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Dictamen nº 206/2016
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de julio de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 23 de junio de 2016, sobre Proyecto de Orden por la que se regula el procedimiento para el nombramiento de personal emérito en el Servicio Murciano de Salud (expte. 187/16), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- En fecha indeterminada la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud elabora un primer borrador de Orden de la Consejería de Sanidad por la que se regula el procedimiento para el nombramiento de personal emérito en el indicado ente público sanitario.
SEGUNDO.- El 20 de junio de 2016, el titular de la indicada Dirección General remite el borrador para su tramitación a la Secretaría General de la Consejería de Sanidad, junto con la siguiente documentación:
- Memoria abreviada de análisis de impacto normativo (MAIN), que justifica dicha modalidad simplificada de la memoria en el carácter doméstico y meramente organizativo de la norma, que no genera cargas administrativas para los ciudadanos ni impacto económico en sector alguno, por lo que tampoco considera necesaria la apertura de trámites participativos adicionales (trámite de audiencia).
Justifica, asimismo, el rango orgánico de Orden en la expresa habilitación reglamentaria efectuada por la Disposición adicional 28ª de la Ley 1/2016, de 5 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (LPG16), en favor del titular de la Consejería de Sanidad, para regular el procedimiento a seguir para el nombramiento de personal emérito del SMS, figura ésta ya prevista a su vez en la Disposición adicional cuarta del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre (EMPESS).
Incorpora, asimismo, una Memoria económica sobre el impacto presupuestario de la aprobación de la futura Orden, para lo cual atiende a un escenario en el que la gratificación máxima a abonar al personal emérito es de 18.000 euros anuales. Para efectuar el cálculo considera que, una vez jubilado el futuro emérito se mantendría la misma estructura asistencial, es decir, que, se procedería a proveer su plaza con otro funcionario en activo y, además, se reincorporaría el emérito para la realización de las funciones de asesoramiento, informe y formación que le son propias. El coste de dicha actuación variaría entre 1.785 y 5.436 euros/año, en atención al puesto asistencial que viniera ocupando el futuro emérito al que hubiera que sustituir.
Finaliza la MAIN indicando que la futura disposición no introduce medida alguna que afecte o tenga incidencia por razón de género ni de diversidad de género.
- Certificación de Acuerdo del Consejo de Administración del SMS, de 14 de junio de 2016, por el que se aprueba la iniciativa normativa y se eleva a la Consejería de Sanidad, conforme a la propuesta efectuada por el Director Gerente del SMS al referido Consejo de Administración, de 13 de junio anterior.
- Certificado expedido por el Secretario de la Mesa General de Negociación de las condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, según el cual en las sesiones del indicado órgano habidas el 30 de septiembre y el 6 de octubre de 2015 se negoció el texto de lo que a la postre resultaría ser la Disposición adicional 28ª de la Ley General de Presupuestos de la Comunidad Autónoma para el ejercicio 2016.
TERCERO.- El 21 de junio se evacua informe del Servicio de Desarrollo Normativo, con el conforme de la Vicesecretaría de la Consejería de Sanidad. En él se analiza el marco normativo y competencial, tanto material como orgánico, así como la tramitación seguida, que se considera conforme a lo establecido en las normas reguladoras del procedimiento de elaboración reglamentaria. También se afirma la conformidad a Derecho del contenido del Proyecto, sin perjuicio de ciertas observaciones de técnica normativa, que no son óbice para que la Vicesecretaría informe el texto en sentido favorable.
CUARTO.- Por Orden de 21 de junio de 2016, el Secretario General de la Consejería de Sanidad, por delegación de la titular de esta última, acuerda someter a consulta del Consejo Jurídico de la Región de Murcia el Proyecto de Orden, cuyo texto autorizado con su firma se ha incorporado al expediente.
El Proyecto consta de una parte expositiva innominada, cinco artículos, una disposición transitoria y dos finales.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 23 de junio de 2016.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un Proyecto reglamentario de ejecución de la normativa básica estatal, en ejercicio de la expresa habilitación normativa efectuada en la Disposición adicional 28ª LPG16, y estar así previsto en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
SEGUNDA.- Procedimiento de elaboración y competencia orgánica.
I. Puede afirmarse que, con carácter general, la tramitación seguida para la elaboración del Proyecto sometido a consulta se adecua a las normas que sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria establece el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, que este Consejo Jurídico ha considerado en reiterados Dictámenes aplicable no sólo a la elaboración de Decretos sino también a los reglamentos de rango inferior en cuanto desarrollan habilitaciones legales (así, por ejemplo, en el Dictamen 149/2014).
II. Sobre la potestad reglamentaria de los Consejeros en el ordenamiento regional viene señalando de forma constante el Consejo Jurídico (por todos, Dictámenes 176/2008, 113/2012, 144/2012 y 148/2013, entre otros), que la Ley 6/2004 supuso un cambio en el escenario normativo preexistente, al derogar la 1/1988, de 7 de enero, del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Murcia y establecer una nueva regulación de la potestad reglamentaria, tanto en lo relativo a su titularidad y posibilidades de ejercicio, como en cuanto al procedimiento de elaboración de reglamentos. En lo que aquí interesa, los artículos 38 y 52.1 de la Ley de 2004 reconocen a los Consejeros una potestad reglamentaria propia en las materias de ámbito interno de su departamento y otra derivada por atribución explícita de esa potestad, o expresado en las palabras de la misma Ley, "los Consejeros podrán hacer uso de esa potestad cuando les esté específicamente atribuida por disposición de rango legal" (artículo 52.1) o, según el artículo 38, "cuando, por disposición de rango legal les esté expresamente atribuida", resultando que el Proyecto consultado, efectivamente, se fundamenta en una previa habilitación contenida en norma con rango de Ley.
TERCERA.- Competencia material y habilitación reglamentaria.
1. Competencia material y escenario normativo.
El ámbito competencial en que se sustenta la iniciativa normativa se incardina en la Función Pública regional, para cuya regulación la Comunidad Autónoma está habilitada por los artículos 51 y 52 del Estatuto de Autonomía, que le atribuyen la creación y estructuración de su propia Administración, debiendo ser su régimen jurídico y el de sus funcionarios regulado por Ley de la Asamblea Regional, de conformidad con la legislación básica del Estado. Entre las relaciones de empleo de naturaleza funcionarial, aunque con características peculiares, se encuentra la del personal estatutario, conforme a lo establecido en el artículo 1 EMPESS, cuyos preceptos constituyen las bases del régimen jurídico del personal estatutario de los Servicios de Salud que conforman el sistema Nacional de Salud (Disposición final primera).
El artículo 3 EMPESS remite a la labor reguladora de las Comunidades Autónomas el desarrollo de la normativa básica, mediante la aprobación de los estatutos y las demás normas aplicables al personal estatutario de cada servicio de salud.
Esta previsión se hizo efectiva en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de Personal Estatutario del SMS (LPE), la cual no contiene previsión alguna en relación con el personal emérito de los servicios de salud.
Será el propio EMPESS, en su Disposición adicional cuarta, la norma que alumbre la figura del personal emérito, al establecer que los Servicios de salud podrían nombrar, con carácter excepcional, personal emérito entre licenciados sanitarios jubilados cuando los méritos relevantes de su currículo profesional así lo aconsejaran, pasando a desempeñar este personal actividades de consultoría, informe y docencia.
El mismo Estatuto Marco, en su artículo 77.3 permite compatibilizar este nombramiento como personal emérito con la percepción de pensión de jubilación por un régimen público de Seguridad Social, si bien las retribuciones del emérito, sumadas a su pensión de jubilación, no podrán superar las retribuciones que el interesado percibía antes de su jubilación, consideradas, todas ellas, en cómputo anual.
En la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y a diferencia de otras como Cataluña o Andalucía, que dictaron sendos Decretos reguladores de la figura ya en el año 2005, dicha habilitación no se hizo efectiva hasta que la Disposición adicional 28ª de la Ley de Presupuestos para el ejercicio 2016 crea, con efectos de 1 de enero de 2016 y vigencia indefinida, la figura de personal emérito del Servicio Murciano de Salud.
De conformidad con la Ley, "será de aplicación a las personas licenciadas sanitarias jubiladas, que acrediten una trayectoria especialmente distinguida en la asistencia, la docencia o la investigación en el campo de las ciencias de la salud, y que estuvieran prestando servicios en el momento de su jubilación en el Servicio Murciano de Salud".
"Para ser nombrado personal emérito las personas interesadas deberán reunir los siguientes requisitos:
a) Tratarse de persona licenciada sanitaria jubilada que estuviera prestando sus servicios en el momento de su jubilación en el Servicio Murciano de Salud.
b) Haber prestado, al menos, diez años de servicio activo en el sistema sanitario público de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
c) Haber destacado por sus méritos asistenciales, investigadores, docentes o por sus especiales servicios prestados en el sistema sanitario público.
d) Reunir la capacidad funcional necesaria para desempeñar las actividades de consultoría, informe y docencia que se le asignen, entendiendo por tal la capacidad suficiente para el desempeño de sus funciones, debidamente acreditada por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y Salud Laboral del Servicio Murciano de Salud".
A diferencia también de otros ordenamientos autonómicos, que procedieron a establecer el régimen jurídico de este tipo de personal, en nuestra Comunidad Autónoma no se ha desarrollado dicha previsión, por lo que a la espera de que así se haga, ha de determinarse previamente cuál es el régimen a que habrá de someterse el personal que resulte nombrado emérito como consecuencia de someterse al procedimiento regulado en el Proyecto que constituye el objeto de este Dictamen.
A tal efecto, debe partirse de que nada se dice en el EMPESS acerca del régimen jurídico (tiempo de trabajo, derechos y deberes, etc.) de este personal sanitario emérito, debiendo estar a lo que establezcan los estatutos y demás normas de desarrollo de esta Ley de carácter estatal o autonómico, en el ámbito de sus respectivas competencias (art. 3 EMPESS). Ante la ya indicada ausencia de desarrollo normativo en nuestra región y dado que la creación de esta figura se efectúa en primera instancia por el Estatuto Marco del Personal Estatutario y que se nutre de personal originariamente estatutario, cabe considerar que al emérito le serán de aplicación las normas que rigen la relación de empleo del personal estatutario, singularmente el EMPESS y la LPE, aunque sólo en la medida que sean compatibles con las peculiaridades del nombramiento como emérito, de modo que no les serán de aplicación las reglas generales relativas a la selección, provisión de puestos de trabajo, carrera profesional, etc., del personal estatutario. También de forma supletoria, se regirá por la normativa general de los empleados públicos, atendida la supletoriedad general de aquélla para todo el personal de las Administraciones Públicas, conforme a lo dispuesto por el artículo 2.5 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 octubre.
II. De conformidad con la DA 28ª.2 de la Ley 1/2016, de 5 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma para el ejercicio 2016, "por orden de la Consejería de Sanidad se regulará el procedimiento para el nombramiento de personal emérito del Servicio Murciano de Salud".
Una vez examinado el contenido, se aprecia que está dentro del ámbito de la remisión, por lo que no cabe objeción al respecto, dado que no se incorporan al Proyecto normas que, más allá de las estrictamente rituarias o procedimentales, establezcan disposiciones de naturaleza material acerca de las condiciones y régimen jurídico aplicable a este tipo de personal, para lo que la Consejera de Sanidad no estaría habilitada.
III. En cualquier caso, ha de señalarse que en buena lógica regulatoria, la determinación del régimen material del personal emérito del Servicio Murciano de Salud, debería haber precedido o, al menos, haber visto la luz de forma simultánea, a la regulación del procedimiento para el nombramiento de este peculiar tipo de empleados públicos, pues si bien las normas sobre personal estatutario y las generales sobre los empleados públicos forman un corpus que, en ausencia de normas específicas, permite configurar en sus trazos gruesos el estatus del personal emérito como un empleado público de características muy próximas a las del personal estatutario, lo cierto es que deberían completarse aquéllas con un desarrollo autonómico que permita despejar las inevitables dudas que surgen al enfrentarse a esta figura. Así, a modo de ejemplo y tal y como hacen otras disposiciones autonómicas, debería establecerse el carácter temporal de los nombramientos -sin perjuicio de la posibilidad de eventuales prórrogas- o una edad límite (los 72 años es una edad común a diversas normas autonómicas, sin perjuicio del carácter vitalicio del reconocimiento de la condición honorífica de personal emérito), las retribuciones a percibir, las condiciones del desempeño de sus funciones, las causas de cese, un registro propio de este tipo de personal, etc.
Tales determinaciones, no obstante, excederían la expresa habilitación legal efectuada en favor de la Consejera de Sanidad para diseñar el procedimiento tendente al nombramiento de este tipo de personal y que le permite ejercer la potestad reglamentaria que alumbra el Proyecto, por lo que de seguir esta observación de lege ferenda, la regulación habría de instrumentarse en una norma de rango superior a Orden y someterse a previa negociación con las organizaciones sindicales, lo que impide su incorporación al Proyecto tal y como éste ha sido sometido a consulta.
CUARTA.- Observaciones al texto.
- Artículo 3. Inicio del procedimiento.
a) De conformidad con el apartado 1, el procedimiento "se iniciará de oficio a petición de la Gerencia del Área de Salud que corresponda al puesto de trabajo que desempeñaba el candidato a emérito antes de su jubilación...".
Se opta así por un inicio de oficio, que descarta la posibilidad de que sean los propios interesados quienes lo promuevan, como sí se prevé en otros ordenamientos autonómicos. Entre las distintas formas de incoación de oficio del procedimiento, se decanta el Proyecto por la petición razonada, en cuya virtud un determinado órgano solicita del competente para iniciar el procedimiento que lo haga, conforme se prevé en los artículos 69.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y 61 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), de pronta entrada en vigor y que derogará al citado en primer lugar. Este último precepto, de forma más extensa que su predecesor, apunta que por petición razonada se entiende la propuesta de iniciación del procedimiento formulada por cualquier órgano administrativo que no tiene competencia para iniciar el mismo y que ha tenido conocimiento de las circunstancias, conductas o hechos objeto del procedimiento.
En el Proyecto, el órgano que formula la petición o propuesta de iniciación del procedimiento sí está claramente determinado, pues se indica que la petición la formulará la Gerencia del Área de Salud donde prestara servicios el candidato a emérito antes de su jubilación. De conformidad con el apartado 4 del artículo objeto de esta observación, dicha petición será remitida a la Dirección General de Recursos Humanos del SMS para su tramitación, de donde cabe inferir que éste será el órgano competente para iniciar el procedimiento.
Este órgano debe tener la facultad de decidir a limine si incoa o no el procedimiento, pues de conformidad con el artículo 61.2 LPACAP, la petición no vincula a la Dirección General de Recursos Humanos.
En consecuencia, y dado que de conformidad con el artículo 69.1 LPAC y 58 LPACAP, los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, debería completarse el indicado apartado 4 señalando que el citado órgano directivo acordará iniciar el procedimiento o rechazará la petición, debiendo comunicar en tal caso a la Gerencia del Área de Salud que la hubiera formulado, los motivos por los que no procede acordar la iniciación del procedimiento.
b) De conformidad con el apartado 3, la petición de inicio del procedimiento se acompañará de una memoria valorativa del proyecto a desarrollar por el candidato a emérito, así como de los objetivos a alcanzar.
En la medida en que la memoria ha de acompañar a la petición, cabe inferir que su redacción se llevará a efecto por el propio órgano que formula la propuesta de iniciación del procedimiento, aunque nada impediría que tal memoria hubiera de realizarla el propio candidato, una vez manifestado su consentimiento para ser nombrado emérito. De ser así, debería indicarse de forma expresa en el precepto.
En cualquier caso, y al margen de quién haya de ser el encargado de su elaboración, lo cierto es que tratándose de un nombramiento de carácter excepcional y que se realiza de oficio por la Administración, el contenido de esta memoria debería ser objeto de una regulación más detallada, de modo que junto al proyecto a desarrollar por el candidato y los objetivos a alcanzar, quizás no estaría de más expresar la relevancia de los singulares beneficios que se derivarían de la incorporación del candidato al proyecto y su importancia para el sistema sanitario en su conjunto, para el centro sanitario en que prestara servicios o para los usuarios del sistema público de salud.
c) El mismo apartado 3 prevé que junto a la petición se acompañará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos y del curriculum vitae del candidato.
En relación con la documentación acreditativa de los requisitos y si atendemos a cada uno de ellos es fácil advertir que los identificados con las letras a) -ser licenciado sanitario jubilado que prestara servicios en el SMS en el momento de su jubilación-, b) -prestación de servicios durante al menos diez años en el SMS- y d) -capacidad funcional acreditada por el Servicio de Prevención-, revisten una naturaleza eminentemente objetiva que puede ser fácilmente acreditada mediante las oportunas certificaciones del expediente personal del interesado y un informe reglado sobre capacidad o aptitud para el servicio.
Por el contrario, la acreditación del requisito consistente en "haber destacado por sus méritos asistenciales, investigadores, docentes o por sus especiales servicios prestados en el sistema sanitario público" podría facilitarse mediante la evacuación de un informe, eminentemente valorativo, que recogiera tales méritos y servicios. Si así se previera en la norma, la natural discrecionalidad de este informe habría de ser limitada en la medida de lo posible con una predeterminación normativa de los parámetros o méritos a valorar, que habrán de ser especialmente relevantes dado el carácter excepcional de estos nombramientos. A modo de ejemplo, el Decreto madrileño 79/2009, de 10 de septiembre, en su artículo 4, enumera algunos méritos cuya acreditación permitiría considerar que el candidato ha prestado los servicios destacados o especiales en los ámbitos asistencial, docente e investigador que la DA 28ª LPG16 establece como requisito para el nombramiento como emérito. En cualquier caso, este informe no sustituiría, sino que complementaría, la acreditación documental de los méritos en él contemplados y valorados.
d) Aunque la prestación de servicios del personal emérito no parece que requiera de la creación de puestos de trabajo ni de las correspondientes plazas en las plantillas del Servicio Murciano de Salud, en la medida en que dicha prestación se prevé que sea retribuida (vid la memoria económica incorporada a la MAIN) y dadas las actuales limitaciones para la contratación y nombramiento de nuevo personal (arts. 22 y ss LPG16), la petición debería considerar las exigencias que para el incremento de los gastos de personal se contienen en la normativa presupuestaria e ir acompañada, al menos, de una certificación o informe acerca de la existencia de dotación presupuestaria para sufragar el coste del emérito.
- Artículo 4. Propuesta de nombramiento.
a) En el apartado 2 debe preverse un trámite de audiencia al candidato conforme a lo establecido en los artículos 84 LPAC y 82 LPACAP. Se sugiere una redacción similar a la siguiente: "2. Una vez realizada la valoración y previa audiencia del candidato, las Direcciones Generales de ....".
Esta consideración tiene carácter esencial.
b) Cabe destacar que en el Proyecto y a diferencia del resto de las regulaciones autonómicas sobre la materia, la valoración del cumplimiento de los requisitos por parte del candidato se residencia en las Direcciones Generales de Recursos Humanos y de Asistencia Sanitaria, ambas del SMS, y no en un órgano colegiado.
Ya señalábamos en una observación anterior que quizás fuera conveniente u oportuno limitar la discrecionalidad de estos nombramientos concretando en la norma los méritos que de forma tan genérica señala la Ley como constitutivos de aquel requisito que a la postre deviene en esencial, pues justifica el nombramiento por distinguir cualitativamente a quien lo posee del resto de personal estatutario jubilado. Otra vía complementaria de la anterior para alcanzar ese fin podría ser encomendar la valoración de los méritos a un órgano colegiado, a modo de comisión de expertos, pues la contraposición de los pareceres de éstos en el escrutinio del currículum del candidato podría redundar en una mayor garantía de objetividad en la valoración.
De aceptar esta sugerencia, el Proyecto debería incorporar una mínima regulación acerca de la composición de la Comisión y de su régimen de funcionamiento.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia cuenta con competencia material suficiente para aprobar el Proyecto sometido a consulta. El rango normativo de Orden es adecuado, dada la existencia de una específica habilitación legal.
SEGUNDA.- Es observación de carácter esencial, a los efectos previstos en el artículo 61.3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, la relativa al trámite de audiencia previo a la propuesta de nombramiento (art. 4 del Proyecto).
TERCERA.- El resto de observaciones y sugerencias, de incorporarse al texto, contribuirían a su mayor perfección técnica y mejor inserción en el ordenamiento.
No obstante, V.E. resolverá.
