupados por aquéllos con posterioridad, de modo que su pretensión indemnizatoria en este punto es meramente hipotética y genérica, sin que se corresponda con un daño concreto y real, lo que determina la ausencia de una de las notas caracterizadoras del perjuicio indemnizable como es su efectividad y certeza ex artículo 139.2 LPAC.
III. Diferencias salariales durante los meses que permaneció en situación de desempleo, mientras ejerció como funcionaria interina y cuando estuvo contratada con una reducción del 40% de horario y, por consiguiente, de salario.
En cuanto a los haberes no percibidos desde el 1 de septiembre de 2008, cabe recordar que en supuestos similares al sometido a consulta, en el que los reclamantes ven indebidamente retrasada la obtención de los destinos a que tendrían derecho de haber actuado la Administración correctamente, la jurisprudencia viene reconociendo su derecho a ser indemnizados por los haberes dejados de percibir. Así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de 19 de enero de 2005, señala que "el hecho de que el recurrente...se viera obligado a interponer un recurso contencioso administrativo frente a determinada resolución del Tribunal que resolvía un proceso de provisión de plazas ...y que las actuaciones posteriores a dicha impugnación retrasaran el momento de toma de posesión efectiva de la plaza a la que resultó tener derecho, ocasiona, sin duda, daños al recurrente (...) son aquellos que se manifiestan en el periodo que transcurrió entre el momento en que el recurrente tomó posesión y el momento anterior en que habría tomado posesión de no haberse visto obligado a interponer el recurso en el que obtuvo la sentencia favorable.
En este caso, los daños se representan por las diferencias retributivas que tuvo el recurrente entre lo que percibió por sus ocupaciones públicas durante el referido periodo y aquellas retribuciones, superiores, que habría debido percibir para el caso de que hubiera ocupado el puesto al que tenía derecho desde el momento en que se produjo la incorporación de todos los interesados".
En el mismo sentido, nuestro Dictamen 18/2012 y la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 1194/2004, de 20 de septiembre, cuando afirma que "es adecuado a la equidad que la actora cobre como indemnización las cantidades correspondientes a un puesto que -debiendo hacerlo- no lo ha ocupado por un acto irregular e injusto, y que ...le ha producido evidentes y evaluables perjuicios económicos, que no tenía el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, acto que ha sido emanado de un órgano de la propia Administración, o de ella dependiente, como es un Tribunal de calificación, que debe subvenir a su responsabilidad patrimonial en tal sentido. El Ayuntamiento ... debe reparar el daño infringido a Dª ..., que se evalúa en las retribuciones dejadas de percibir desde que debió acceder a la plaza si se hubieran valorado correctamente sus méritos en el concurso".
En el supuesto sometido a consulta, el informe de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos ofrece los presupuestos de hecho y los criterios necesarios para la cuantificación del daño, por lo que se considera procedente estar a lo allí indicado, máxime porque la reclamante no los ha discutido con ocasión del trámite de audiencia.
Así, "los períodos en que la reclamante no mantuvo su nombramiento en vigor y, por consiguiente no percibió remuneración alguna son los siguientes, y las cantidades que se indican, los salarios que habría percibido de haber sido nombrada funcionaria de carrera con efectos de 1 de septiembre:
Estas cantidades incluyen la parte correspondiente a trienios y la parte proporcional de paga extra en cada periodo, excepto en el comprendido de 26/07/2012 a 31/08/2012 en que la paga extraordinaria fue suprimida para todo el personal.
En relación con las diferencias reclamadas por "detrimento del sueldo durante el curso 2012-2013 por estar contratada con una reducción del 40% del horario y por consiguiente una reducción del 40% del sueldo" hemos de considerar desestimada esa pretensión, ya que, consultados los datos relativos a las plazas ofertadas para ese curso y el orden de petición de los aspirantes, observamos que en el turno de solicitud de plaza de x, disponía de hasta un total de 15 plazas de jornada completa que podría haber escogido y desempeñado durante todo ese curso; no podernos saber los motivos que la llevaron a elegir la que disponía de jornada reducida pero sí que la percepción de unos haberes inferiores a los de la jornada completa fueron consecuencia de una elección libre y no una lesión de los intereses de la reclamante producido por el funcionamiento de la Administración.
Por tanto, en lo que se refiere a las retribuciones que x dejó de percibir debido a las irregularidades en el procedimiento selectivo en el que finalmente, y como consecuencia de una sentencia judicial, fue seleccionada, y que con seguridad hubiera percibido de haber resultado seleccionada en el procedimiento ordinario y nombrada con fecha 1 de septiembre de 2008 funcionaria en prácticas y el 1 de septiembre de 2009 funcionaria de carrera, consideramos que procede indemnizarla con un total de 18.145,35 euros, según el desglose de los párrafos anteriores".
No obstante, y como ya se indicó en la Consideración Segunda de este Dictamen, no se ha indagado por el instructor acerca del eventual cobro por la interesada de prestaciones por desempleo durante los períodos en que no estuvo prestando servicios para la Administración regional, por lo que, con anterioridad al abono de cualesquiera cantidades en concepto de indemnización por diferencias salariales, debería comprobarse dicho extremo y, en su caso, proceder a la minoración correspondiente.
IV. El daño moral.
La interesada efectúa una petición genérica de daño moral por permanecer durante 5 años y medio sin empleo estable y por no haber podido ejercer cargos directivos en centros educativos.
Tanto el Tribunal Supremo como el Consejo de Estado y este Consejo Jurídico, moderan la exigencia de la actividad probatoria en el supuesto de daños morales, pero esta moderación no puede confundirse con la omisión de cualquier actividad con dicha finalidad. Todo ello con independencia de la satisfacción moral que para la propia reclamante habrá razonablemente implicado el reconocimiento por sentencia judicial de su razón, frente a la que sostenía la Administración (Dictamen del Consejo de Estado 965/1999).
Al respecto, la STSJ Andalucía, sede Granada, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 diciembre 2010, señala la improcedencia de indemnizar en concepto de daño moral cuando su invocación se realiza por el actor de forma genérica, pues no existen entonces referencias objetivas que determinen la valoración de afecciones como "ansiedad, desasosiego, incertidumbre o conceptos similares, difícilmente valorables, pero que aun así pueden serlo si se hace convenientemente por referencia a padecimientos o realidades materiales afectadas, pero no en forma genérica como ha efectuado el actor y eso en correspondencia con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.002 :"La prueba de los daños morales es necesaria para que exista la obligación de indemnizar por parte de la administración (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.001)".
De hecho, el Tribunal Supremo, Sección 4ª de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia de 13 de mayo de 1991, considera que no puede "identificarse el daño moral con el hecho de no obtener una plaza aun cuando por una Sentencia se resuelva en definitiva a favor de quien creía que debía ser seleccionado; no afectando a la esfera de los sentimientos afectivos, el derecho al honor, a la dignidad o al prestigio personal el no obtener una plaza sacada a concurso por la Administración".
A la luz de dicha doctrina y dada la genérica formulación de la pretensión indemnizatoria en este punto, se coincide con la propuesta de resolución en que no procede reconocer cantidad alguna por tal concepto.
V. Derecho al reconocimiento de años de antigüedad en el Cuerpo desde septiembre de 2008.
En los términos en los que se formula esta pretensión, afectante únicamente a derechos estrictamente administrativos propios de la condición de funcionaria, cuyo detrimento no ha sido objeto de cuantificación económica por parte de la interesada, resultaría ajena a un procedimiento de responsabilidad patrimonial. Como señala, entre otras, la STSJ Canarias, Sede Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 30 de septiembre de 2004, "Dentro del ámbito de responsabilidad patrimonial en el que se encauza la acción el daño alegado ha de ser "efectivo y evaluable económicamente" (artículo 139.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común), y el reconocimiento de antigüedad no es un concepto valuable económicamente, excediendo, por tanto del daño indemnizable aquí considerado".
Adviértase que no niega el Consejo Jurídico que la interesada pueda tener derecho al reconocimiento de los derechos administrativos que pretende, sino que la vía escogida para su reclamación no es apta para ello.
VI. Reconocimiento del derecho a solicitar destino en función de la reordenación de la lista de seleccionados en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 7 de abril de 2008, especialidad Educación Física.
Al igual que la precedente, se trata de una pretensión que carece de un contenido económico y, en consecuencia, resulta ajena al ámbito de la responsabilidad patrimonial. Además, en la actualidad, resultaría prácticamente imposible la ejecución material de lo pedido, como señala el informe de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos, cuando afirma "...en cuanto a la pretensión de solicitar destino en función de la reordenación de la lista de seleccionados en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 7 de abril de 2008 en la especialidad de Educación Física, es evidente que se trata de una aspiración materialmente imposible, ya que la elección de destinos de las personas que superaron ese proceso selectivo se produjo en julio de 2008 en tanto que la reclamante no obtuvo el reconocimiento de la superación del proceso hasta enero de 2014 cuando las personas que fueron nombradas en 2008 ya estaban plenamente integradas en el sistema e, incluso, habían tenido la posibilidad de participar en concursos de traslados".
En síntesis, procede reconocer a la interesada el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 18.145,35 euros, por los haberes dejados de percibir a consecuencia de su tardío nombramiento como funcionaria en prácticas, rechazando por improcedentes el resto de sus pedimentos indemnizatorios.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación, toda vez que concurren los elementos a los que el ordenamiento anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos educativos y una parte del daño alegado, cuya antijuridicidad también se ha acreditado
SEGUNDA.- El cálculo de la indemnización propuesta también se considera correcto, si bien antes de proceder al abono de aquélla, debería cumplimentarse la actuación instructora complementaria señalada en las Consideraciones Segunda y Cuarta de este Dictamen, en relación con la vida laboral de la interesada.
No obstante, V.E. resolverá.
