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Dictamen 156/2016
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 6 de junio de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 16 de junio de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x (subrogada en la reclamación presentada inicialmente por su padre x), como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 247/15), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Mediante escrito de 25 de febrero de 2011 (registro de entrada), x presenta reclamación ante el Servicio Murciano de Salud, solicitando una indemnización por las lesiones que sufrió por la deficiente asistencia sanitaria que se le prestó en los Servicios de Otorrinolaringología del Hospital Comarcal del Noroeste, de Caravaca de la Cruz, y de Oncología del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, de Murcia (HUVA).
Con posterioridad, tras ser requerido por el Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud a fin de que subsanara los defectos advertidos en la reclamación inicial, el interesado presentó escrito de subsanación el 8 de abril de 2011, en el que expone lo siguiente:
Que se le dispensó una defectuosa asistencia médica en el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Comarcal del Noroeste, al que acudió desde el año 2002 por "disfonía", sin que durante ese periodo de tiempo se le hubiera sometido a prueba diagnóstica que permitiera determinar la dolencia que padecía, hasta que lo derivaron al Servicio de Otorrinolaringología del HUVA, que le diagnosticó "carcinoma de laringe tras-glótico T4NO", y se le sometió a una "laringectomía" y posteriormente radioterapia coadyuvante.
Manifiesta que en diciembre de 2009 sufrió una recaída de su proceso médico, negándole el HUVA la prescripción de quimioterapia, por lo que tuvo que acudir a la sanidad privada (--), donde se le dispensó dicho tratamiento con buenos resultados, permaneciendo bajo control médico.
Imputa al Servicio Murciano de Salud un gravísimo retraso en el diagnóstico del "cáncer epidermoide de laringe" que padecía, que se le debía haber diagnosticado antes a la vista de sus antecedentes personales y del hábito tabáquico. Dicho retraso de diagnóstico supuso el avance del cáncer e influyó en que el tratamiento que se le dispensó fuera tardío y, en consecuencia, más agresivo y de peor pronóstico. Asimismo expone que cuando en diciembre de 2009 se le diagnosticó recidiva de su proceso inicial, el Servicio de Oncología del HUVA le denegó la posibilidad de que se sometiera a un tratamiento de quimioterapia, por lo que hubo de acudir a la sanidad privada. La privación por la sanidad pública del tratamiento al que tenía derecho, le produjo un daño moral y económico, que en el momento de interponer la reclamación no era posible evaluar, pues aún se estaba sometiendo a tratamiento en el Hospital --.
Por último, propone los siguientes medios de prueba: las historias clínicas de los Servicios del Hospital Comarcal del Noroeste y del HUVA, así como su historia clínica en el --, que aportará más adelante, según refiere.
SEGUNDO.- Antes de admitirse a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial, el órgano que instruye solicitó a la Gerencia del Área de Salud IV, a la que pertenece el Hospital Comarcal del Noroeste, que le enviara copia de la historia clínica del paciente en el Servicio de Otorrinolaringología e informes de los facultativos que le atendieron, que debían aclarar lo manifestado por el reclamante de que se produjo un retraso diagnóstico del "carcinoma de laringe", pese a haber sido tratado en el citado Hospital de un proceso de "disfonía" desde el año 2002.
También se solicitó al Director Gerente del Área de Salud I el historial en los Servicios de Otorrinolaringología y de Oncología del HUVA, así como los informes de los facultativos que atendieron al paciente; en particular, se solicitaba que el Servicio de Oncología se pronunciara sobre la afirmación formulada por el reclamante acerca de la denegación de asistencia por dicho Servicio de tratamiento quimioterápico en 2009, cuando sufrió una recaída.
TERCERO.- Por la Gerencia del Área de Salud IV-Noroeste se remitió la historia clínica del paciente en el Servicio de Otorrinolaringología (ORL) del Hospital Comarcal del Noroeste, obrante en los folios 9 a 21, así como el informe emitido por su Jefe de Sección de este último Servicio (folio 10) sobre el contenido de la reclamación, cuyo contenido es el siguiente:
"Paciente visto en este Servicio de ORL por presentar disfonía de larga evolución, remitido por Medicina Interna en el año 2002 (tbc pulmonar), exfumador importante.
Siguió revisiones periódicas, (en 15 ocasiones, entre los años 2002 a 2008), por nosotros sin evidenciar lesión macroscópica solo leve hipertrofia de bandas..., y buena evolución clínica.
En junio de 2008 se aprecia leve edema de mitad anterior, que responde bien a tratamiento médico, sin apreciar otro tipo de lesión (luz glótica y movilidad no afectadas). Se solicita TAC cuello-laringe realizada el 18 de agosto de 2008, que se informa como normal.
El día 26/27 de agosto acude a revisión y refiere disnea a esfuerzos moderados, se aprecia inflamación laríngea que mejora tras permanecer en observación en área de urgencias (saturación del 98%, buen estado clínico), y se pasa a tratamiento domiciliario.
En septiembre de 2008, en la siguiente revisión, permanece edema laringe con luz glótica en tercio posterior, que no había mejorado totalmente tras administrar esteroides, por lo que se propuso realizar microlaringoscopia directa con traqueotomía de seguridad para estudio de laringe.
Tras valorar las circunstancias asistenciales (periodo vacacional, solo dos facultativas en el Servicio), se decidió traslado al Servicio de Otorrinolaringología del CSV Arrixaca (informe de 19 septiembre de 2008)".
CUARTO.- Por la Gerencia de Área de Salud I, a la que pertenece el HUVA, se remitió la historia clínica del paciente (formato CD) en los Servicios de Otorrinolaringología y de Oncología Médica (folio 25 a 38). En la referida documentación se contienen los siguientes informes sobre el contenido de la reclamación:
1. El informe de 18 de mayo de 2011, emitido por el Jefe de Sección de Oncología Radioterápica, Dr. x, quien expone lo siguiente sobre el seguimiento del paciente (folio 27): en el apartado de historia actual se describe que era un varón visto por primera vez en esta consulta el 2 de diciembre de 2008, a la edad de 73 años, con diagnóstico de "carcinoma de laringe" operado para radioterapia adyuvante. Después de referir sus antecedentes familiares y personales, describe el siguiente proceso: "Remitido de Hospital Comarcal del Noroeste Caravaca de la Cruz por disnea y estribor, refiriendo dificultad respiratoria desde mayo del 2008 y disfonía desde abril, habiendo sido visto por ORL de Caravaca en varias ocasiones. A la exploración ORL de entonces se apreció escasa luz laríngea, glotis inmóvil, por lo que se realiza traqueotomía de urgencia; se le apreció adenopatía nivel IIa derecha". El TAC reveló un "carcinoma glótico cT3cN1". La biopsia de cuerda derecha fue positiva para "carcinoma epidermoide G1. El 23 de septiembre de 2008 se le interviene realizándosele laringectomía total y vaciamiento cervical funcional derecho, no evidenciándose adenopatías sospechosas con tumoración en pie de epiglotis y comisura anterior que afecta a glotis, etc...". El diagnóstico emitido fue el siguiente: "Carcinoma laríngeo transglótico pT4a pNO MO G2". En el apartado de tratamiento se señala: "se propone radioterapia adyuvante postoperatoria radical, que es aceptada. Tras TAC de simulación virtual y planificación 3D, del 30/01/2009 al 21/03/2009 se somete a radioterapia con fotones de 6 Mv, campos laterales, derechos e izquierdos, conformación automática con MLC, en 1ª fase sobre cuello total, hasta 44 Gy, 2ª fase tras liberación de médula, etc...". En el apartado de evolución se indica: "pasa revisiones periódicas en la última en PET/TC solicitado por ORL se aprecia masa pulmonar y adenopatías, tumoración en lóbulo superior izq. y medio derecho. En consulta se apreció nódulo cervical derecho bajo, de 2,5 cm. cuya PAAF fue positiva para recidiva de carcinoma. El paciente es remitido a oncología médica de este Hospital. A las pocas semanas nos informa por un familiar que ha sido visto en Oncología del Hospital --, donde se propone reirradiación de la recidiva cervical y de la metástasis pulmonar izquierda, tras haber recibido quimioterapia tipo TPF al parecer con buena respuesta". En el juicio crítico se señala: "en tal situación clínica se considera enfermedad metastásica con nula probabilidad de curación con tratamiento oncológico activo, por lo que se desestimó la radioterapia, aconsejándose tratamiento sintomático- paliativo. El 14 de abril de 2010 se citó en consulta no acudiendo el paciente. Se llama por teléfono y desestima acudir a revisión".
2. El informe emitido por el Dr. x, facultativo especialista en Oncología Médica (folio 28), quien expone lo siguiente sobre las imputaciones formuladas por el paciente en su escrito de reclamación:
"Estoy sorprendido por la reclamación presentada que dice expresamente "...el servicio de oncología le denegó la posibilidad de recibir tratamiento de quimioterapia, por lo que hubo de acudir a la sanidad privada. Lo que supone un daño moral, al no administrarle el tratamiento al que tenía derecho y un daño económico".
En todo momento el paciente, según consta en la historia clínica, fue informado de que presentaba una situación respiratoria muy delicada, que dificultaba la administración de quimioterapia y que los efectos beneficiosos esperados no compensaban con respecto a los secundarios. En todas las ocasiones el paciente entendió y aceptó las decisiones, incluso cuando vino con una segunda opinión del Hospital --. En todas las ocasiones quedó claro que la quimioterapia no iba a modificar la historia natural de la enfermedad ya que no modifica la supervivencia de los cánceres metastásicos de laringe y que solo estaría indicada para paliar la existencia de algún síntoma de difícil control.
Acompaño al informe una guía clínica NCCN donde no aconsejan el uso de quimioterapia paliativa en estas situaciones funcionales y recomiendan el mejor tratamiento de soporte.
Tras la última visita el paciente no acudió nunca más a nuestra consulta.
En ningún momento el servicio de oncología denegó la posibilidad de recibir un tratamiento con quimioterapia, sino que tras ser informado el paciente, y la familia, de acuerdo con las recomendaciones internacionales y teniendo en cuenta el mal estado general del paciente, de acuerdo con ellos, se decidió retrasarlo hasta la aparición de síntomas que paliar".
Mediante informe clínico posterior del mismo especialista de 18 de mayo de 2011 se detalla la asistencia prestada al paciente (folios 29 a 31).
3. El informe emitido sobre el contenido de la reclamación por el Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del HUVA (folio 36 a 37), en el que se expone, entre otras cuestiones, lo siguiente:
"(...) 3. El enfermo es asistido a las 12,15 horas por primera vez por ser remitido desde el Hospital Comarcal del Noroeste de Caravaca de la Cruz, de urgencia por "disnea" el día 1 de septiembre de 2008 al Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Virgen de la Arrixaca; en cuya exploración se expone "escasa luz en comisura posterior 2/3 anteriores completamente unidos e inmovilidad de cuerdas vocales...".
Se realiza traqueotomía urgente por el equipo de Otorrinolaringología de Urgencia el mismo día 1 de septiembre de 2008 a las 13,30 horas.
Toma de biopsia en consultas externas el 2 de septiembre de 2008 con resultado anatomopatológico de "Ca. escamoso bien moderadamente diferenciado en el material remitido", 4 de septiembre de 2008.
6. Se realiza tras estudio preanestésico 15 de septiembre de 2008 intervención quirúrgica de laringectomía total infrahioidea con vaciamiento cervical funcional derecho el 23 de septiembre de 2008 con estudio anatomopatológico de infiltración de la musculatura pretiroidea.
El 17 de noviembre de 2008 fue presentado al Comité de Tumores de Cabeza y Cuello del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, aconsejando radioterapia.
El 9 de diciembre de 2009 sufre lesión nodular en región latero cervical derecha con informe anatomopatológico de "ca. Epidermoide bien diferenciado con necrosis".
Asistido en consulta externa el 19 de diciembre de 2009, de Otorrinolaringología TAC "nódulo para tiroideo derecho.... en relación con recaída tumoral. Sospecha de nódulo subpleural en lóbulo pulmonar superior izquierdo.
PEC-TAC de 21 de diciembre de 2009: "lesiones de características metabólicas malignas en nódulos pulmonares en lóbulo superior izquierdo y lóbulo medio derecho, así como en adenopatías mediastínicas descritas".
Posteriormente esta Gerencia envió copia de los CD de las pruebas radiológicas realizadas (folio 99 a 101).
QUINTO.- Por oficio de 19 de octubre de 2011 (folios 41 y 42), el órgano al que le corresponde instruir se dirige a la Aseguradora del Servicio Murciano de Salud (--) para que emita un informe sobre la posible inadmisión de la reclamación por prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial.
SEXTO.- El 30 de noviembre de 2011, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dictó resolución de admisión a trámite, la cual fue notificada a las partes interesadas. En el escrito de notificación al reclamante de la admisión a trámite de la reclamación de responsabilidad patrimonial se le indicaba, entre otras cuestiones, que debía de obrar en el expediente la documentación clínica sobre la asistencia que se le dispensó en Hospital -- por resultar de interés para la resolución del procedimiento, de manera que bien podía aportarla, bien podía autorizar al órgano instructor para que la solicitara en su nombre y representación.
SÉPTIMO.- El reclamante presentó escrito el 30 de diciembre de 2011 (fecha de registro en la Delegación de Gobierno de Murcia), acompañando copia de la parte de su historia clínica en el Hospital -- que disponía, que obra en los folios 52 al 94. En ella se contienen los informes periódicos emitidos por los facultativos que le asistieron durante el tratamiento de quimioterapia al que se sometió. En el primer informe de 25 de enero de 2010 emitido por el facultativo del citado Hospital (folios 53 a 55), se señala en el apartado de recomendaciones:
"Se trata de un tumor evolutivo progresivo, que presenta actualmente, además de la recidiva cervical, metástasis pulmonares bilaterales subcentimétricas. Se recomienda iniciar quimioterapia con pauta convencional TPF, (TAXOTERE, CISPLATINO, FLUOROURACILO), y valorar después de tres ciclos si hay respuesta".
Constan los informes evacuados durante el año 2010 y 2011 sobre los tratamientos aplicados (la última revisión data de 2 de septiembre de 2011 (folios 86 a 88).
Se incorpora también al expediente, a petición del reclamante, copia de las imágenes de las pruebas médicas en el HUVA (folios 99 a 101).
OCTAVO.- El 5 de junio de 2012, x, en su condición de heredera universal del reclamante, presentó escrito ante el Servicio Murciano de Salud con la finalidad de subrogarse en la condición que aquél ostentaba en el procedimiento, al haber fallecido su padre el día 19 de febrero de 2012 (acompaña certificado de defunción del Registro Civil de Moratalla).
Para acreditar su condición de heredera acompaña el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de 4 de mayo de 2012, autorizada por la Notaria x con núm. de protocolo 147, en la que se considera acreditada su condición de heredera de x, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que corresponde a su viuda (x). En dicho escrito la interesada solicita que se la tenga por personada y subrogada en la posición que ostentaba su padre y que se continúe el procedimiento con ella en todos sus trámites y se dicte resolución por la que se acuerde la obligación de la Administración regional de repararle por los daños causados a su difunto padre por la defectuosa asistencia sanitaria que se le dispensó.
NOVENO.- El 13 de julio de 2012, x presentó un nuevo escrito (folios 124 y siguientes), relatando todo el proceso médico seguido con su padre desde el año 2001 hasta su fallecimiento, en febrero de 2012, aportando los siguientes informes periciales:
El informe médico pericial del Dr. x, perito valorador de daño corporal y pericia médica, en el que se estudia la asistencia dispensada al paciente (folios 143 a 154), obteniendo la siguiente conclusión final:
"queda demostrado, según mi opinión médica, que el Dr. x ha tenido tiempo más que suficiente para poder sospechar y por ende diagnosticar en una fase muy inicial, e incluso preneoplásica (puesto que los cánceres góticos hemos visto que evolucionan muy lentamente), el cáncer de laringe que estaba desarrollando x, y lejos de actuar con diligencia solicitando las pruebas diagnósticas necesarias para el diagnóstico, se limitó a actuar de un modo pasivo y sin escuchar lo que el paciente y su hija le relataban a lo largo del tiempo.
No se entiende por qué no se realiza en la primera o segunda visita una petición de Biopsia, con los antecedentes y factores de riesgo que presentaba este paciente. De hecho se puede observar el protocolo de actuación que siguieron cuando x ingresó en urgencias de La Arrixaca. La petición de biopsia fue casi inmediata.
Que el Dr. x informa de modo erróneo unas imágenes de un TAC que se le envía de un paciente en estado avanzado de su enfermedad y él no observa nada extraño, dándole encima más refuerzo a la actitud pasiva del Dr. x.
Y finalmente decir, que si se hubiera diagnosticado en el año 2002 en un estadio T1 ya hemos leído que a los 5 años sobreviven casi todos los pacientes, y este paciente todavía más, puesto que estuvo incubando durante 7 u 8 años este tumor y se hubiera evitado pasar por el drama de una traqueotomía con la repercusión psicológica y social que ello conlleva, la radioterapia y la quimioterapia, mermando enormemente su salud y la de sus familiares.
Concluyo manifestando que en este proceso observo negligencia médica y mala praxis".
El informe médico radiológico pericial del Dr. x, master en medicina evaluadora, perito médico especialista en radiología (folio 180 a 183) y director del Instituto de Peritaje Médico y del Centro Médico Radiológico de Tarrasa, del que destaca por la reclamante el siguiente juicio diagnóstico: "Tras examinar el TAC de x de fecha 18.08.2008, prueba realizada en el Hospital Comarcal del Noroeste (...) llega a la conclusión siguiente: tumoración laríngea derecha. Ganglio cervical derecho en el límite alto de la normalidad (...)".
Asimismo se aportan copias de CD de las imágenes del TAC de 18 de agosto de 2008 y de otras pruebas realizadas en el HUVA, así como se acompaña el informe radiodiagnóstico de 18 de agosto de 2008 emitido por x (folio 185) del Hospital Comarcal del Noroeste.
Finalmente, concreta la cuantía indemnizatoria a indemnizar en 144.635,34 euros, aplicando el baremo de indemnizaciones por accidentes de tráfico correspondiente al año 2012 por los siguientes conceptos:
Indemnización básica por muerte (incluidos daños morales): a la cónyuge 83.594,11 euros y a la hija 9.288,23 euros.
Gastos de quimioterapia: 51.753 euros.
Pretium doloris a convenir con la Administración, por el daño sufrido por los 7 años sin que se le practicara ninguna prueba diagnóstica, sufriendo el calvario de una enfermedad que se podía haber curado, convivencia con el enfermo derivada de los cuidados y atención continuada, etc.
A lo anterior suma los intereses legales y moratorios a cargo de la Compañía Aseguradora del Ente Público.
También expone que presentará en su momento los poderes otorgados por su progenitora para que la represente, designando a efectos de notificaciones el despacho de la letrada x.
DÉCIMO.- Posteriormente, el 20 de septiembre de 2012 (registro de entrada en la Delegación de Gobierno en Murcia) comparece en el expediente la letrada x, en representación de x, y (viuda del paciente fallecido) según la escritura de poder que acompaña (folios 240 a 247), para que se le tenga por parte en el expediente y se le informe sobre el estado de tramitación del procedimiento.
En la contestación del órgano instructor por oficio de 1 de octubre de 2012, le informa a la letrada actuante de que una vez recabada toda la documentación clínica relativa a la asistencia dispensada al paciente, el 25 de enero de 2012 se remitió el expediente a la Inspección Médica con el fin de que se emitiera informe técnico valorativo de la reclamación. Igualmente se le ha remitido posteriormente a dicho órgano administrativo la documentación aportada por la parte reclamante a los efectos de su conocimiento y valoración. Se expone también que la misma documentación también se envió a la compañía de Seguros -- con la que el Servicio Murciano de Salud tenía suscrita una póliza durante el periodo de ocurrencia de los hechos.
UNDÉCIMO.- En fecha 24 de enero de 2013 (registro de entrada en la Delegación de Gobierno), la letrada que actúa en representación de las reclamantes presenta nuevo escrito mediante el que aporta al procedimiento el informe emitido el 4 de diciembre de 2012 por el Dr. x, especialista en Oncología Médica, Plataforma de Oncología del Hospital --, en el que valora la asistencia sanitaria que se dispensó al paciente (folio 253 a 256), concluyendo:
"La enorme dilación diagnóstica en este paciente (varios años de evolución sintomática sin estudio a fondo de las alteraciones de voz) ha condicionado con toda certeza las posibilidades terapéuticas y el curso de la enfermedad tumoral. Si persistía la clínica sin objetivarse alteraciones en la laringoscopia indirecta, deberían haberse agotado las posibilidades diagnósticas utilizando otros métodos de exploración como por ejemplo la laringoscopia directa, el escanner u otros. En este tipo de tumores es esencial el diagnóstico precoz para conseguir unos resultados terapéuticos satisfactorios, incluyendo la curación. La clínica referida por el paciente se mantuvo durante seis años, y es bien conocido que el proceso de desarrollo de un tumor como el que presentaba precisa de un periodo de varios meses en el mejor de los casos, cuando no más de un año.
Cabe recordar que desde mediados de los 90 del siglo pasado se conoce la eficacia de quimio-radioterapia concomitantes como tratamiento conservador de cáncer de laringe incluso en estadios avanzados. Un diagnóstico temprano le hubiera ofrecido no sólo la posibilidad de conservación del órgano sino también posibilidades ciertas de curación".
Con posterioridad (el 20 de febrero de 2013), la parte reclamante presentó nuevo escrito mediante el que aporta al procedimiento la publicación realizada en un periódico sanitario de las declaraciones del Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del Hospital San Pau de Barcelona, que en referencia a los tumores de laringe, señala que el 75% de ellos se cura si es detectado a tiempo (folio 261 a 263).
DUODÉCIMO.- Mediante sendos escritos presentados por la parte reclamante (registrados de entrada el 11 de abril y el 29 de octubre de 2013) se interesa del Servicio Murciano de Salud que informe sobre el estado de tramitación del procedimiento y previos los trámites legales oportunos, se dicte resolución expresa. Por la instrucción del procedimiento se contestó a la letrada actuante en ambas ocasiones en los mismos términos, que se encontraba pendiente de valoración por la Inspección Médica.
DECIMOTERCERO.- Por la parte reclamante de presentó nuevo escrito (registrado de entrada el 1 de octubre de 2014), mediante el cual que aporta al procedimiento el informe emitido por el Dr. x, especialista en Otorrinolaringología, y profesor de la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense de Madrid, que contiene las siguientes conclusiones (folios 278 a 289:
"1. x padecía un tumor glótico, que es el mejor para una curación total.
2. El Dr. x no le diagnosticó la lesión en siete años, a pesar de las múltiples visitas que le hizo el paciente, no pidiendo pruebas como TAC o Laringoscopia directa en ningún caso y el tumor se desarrolló pasando de T1, T2, T3 y hasta T4 delante del médico, que es el más grande. Teóricamente inoperable.
3. La radioterapia fue menos eficaz, pues pasaron 4 meses desde la cirugía hasta que se la dieron.
4. El Dr. x se negó a dar Radioterapia en contra del criterio de todos sus compañeros y del mío propio, lo cual resulta incomprensible.
5. x falleció por descoordinación en el Hospital y faltas graves del personal de la Consejería de Salud o por lo menos podemos decir que le quitaron todas las posibilidades que tenía de curarse, ya que se trataba de un tumor glótico".
Finalmente, por la reclamante se realiza una propuesta de indemnización final por los hechos ocurridos, señalando que le correspondería percibir a la familia de x una indemnización de 240.970,15 euros, más los gastos médicos ocasionados por el tratamiento en el Hospital --.
DECIMOCUARTO.- La Compañía Aseguradora del Ente Público aporta un dictamen pericial de un especialista en Otorrinolaringología (Jefe de Sección de ORL del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Madrid) quien obtiene las siguientes conclusiones:
1. El paciente fue correctamente revisado y tratado en ORL de Caravaca desde 2002 a 2008.
2. Cuando en agosto de 2008 surgió la sintomatología de su tumor fue correctamente estudiado y derivado al Hospital de Murcia.
3. El diagnóstico se hizo de forma correcta y rápida y el tratamiento instaurado fue el indicado y llevado a cabo de forma impecable en septiembre de 2008.
4. En todo momento el paciente estuvo bajo control de sus médicos que detectaron la recidiva de forma correcta en diciembre de 2009.
5. No creo que en ningún caso se haya producido ningún retraso diagnóstico.
La no indicación de quimioterapia paliativa fue correcta.
7. El paciente tomó unilateralmente la decisión de ser tratado en un centro privado.
8. No observo ningún tipo de actuación médica que se aparte de la lex artis ad hoc en este caso.
Asimismo por la Compañía Aseguradora también se aporta un informe jurídico, sin firmar, sobre la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial (folios 303 a 305), en contestación a la solicitud de informe por el órgano instructor, a cuya interpretación se hará referencia posteriormente.
DECIMOQUINTO.- A la vista de que no se había evacuado el informe por la Inspección Médica pese a haberse solicitado, el órgano instructor sobre la base de que la acción de responsabilidad patrimonial se había ejercitado fuera del plazo legal otorgado para formularla acuerda continuar el procedimiento, otorgando trámite de audiencia a las partes a efectos de que formularan alegaciones y presentaran los documentos que estimaran convenientes, si bien no consta que las formularan.
DECIMOSEXTO.- La propuesta de resolución, de 27 de mayo de 2015, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por ser extemporánea y haber prescrito el derecho a ejercitar la acción, sin entrar en el examen de la praxis médica seguida en el tratamiento del paciente.
DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 16 de junio de 2015 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y con el artículo 12.1 del Reglamento de los Procedimientos en Materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP), aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.
SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento.
I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, el reclamante estaba legitimado en un primer momento para solicitar una indemnización por los daños alegados, en tanto los sufría en su persona y a quien afectaban de un modo directo (artículos 139.1 en relación con el 31.1,a, ambos LPAC).
Más adelante, después que se produjera su fallecimiento, se personó la hija del paciente para subrogarse en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, así como su viuda, que otorga también la representación a la letrada actuante, respecto a las que cabe reconocer legitimación iure hereditatis, ya que se acredita tal condición mediante el acta de notoriedad de declaración de herederos ab intestato que se acompaña con su escrito de 8 de julio de 2014. Sobre esta cuestión, es decir, acerca de la admisibilidad de ese tipo de subrogación en el ámbito de la responsabilidad patrimonial (ex articulo 31.3 LPAC), y más concretamente en la que se derive del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, se ha pronunciado en numerosas ocasiones este Consejo Jurídico y muy recientemente en su Dictamen núm. 298/2015.
Además, en nuestro Dictamen 309/2014 razonamos sobre el alcance de dicha legitimación en el sentido que seguidamente se expresa:
"A la vista de ello, debe decirse que los comparecientes tienen, por una parte, legitimación derivativa para proseguir la reclamación de su causahabiente por las secuelas que, pudiendo imputarse en mayor o menor medida al retraso diagnóstico y terapéutico, fueron sufridas por aquél durante el periodo de tiempo que las padeció (lo que influirá en la valoración de estos daños, como asimismo señala dicha STS y se analizará en su momento); y, por otra parte, tienen legitimación directa para reclamar por los daños propios, inherentes al fallecimiento de éste, asimismo en la medida en que el óbito sea imputable a la defectuosa asistencia sanitaria".
De hecho en la última propuesta de indemnización presentada por la letrada que actúa en representación de la parte reclamante (folios 290 y 291) se solicita indemnización (legitimación derivativa), en concepto de las secuelas del paciente que se imputan al retraso del diagnóstico y los gastos del tratamiento de quimioterapia, así como por los daños propios de la cónyuge e hija inherentes al fallecimiento (legitimación directa).
La propuesta de resolución no hace referencia expresa a esta cuestión y parte de considerar, al menos tácitamente, que existió una subrogación procesal a título hereditario de la hija y viuda del reclamante en el procedimiento por él iniciado, resultando conveniente que se recoja una breve mención a esta circunstancia en la resolución que le ponga fin, pues ya señaló el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 44.129, de 22 de abril de 1982, que "La legitimación es requisito procesal, de modo que su no concurrencia impide entrar a conocer del fondo del asunto".
La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.
TERCERA.- Consideraciones generales sobre el plazo para interponer la acción de responsabilidad patrimonial.
El artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o desde la determinación del alcance de las secuelas.
De ordinario, cuando de la reclamación de daños personales se trata, el plazo de prescripción comienza con el alta médica, momento en que se logra bien la sanidad de las lesiones, bien la estabilización y determinación de su alcance, cuando ya no es esperable una variación o evolución de las mismas hacia la sanidad o la mejoría. La doctrina jurisprudencial sobre el momento en el que se inicia el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción (dies a quo), sostiene que no es otro, de acuerdo con el principio de la actio nata (nacimiento de la acción), que aquel en el que se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto para la salud (aunque no se haya recuperado íntegramente la misma), distinguiéndose, a efectos del cómputo de la prescripción, entre daños continuados y permanentes (Sentencia núm. 224/2013, de 15 de marzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia y Dictamen núm. 75/2013 de este Consejo Jurídico). En el caso de daños permanentes, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese momento cabe ya evaluar los daños que se muestran de forma instantánea e inmediata pues resultan no sólo definitivos sino también invariables, mientras que en el caso de los daños continuados hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el precepto legal, al alcance de las secuelas (STS, Sala 3ª, de 18 de julio de 2012).
A esta última doctrina alude la propuesta de resolución cuando señala que la fijación del dies a quo será aquel en el que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto, citando a este respecto la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 24 de abril de 2012.
Para terminar hay que recordar que la prescripción del derecho a reclamar ha sido examinada por este Consejo Jurídico, señalando en la Memoria correspondiente al año 2013 que la cuestión de declarar la prescripción de la pretensión indemnizatoria ha de abordarse desde parámetros de máxima prudencia, ya que es doctrina reiterada que la institución de la prescripción viene sometida a una interpretación y un tratamiento restrictivo. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1994 señala, conforme a una reiterada jurisprudencia, que el instituto de la prescripción, al no estar fundado en razones de justicia sino de seguridad jurídica, que deben ceder ante las anteriores, no debe ser objeto de una aplicación rigorista, sino que ha de ser entendido con talante restrictivo y cauteloso, y en el cual han de valorarse significativamente la actitud del perjudicado de reclamar por exteriorizar un ánimo de hacer efectivo su derecho y no de abandono del mismo. También dijimos que en los supuestos en los que exista duda para pronunciarse sobre la admisibilidad temporal de la acción ejercida, es fácil observar una clara tendencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del Consejo de Estado y de este Órgano Consultivo favorable a interpretar de manera flexible el requisito de orden temporal exigible para que prospere una reclamación de daños y perjuicios dirigida contra la Administración, interpretación antiformalista que se inspira en el principio in dubio pro actione (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1993 y 24 de febrero de 1994; Dictámenes del Consejo de Estado de 12 de mayo de 1994 y 17 de octubre de 1996; y Dictámenes del Consejo Jurídico 8/2004, 78/2012 y 18/2013).
CUARTA.- Sobre la propuesta de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial que formula el órgano instructor.
En la reclamación inicial, el paciente imputa a la Administración sanitaria un grave retraso en el diagnóstico del cáncer epidermoide de laringe que presentaba, lo que supuso, en su opinión, un avance del cáncer y un tratamiento más agresivo y de peor pronóstico. Posteriormente se le diagnosticó una recidiva, no siéndole prescrito por el HUVA el tratamiento de quimioterapia, por lo que hubo de acudir a la sanidad privada según refiere. También expone que en aquel momento (la fecha de presentación de la reclamación data de 25 de febrero de 2011, siendo ampliada el 8 de abril siguiente, a requerimiento del órgano instructor) aún no se podía evaluar el daño porque estaba en tratamiento.
La propuesta de resolución -previo informe jurídico aportado por la Aseguradora del Ente Público que no figura firmado- sostiene que la acción ejercitada por el reclamante el 25 de febrero de 2011 fue extemporánea, en atención al siguiente razonamiento sobre las imputaciones formuladas:
-Retraso en el diagnóstico del carcinoma de laringe trasglótico T4NO que padecía.
El órgano instructor concreta el dies a quo para el cómputo del plazo para reclamar por este prejuicio en la fecha en la que se le diagnóstico la patología que padecía, el 2 de septiembre de 2008, porque entiende que a partir de ese momento podía ejercitar la acción de reclamar, ya que el perjuicio por el que se reclama era por el retraso en el diagnóstico del carcinoma de laringe que presentó. Todo ello sin perjuicio, añade la propuesta de resolución, de que después, el 23 de septiembre de 2008, a fin de extirpar la tumoración, el paciente se sometiera a una intervención quirúrgica que consistió en "laringectomía total Infra-hioidea, con vaciamiento cervical funcional derecho" con estudio anatomopatológico de infiltración de la musculatura pretiroidea, lo que evidenciaba que el tumor se había extirpado en su totalidad, aunque se decidiera complementar el tratamiento quirúrgico con sesiones de radioterapia. Por tanto y respecto a este posible perjuicio, el órgano instructor entiende que la reclamación sería extemporánea al haberse interpuesto el 25 de febrero de 2011, cuando había trascurrido más de un año desde que se podía ejercitar la acción de reclamar por conocerse el daño (carcinoma de laringe).
En su opinión esta postura viene refrendada por la jurisprudencia que fija el dies a quo en el momento del conocimiento de los efectos del quebranto, con cita a la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 24 de abril de 2012, en la que se define la figura de la prescripción de esta forma:
"(...), esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad, que <el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente les efectos del quebranto>, o en otros términos <aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad>, (Sentencia de 23 de julio de 1997)".
-Denegación por el Servicio de Oncología del HUVA de un tratamiento de quimioterapia que paliara la desfavorable evolución de la enfermedad.
Respecto a esta segunda imputación, el órgano instructor estima que la fecha en la que se produjo la citada denegación de asistencia, que en realidad no fue tal, sino un acuerdo de no prescripción de quimioterapia, sería la fecha en la que se decidió de común acuerdo entre el Servicio de Oncología Médica del HUVA y el paciente no recibir el tratamiento de quimioterapia hasta que apareciera sintomatología, es decir el 2 de febrero de 2010 por ser la más beneficiosa para el paciente, por lo que al haberse interpuesto la reclamación en fecha 25 de febrero de 2011 se habría presentado, igualmente, fuera del plazo legal establecido, de manera que también sería extemporánea respecto a esta segunda imputación.
Conforme a la expresada interpretación de la prescripción de la acción de reclamar, la propuesta de resolución considera que no procede entrar en el examen de la praxis médica seguida, al considerar extemporánea la acción presentada por el reclamante y, por ende, la subrogación efectuada por sus familiares en dicho procedimiento. Sin embargo, omite considerar en la propuesta de resolución, en cuanto al cumplimiento del requisito temporal, que tras el fallecimiento del reclamante su hija y posteriormente su viuda, que otorga poderes a la letrada actuante, ejercitan la acción no sólo por los daños de su causahabiente, sino también por los daños propios, en la medida que reclaman cantidades por su fallecimiento, cuyas pretensiones han de ser ventiladas también en el presente procedimiento.
Veamos, por tanto, si resulta procedente estimar la prescripción de la acción, como sostiene el órgano instructor.
Examen en el presente supuesto.
La propuesta de resolución se centra en si la reclamación inicial del paciente se interpuso en el plazo de un año a efectos de considerar la subrogación por parte de sus familiares en dicha pretensión y por los conceptos reclamados por éste (daños morales y económicos). En todo caso ya se ha expresado que los familiares ostentan también legitimación directa para reclamar por los daños propios, inherentes al fallecimiento del paciente, en la medida en que el óbito sea imputable a la defectuosa asistencia sanitaria. De hecho, como se ha indicado anteriormente, en la reclamación formulada por los familiares también se solicitan daños propios por dicho fallecimiento
De la instrucción del procedimiento se desprenden las siguientes fechas en orden a la determinación de si la acción ejercitada por el reclamante había prescrito en relación con las imputaciones formuladas:
-Diagnóstico del cáncer (carcinoma laríngeo transglótico pT4a pNO MO G2) en septiembre de 2008 y posterior tratamiento de radioterapia con un total de 35 sesiones, que finaliza el 21 de marzo de 2009.
-En la revisión de diciembre de 2009 le diagnostican una recidiva del carcinoma. Se realiza PET/TAC el día 27 de diciembre de 2009 que demuestra la existencia de adenopatías mediastínicas y de metástasis pulmonares.
-Tras la no recomendación de quimioterapia por el Servicio de Oncología del HUVA por las razones que expone el facultativo en los folios 29 y 30 (se hace referencia a una última visita el 2 de febrero de 2010), los reclamantes acuden al Hospital -- en el que, por el contrario, sí se le recomiendan el tratamiento de quimioterapia y el 4 de febrero de 2010 intervienen al paciente para colocarle el portacar y comienza la misma "al parecer con buenos resultados" según refiere la parte reclamante porque ha vivido dos años más, afirmando que si no se le hubiera administrado hubiera muerto antes del verano de 2010. El tratamiento de quimioterapia se inició el 4 de febrero de 2010 y se termina el 18 de marzo siguiente en el referido Hospital. En el TAC se informa "presenta respuesta completa en el cuello y nódulo pleuro-pulmonar izq. y sin cambios en el nódulo pleuro-pulmonar dcho posiblemente relacionado con tuberculosis".
Posteriormente continúa con tratamiento farmacológico sin cambios según el historial del Hospital --, falleciendo el 19 de febrero de 2012.
II. Cumplimiento del requisito temporal por la reclamación inicial del paciente en la que se subrogan los familiares.
1. En cuanto al retraso en el diagnóstico del cáncer de laringe, la primera de las imputaciones del reclamante, se expone en el escrito inicial que se produjo una defectuosa asistencia médica del Servicio de ORL del Hospital Comarcal del Noroeste al que estuvo acudiendo el paciente desde el año 2002 por disfonía, sin que se le realizara ninguna prueba diagnóstica, hasta que fue remitido al Servicio correspondiente del HUVA, siendo diagnosticado de un carcinoma laríngeo transglótico pT4 pNO MO G2, e intervenido el 23 de septiembre de 2008 realizándose laringectomía total y vaciamiento cervical funcional derecho.
El órgano instructor considera la fecha del diagnóstico (concretamente el 2 de septiembre de 2008), como dies a quo (ni tan siquiera la fecha de la intervención), si bien cabe objetar que en aquel momento el reclamante desconocía la evolución ulterior de dicho carcinoma. Además, posteriormente se le aplicó radioterapia adyuvante desde el 30 de enero hasta el 21 de marzo de 2009 y en diciembre de 2009 se presentó una recidiva del carcinoma, sosteniendo, además, el perito de la parte reclamante que el retraso inicial tuvo incidencia en el posterior fallecimiento del paciente, aspecto sobre el que no se ha pronunciado el órgano instructor al no entrar a considerar la cuestión de fondo que motiva la reclamación.
Pero, además, se contradice la propuesta de resolución sometida a Dictamen cuando establece como dies a quo la fecha del diagnóstico, en contra de la jurisprudencia que cita, por cuanto la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 24 de abril de 2012, concreta el dies a quo en la fecha en la que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (aquel que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas) y en la que se rechaza expresamente como día inicial de cómputo del plazo la fecha del diagnóstico de la enfermedad.
Pero más aún, en relación con las evoluciones tumorales, la STS, Sala 3º, de 8 de febrero de 2012, señala:
"la consideración, como dies a quo del plazo de prescripción, del momento de la curación o de la determinación del alcance de las secuelas, descarta, en el caso sujeto a examen, tomar en consideración como fecha inicial la de realización de las pruebas que traslucieron el padecimiento de un carcinoma con metástasis por el actor (como pretende la aseguradora recurrente) o el de la declaración administrativa de su invalidez absoluta (cual pretende, a título de defensa frente a la alegación anterior, la representación en autos del actor).
Consta en las actuaciones y es dado por probado en la sentencia recurrida, que, tras su primera visita -en enero de dos mil uno- al servicio de atención primaria advirtiendo de la presencia de un bulto en el pecho, y tras un considerable período de tiempo, a finales de junio de dos mil dos se pudo determinar por fin la verdadera dolencia del actor, consistente en un cáncer de mama ( carcinoma de alto grado ), que, en aquellas calendas (y en atención al tiempo transcurrido desde las primeras molestias), venía ya acompañada de metástasis ósea. También que, a partir de dicho momento, aparte de una urgente intervención quirúrgica consistente en mastectomía radical y vaciamiento axilar, hubo de ser tratado por el Servicio de Oncología de la Clínica Puerta de Hierro, recibiendo quimioterapia y radioterapia. Produciendo la evolución de la enfermedad un progresivo deterioro de su estado de salud, hasta que, el veintidós de junio de dos mil seis, durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo, se produjo su luctuoso fallecimiento.
Precisamente hasta el momento de su defunción no puede decirse, al hilo de lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 (LRJAP) en relación con el 4.2 Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (Real Decreto 429/1993), ni que se hubiera producido su sanación, ni que estuviera determinado el alcance de las secuelas. Lo primero resulta obvio y no requiere mayor explicación. En cuanto al segundo aspecto, tenemos que la enfermedad padecida por x, le produjo un paulatino y persistente deterioro de salud, en que la ciencia médica no puede determinar con precisión, ni el alcance y ritmos de su pérdida creciente de sanidad y bienestar ni el tiempo que habrá de mediar, si es que la curación no fuera finalmente posible, hasta su fallecimiento, e incluso las secuelas que hubieran quedado en caso de producirse aquélla. Son todos ellos conceptos que repercuten en el montante de la indemnización e impiden tener por determinadas (esto es, cerradas en cuanto a certeza de su existencia y cuantificación de su resarcimiento) las secuelas. No resulta óbice a la anterior declaración, el hecho de que la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida en nombre del actor, lo fuera antes del momento de la determinación definitiva del alcance de las secuelas. Ello pudo obedecer -presumimos-, bien a una razón de cautela ante una posible alegación de prescripción de la Administración, bien al propósito de obtener una más rápida reparación de los sufrimientos y perjuicios patrimoniales que iba poniendo de manifiesto la evolución de la enfermedad. Resultando indiscutible que, en el caso examinado, la determinación definitiva de las secuelas se produjo antes de dictarse sentencia, permitiendo considerar a la Sala de instancia, que contaba con todos los elementos de hecho para pronunciarse al respecto, la repercusión de la completa evolución de la enfermedad hasta el fallecimiento. Así como a las partes pedir y oponerse, respectivamente, sobre estos aspectos. Carecería por completo de sentido y sería contrario a la más elemental economía procesal, plantearse a título dialéctico la necesidad de formular de nuevo la reclamación de responsabilidad patrimonial".
En suma, no resulta ajustada a la doctrina expresada con anterioridad que la propuesta de resolución acoja como dies a quo la fecha del diagnóstico del carcinoma de laringe, pues en ese momento no se conocía la evolución ulterior del cáncer que padecía el paciente.
2. Sobre la segunda imputación formulada por el paciente acerca de la denegación del tratamiento de quimioterapia por el HUVA, sostiene la propuesta de resolución que el dies a quo sería en la fecha en la que se decidió no prescribir el tratamiento de quimioterapia hasta que apareciera sintomatología (el 2 de febrero de 2010), si bien no se tiene en cuenta por el órgano instructor que dicho tratamiento de quimioterapia sí fue aplicado por el Hospital --, manifestando la parte reclamante que "al parecer con buen resultado que le prolongó la vida durante cierto tiempo". Dicho tratamiento de quimioterapia se inició el 4 de febrero de 2010 y terminó el 18 de marzo siguiente. En el TAC se informa "presenta respuesta completa en el cuello y nódulo pleuro-pulmonar izq. y sin cambios en el nódulo pleuro-pulmonar dcho posiblemente relacionado con tuberculosis".
Así pues, de considerarse como dies a quo la fecha de terminación del tratamiento de quimioterapia en el Hospital -- el 18 de marzo de 2010, posibilidad en cierto modo sugerida por el informe jurídico de la Aseguradora del Ente Público cuando afirma que se puede admitir como dies a quo la fecha en la que el paciente finaliza el tratamiento oncológico, constituyendo además una de las partidas reclamadas, la acción presentada por el paciente el 25 de febrero de 2011 lo habría sido en plazo. Dicha fecha de terminación del tratamiento, además, resulta coherente con lo informado el 18 de mayo de 2011 por el Jefe de Sección de Oncología Radioterápica del HUVA, Dr. x, quien expone lo siguiente sobre el seguimiento del paciente: "En consulta se apreció nódulo cervical derecho bajo, de 2,5 cm. cuya PAAF fue positiva para recidiva de carcinoma. El paciente es remitido a oncología médica de este Hospital. A las pocas semanas nos informa por un familiar que ha sido visto en Oncología del Hospital --, donde se propone reirradiación de la recidiva cervical y de la metástasis pulmonar izquierda, tras haber recibido quimioterapia tipo TPF al parecer con buena respuesta". En el juicio crítico se señala: "en tal situación clínica se considera enfermedad metastásica con nula probabilidad de curación con tratamiento oncológico activo, por lo que se desestimó la radioterapia, aconsejándose tratamiento sintomático- paliativo. El 14 de abril de 2010 se citó en consulta no acudiendo el paciente. Se llama por teléfono y desestima acudir a revisión".
Así pues, acudiendo a dicha interpretación, la acción presentada por el paciente, cuando aún no había terminado el tratamiento de quimioterapia en el Hospital privado al que acudió, cuyo gastos se reclaman, en la que se subrogan posteriormente los familiares no habría prescrito cuando se interpuso inicialmente por aquél.
III. En relación con la reclamación formulada por los familiares en nombre propio (se reclaman partidas como consecuencia de su fallecimiento) ha de considerarse la fecha del óbito como dies a quo (el 19 de febrero de 2012), coincidente con el momento en el que se conocen definitivamente los efectos del quebranto en el caso de un retraso en el diagnóstico, por lo que la acción formalizada por los familiares el 13 de julio de 2012 (folios 124 y ss.) lo habría sido en plazo. De otra parte, resulta incoherente plantear que la reclamación formulada por los familiares por el fallecimiento deba tramitarse en otro procedimiento distinto, como parece sugerir algún informe, cuando no es esta la posición adoptada por el órgano que instruye, que acordó la continuación del procedimiento iniciado por el paciente, cuando se presentó la reclamación por sus familiares, careciendo de sentido desgajar la reclamación presentada por los familiares según las partidas y en virtud de una u otra legitimación.
Por último, la fecha del óbito del paciente se ha considerado como dies quo en el caso de ejercicio de reclamaciones de responsabilidad patrimonial por los familiares del paciente en varios Dictámenes de este Consejo (por todos, Dictamen 125/2015), teniendo en cuenta que en el presente caso no sólo se reclaman las lesiones y los gastos en el tratamiento del paciente, sino también partidas relativas a su fallecimiento por parte de su viuda e hija, como se ha indicado anteriormente. En igual sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 24 de febrero de 2014, que aunque admite la prescripción en aquel caso, claramente determina como dies a quo la fecha de fallecimiento del paciente en relación con la imputación formulada de retraso en el diagnóstico, y no otra posterior, siendo confirmada por el Tribunal Supremo (Sentencia de 19 de enero de 2016), que desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina. En igual sentido que aquella la Sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
A la vista de lo señalado, procede continuar con la instrucción del procedimiento recabando el informe de la Inspección Médica en relación con las imputaciones formuladas por los reclamantes y los informes periciales aportados, tras lo cual habrá de otorgarse un nuevo trámite de audiencia a los interesados y recabarse el Dictamen de este Consejo sobre la cuestión de fondo de la reclamación formulada.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución sometida a Dictamen que desestima la reclamación por ser extemporánea, debiendo proseguirse la instrucción del procedimiento con la solicitud de informe a la Inspección Médica en relación con las imputaciones formuladas por la parte reclamante y con los informes periciales que acompaña, tras lo cual se otorgará un trámite de audiencia a todos los interesados y se elevará la nueva propuesta de resolución para someterla a Dictamen de este Órgano Consultivo, acompañada de las nuevas actuaciones obrantes en el expediente.
No obstante, V.E. resolverá.
