Dictamen nº 341/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 30 de noviembre de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 15 de marzo de 2016, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 70/16), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 17 de noviembre de 2014 x presenta una solicitud de indemnización fundamentada en la responsabilidad que incumbe a la Administración de acuerdo con lo que se establecía en la -ya derogada- Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

  En la reclamación expone la interesada que fue derivada desde el Hospital Santa Lucía, de Cartagena, a la Unidad de Reproducción Asistida del Hospital Virgen de la Arrixaca, de Murcia, porque padecía una esterilidad primaria de más de dos años de duración.

  De igual modo, explica que su marido sufre una oligoastenoterazoospermia severa y que ella presenta valores elevados de hormona folículo estimulante (FSH) para su edad, una hormona antimülleriana (AMH) no favorable y sospechas de endometriosis. También expone que se sometieron en una clínica privada (--) a un tratamiento de reproducción asistida que resultó fallido.

  Mientras se encontraban a la espera de que en esa clínica se le realizara otro tratamiento, formuló una consulta a los servicios médicos de la sanidad pública que le indicaron que si la fecundación in vitro (FIV) y la inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) que le iban a practicar en la clínica privada no daba resultado debía someterse a esos mismos tratamientos en los servicios médicos regionales de manera rápida, dado que se encontraba en una situación en la que no se debía esperar.

  De ese modo, en el mes de abril de 2012 comenzaron la estimulación pautada por el Doctor x. Concretamente, el día 21 de ese mes se inició la medicación intramuscular y en la segunda consulta, celebrada el siguiente día 27, después de que se le realizara un control ecográfico rutinario y una analítica, dicho facultativo decidió cancelar el ciclo por baja respuesta.

  La reclamante informó al médico en ese momento que solía presentar un ritmo lento en las estimulaciones, pero que siempre respondía. Dado que ese día era viernes le pidió que le mantuviera la pauta hasta el lunes, antes de tomar una decisión de tal envergadura. Sin embargo, él mantuvo la decisión de cancelarle el ciclo.

  Ante esa circunstancia, le preguntó cuándo comenzaría un nuevo tratamiento pues, de acuerdo con la información facilitada por el Servicio consultante, le correspondían dos ciclos. A esa pregunta, el facultativo le respondió que "eres un caso difícil y la seguridad social no está para gastar los recursos en ti". Además, no sólo le canceló el ciclo sino que le dio el alta.

  Como consecuencia de ello, acudió de nuevo a la clínica privada en la que se había tratado previamente y allí se pudo constatar, mediante una ecografía, que en el ovario derecho tenía cuatro folículos en desarrollo de 9 milímetros y en el izquierdo dos de 8 milímetros y uno de 9 milímetros. La peticionaria explica que, por lo tanto, la respuesta en esa ocasión fue más favorable que la que había obtenido en el ciclo anterior, que se llevó a cabo en la clínica privada.

  Por otra parte, expone que con otras pautas de medicación en distintos ciclos realizados en esa clínica se le pudieron extraer 6 ovocitos en metafase II; 7 ovocitos en la misma metafase; 9 y 11 ovocitos, de los que 9 estaba en metafase II, y 13 ovocitos, con 10 de ellos en metafase II. Esos resultados le permiten a la interesada concluir que el criterio médico del Doctor x era equivocado, pues sí respondía y además obtuvo una respuesta ovocitaria no baja. También considera que quizá la pauta médica que prescribió no era la adecuada, o le faltó tiempo y paciencia para ver los resultados, pues incluso se le congelaron embriones sobrantes tras un ciclo y hacer dos transferencias posteriores con ellos.

  Como consecuencia de lo que se ha expuesto solicita una indemnización por los daños causados pues ha quedado demostrado que se le privó del derecho que se le reconocía en la sanidad pública regional que, en el mes de marzo de 2012, asumía la financiación de dos ciclos de FIV/ICSI por pareja. La interesada considera que cumplía los criterios para someterse a las técnicas de reproducción asistida de acuerdo con lo que se establece en el artículo 3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo.

  De otro lado, manifiesta que formula la reclamación después de que el 19 de noviembre de 2013 le confirmaran que estaba embarazada tras someterse al citado tratamiento y de que el 3 de agosto de 2014 diese a luz. Ello demuestra que resultaba posible que el tratamiento fuese fructífero, que se produjera un embarazo evolutivo y que naciera una hija biológica totalmente sana.

  En relación con la valoración del daño, solicita el abono de dos tratamientos (FIV/ICSI) a los que se tuvo que someter en la clínica privada y de la medicación que se le pautó, por lo que reclama una indemnización que asciende a dieciocho mil quinientos sesenta y siete euros con diecinueve céntimos (18.567,19 euros), con arreglo al siguiente desglose:

  - Precio FIV de dos ciclos en clínica -- de Murcia .......9.500,00euros.

  - Precio de transferencia de embriones en clínica --......2.786,00euros.

  - Precio de la medicación pautada, para dos ciclos.........3.281,19euros.

    TOTAL..................................................15.567,19euros.

  Asimismo, reclama en concepto de daño moral la cantidad de 3.000 euros, por lo que el importe del resarcimiento plantea se eleva, como se ha dicho, a 18.567,19 euros.

  Junto con la solicitud de indemnización aporta (anexo 0) la copia de un "Documento para reproducción asistida" firmado el 2 de marzo de 2012 por la Doctora x. Asimismo, adjunta diversa documentación clínica (anexos I, II, III, IV y V) y se incluyen en el anexo III las facturas correspondientes a los tratamientos realizados en agosto de 2012 y en el anexo IV las relativas al tratamiento dispensado en diciembre de ese mismo año. Por último, en el anexo VI se recogen las facturas de la medicación que debía tomar en cada uno de esos tratamientos.

  Por último, como medio de prueba del que pretende valerse propone la documental consistente en su historia clínica.

  SEGUNDO.- El Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta una resolución el 26 de noviembre de 2014 por la que admite a trámite la reclamación de responsabilidad formulada y designa instructora del procedimiento, lo que es debidamente notificado a la interesada junto con un escrito en el que se contiene la información a la que se hace referencia en el artículo 42.4 LPAC y en el que se les requiere para que aporten una copia de la historia clínica que obre en el -- o para que ella y su marido autoricen al citado Servicio para que la solicite en su nombre.

  TERCERO.- Por medio de comunicaciones fechadas el siguiente 27 de noviembre de 2014 se da cuenta de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros -- con la finalidad de que lo comunique a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

  CUARTO.- De igual modo, se solicita a las Gerencias de las Áreas de Salud I-Hospital Virgen de la Arrixaca y II-Hospital Santa Lucía que remitan copias compulsadas de las historias clínicas de la reclamante que obren en esos centros hospitalarios y los informes de los profesionales que le asistieron, relativos a los hechos descritos en la reclamación.

  QUINTO.- El día 26 de diciembre de 2014 la interesada aporta una copia de la historia clínica que existe en la clínica privada citada. En el escrito con el que la adjunta expone que se le hizo un DGP (diagnóstico genético preimplantacional) después de que hubiera tenido tres abortos bioquímicos, tiempo después de que se les diese el alta en el Servicio consultante.

  De igual modo, explica que ese tratamiento no mejora el embrión sino que tan sólo aporta información sobre él, es decir, sobre si resulta evolutivo. Ello permite que no sean necesarias todas las transferencias que se tendrían que haber hecho entonces, puesto que sus embriones eran clasificados muy bien, desde un punto de vista morfológico.

  También manifiesta que nunca pidieron ni esperaron que se les realizara cuando fueron tratados en la sanidad pública, sino que estuvieron dispuestos a pasar por todas las transferencias que hiciesen falta mientras se las cubriera el Servicio sanitario regional, cuyos facultativos les indicaron que las transferencias no entraban en el cómputo de los dos ciclos a los que tenían derecho.

  Por último, recalca que en este tipo de tratamiento nunca se sabe en qué ciclo se conseguirá el fin propuesto, por lo que nunca podrá saberse si hubiera sido en los que se anularon. Por esa razón insiste en que reclama por los dos tratamientos a los que tenía derecho y que no se le dispensaron en la sanidad pública.

  SEXTO.- El 14 de enero de 2015 se recibe una comunicación del Director Gerente del Área I de Salud con la que aporta la copia de la historia clínica de la reclamante y el informe suscrito el 26 de diciembre de 2014 por el Doctor x, Jefe de Sección de la Unidad de Reproducción Asistida (URA) del Hospital Virgen de la Arrixaca.

  En dicho documento se explica que los reclamantes fueron vistos por primera vez en esa Unidad el 24 de enero de 2014 por esterilidad primaria de dos años de evolución, diagnosticada de Baja Reserva Ovárica con Endometriosis y factor masculino patológico (Oligoastenoterazoospermia). Añade que en esas fechas estaban en tratamiento de reproducción asistida en la clínica privada -- en Valencia.

  Asimismo, se añade de manera literal que "El 02/03/2012, tras fallo de tratamiento privado, se les incluye en Lista Técnica para FIV (Fecundación in vitro). En esta lista se incorporan los casos que han de ser tratados lo antes posible, por ejemplo las pacientes con de Baja Reserva Ovárica. Teniendo un tiempo de demora menor, en este caso de 46 días, en contraposición de los 18 meses de lista de espera habitual.

  La paciente nos refiere:

  1º ciclo FIV en clínica privada por Dra. x, en 2011. De resultado fallido. Tan sólo se fecundaron 2 ovocitos, con transferencia de 2 embriones. Sin posibilidad de criopreservar embriones.

  2º ciclo FIV en clínica -- Valencia, enero 2012, también con resultado fallido. Tan sólo se fecundaron 2 ovocitos, con transferencia de 2 embriones. Sin posibilidad de criopreservar embriones.

  El 16/04/2012 se inicia tratamiento de FIV en URA del HCUVA, tras explicarles las limitadas posibilidades de éxito. Habida cuenta de sus respuestas en anteriores ciclos y, los marcadores hormonales de Baja Reserva Ovárica del 27/01/2012, Hormona Antimulleriana de 0.6 ug/L y FSH de 17.4 mUI/mL.

  La pareja nos presentó un posible protocolo de estimulación ovárica sugerido por clínica privada --, en el que tenían una gran confianza, y que se llevó a cabo.

  El 27/04/2012 tras segundo control ecográfico de crecimiento folicular en el 6º día de estimulación ovárica y medición de marcador hormonal de Estradiol, se decide cancelar el ciclo de FIV por Baja Reserva Ovárica.

  Se le razona a la pareja que tras sus respuestas a los distintos ciclos de estimulación ovárica para FIV, una opción que deberían plantearse es la de acúmulo de Ovocitos y vitrificación de los mismos, conseguidos en varios ciclos de estimulación ovárica y posterior punción. Alternativa que el Servicio Murciano de Salud (SMS) no puede realizar, por no tener contemplada dicha técnica o pauta de tratamiento con las clínicas concertadas, debido a su alto coste económico y baja tasa de éxito. La optimización de recursos en la sanidad pública, debido a lo limitado de los mismos, es siempre una constante. Es la eterna lucha entre lo posible y lo deseable.

  En la orden SSI/2065/2014 de 31 de octubre publicada en B.O.E. del 06/11/2014, por la que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, se refiere que la FIV se realizará en ausencia de evidencias de mala reserva ovárica, no porque sea imposible la gestación, sino por baja rentabilidad de la técnica en tasa de embarazo".

  SÉPTIMO.- Con fecha 20 de febrero de 2015 se recibe una nota interior del Director Gerente del Área de Salud II con la que aporta la copia del historial clínico de la interesada en un disco compacto (CD).

  OCTAVO.- El 16 de marzo de 2015 se remite una copia del expediente a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud y se requiere asimismo de la Subdirección General de Atención al Paciente e Inspección Sanitaria que la Inspección Médica emita un informe valorativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

  NOVENO.- Obra en el expediente administrativo, aportado por la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, un dictamen médico pericial elaborado el 2 de septiembre de 2015 por un médico especialista en Obstetricia y Ginecología en el que, tras hacer un resumen de los hechos y de exponer sus consideraciones médicas, se contienen las siguientes conclusiones:

  "1ª.- El antecedente previo que concurría en el caso de x cuando accede a Unidad de Reproducción del HUVA, de 2 ciclos fallidos de FIV-ICSI en dos Clínicas privadas, unidos a una determinación de FSH basal de 13,9 mU/ml (con una referencia previa de FSH de 17,4 mU/ml) y a unos niveles de AMH de 0,6 ng/ml, sugerían una mala reserva ovárica  y que el tratamiento de FIV-ICSI presentaba un pronóstico de éxito reducido. Estos antecedentes ya colisionan con las limitaciones que impone el Real Decreto 1030/2006 en las que se restringe el acceso a los tratamientos de FIV a mujeres "con evidencia de mala reserva ovárica y en las que, además, el límite de ciclos a realizar puede reducirse en función del pronóstico y, en particular, del resultado de los tratamientos previos".

  2ª.- Es de destacar, además, que en los ciclos previos llevados a cabo en las clínicas privadas el tipo de ciclo que se programa se ajusta a una paciente con sospecha de "mala respuesta", ya que el primero se realiza con protocolo corto con agonistas de GnRH (en el que se obtienen 5 ovocitos maduros/metafase II, de los que se fecundan 3) y el segundo con un protocolo con frenado estrogénico (en el que se obtuvieron 4 ovocitos maduros/metafase), de los que sólo 2 llegaron a fecundarse). Subrayamos que ambos protocolos son reiteradamente conocidos por aplicarse en pacientes en las que sospechamos una respuesta folicular comprometida.

  3ª.- Aun así, se aceptó en el HUVA el reto y se indicó inicio de la fase de estimulación para ciclo FIV-ICSI mediante protocolo con frenado estrogénico (...), antagonistas de GnRH (...) y dosis altas de HMG (375 ui/diarias) en régimen de suave step down al tercer día de estimulación (300 ui/diarias). La HMG es un tipo de gonadotropina que se utiliza en las mujeres con sospecha de baja respuesta o mala calidad ovocitaria en ciclos precedentes, por combinar tanto "efecto FSH" como "efecto LH-like" (proveniente de la molécula de hCG que contiene la gonadotropina).

  4ª.- A pesar del tipo de protocolo prescrito con altas dosis de HMG, se constatan en el cuarto día de estimulación unos niveles plasmáticos de 17-ß-estradiol sensiblemente bajos (88 pgr/ml), que ya sugieren una mala respuesta de desarrollo folicular, y en el sexto día de estimulación, un nuevo control de 17-ß-estradiol arroja unos niveles de 265 pgr/mil 8de nuevo bajos para el día de estimulación), motivo por el que se indica cancelar el ciclo.

  5ª.- Por todo lo anterior consideramos que dados los antecedentes de los ciclos previos realizados por x, su perfil hormonal y la subóptima capacidad de respuesta a la estimulación (a pesar de las altas dosis de gonadotropinas administradas y al frenaje estrogénico), la cancelación del ciclo estaba justificada, y de acuerdo con el espíritu de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida (Capítulo I, Artículo 3) donde se explicita que "las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito".

  6ª.- En cualquier caso, de esta cancelación de tratamientos en la medicina pública no se puede inferir que la consecución del embarazo de x fuera imposible. Tras la cancelación del intento de ciclo FIV-ICSI en el HUVA, se sugirió a la pareja la opción de la acumulación de ovocitos y/o embriones vitrificados (y, si fuera factible con un DGP previo a la transferencia) como estrategia idónea en su caso, alternativa que no está contemplada en las carteras de servicios del Sistema Nacional de Salud. De hecho, dicha opción fue la que finalmente logró el éxito, al cabo de otros 6 ciclos más (3 de ellos con transferencia embrionaria y, finalmente, otros 3 con criopreservación embrionaria para acúmulo de embriones y DGP de 11 embriones.

  7ª.- Consideramos, con el debido respeto, que la solicitud de que el Servicio Murciano de Salud se haga cargo de los emolumentos de los tratamientos previos o posteriores a su atención por el HUVA, sería lo mismo que demandar la devolución de los montantes correspondientes a los dos ciclos que se llevaron a cabo antes de acudir al HUVA (en los que no se consiguió la gestación), o a los tres primeros que siguieron en el -- en los que se añadieron múltiples medidas empíricas (con las que estamos de acuerdo), pero no se realizó la acumulación de ovocitos y embriones que lograron finalmente el embarazo".

  DÉCIMO.- El 29 de enero de 2016 se confiere a la reclamante y a la compañía aseguradora el correspondiente trámite de audiencia a los efectos de que puedan formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tengan por convenientes.

  Con fecha 23 de febrero de 2016 se recibe un escrito de alegaciones de la interesada en el que, en síntesis, reitera los argumentos que ya expuso en sus escritos anteriores y, de manera concreta, expresa su disconformidad con el contenido del informe pericial aportado por la empresa aseguradora del Servicio consultante.

  UNDÉCIMO.- El día 7 de marzo de 2016 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, por considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

   Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 15 de marzo de 2016.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

  SEGUNDA.- Legitimación, procedimiento y régimen jurídico aplicable.

  I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, los reclamantes están legitimados para reclamar una indemnización por el desembolso que se vieron obligados a hacer en una clínica privada después de que se le diera el alta en la sanidad pública a la interesada.

  Además, la peticionaria está legitimada para solicitar el resarcimiento de los daños morales que alega, dado que es quien dice haberlos sufrido en su persona.

  La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

  II. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.

  De igual forma, interesa señalar que la decisión del órgano instructor de continuar con los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial, una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto para la emisión de informe por parte de la Inspección Médica, aparece justificada en la existencia de elementos suficientes de juicio para adoptar la decisión, de acuerdo con lo señalado en nuestro Dictamen núm. 193/2012, entre otros muchos.

  Así, se considera que la decisión que se contiene en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio técnicos que se recogen tanto en el informe que ha emitido el facultativo que asistió a la reclamante como en el informe pericial que remitió la compañía seguradora del Servicio Murciano de Salud. Además, se puede entender que dichos elementos de juicio resultan suficientes desde el momento en que los interesados no han presentado ningún elemento probatorio acreditativo ni, concretamente, prueba pericial alguna en la que sostengan la realidad de sus imputaciones.

  III. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, la Disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que será el de la normativa anterior, es decir, el que se encontraba regulado en la LPAC.

  TERCERA.- Acerca del plazo establecido para el ejercicio de las acciones de resarcimiento: prescripción de las acciones para solicitar el reintegro de los gastos satisfechos a la medicina privada y de indemnización por daño moral.

  Como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, los interesados plantean dos acciones diferentes, como se explica a continuación:

  a) Así, por un lado, solicitan el reintegro de los gastos a los que tuvieron que hacer frente por utilizar los servicios de la medicina privada, ya que -según entienden- los servicios públicos sanitarios les privaron del derecho a someterse a los dos ciclos de fecundación in vitro a los que tenían derecho. La interesada considera, asimismo, que cumplía los criterios para someterse a las técnicas de reproducción asistida de acuerdo con lo que se establecía en la legislación que resultaba de aplicación, como se vio confirmado con posterioridad, dado que consiguió quedar embarazada y dar a luz sin problemas a su hija.

  Los peticionarios deben considerar, con razón, que no resulta de aplicación en este caso el procedimiento al que se refiere la Orden de la Consejería de Sanidad de 9 de enero de 2006, por la que se regula el procedimiento para el reintegro por el Servicio Murciano de Salud de los Gastos Sanitarios en situaciones de riesgo vital, de modo que ante la ausencia de un procedimiento específico que se acomode a este supuesto de hecho interponen la acción de responsabilidad patrimonial que se contempla en los artículos 139 a 144 LPAC.

  El ejercicio de ese tipo de reclamación requiere, como primera premisa, que el daño sea imputable a la Administración. En segundo lugar, también resulta necesario que el perjuicio se haya producido como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, lo que se ha interpretado por la doctrina científica y jurisprudencial en un sentido amplio, como equivalente a cualquier actuación administrativa tanto positiva como negativa. En el supuesto que nos ocupa, el daño tiene que ser consecuencia de la inactividad o, dicho de forma más precisa, de la omisión de la obligación legal de prestar la asistencia sanitaria. Se trata, por tanto, de una responsabilidad que sólo surge por funcionamiento anormal del referido servicio público, es decir, por una denegación indebida de la prestación. De igual modo, como tercer requisito, resulta necesario para que surja la responsabilidad de la Administración que exista un nexo causal adecuado entre la omisión de obligación de la prestación y la producción del daño. Y se debe tener presente, en cuarto lugar, que sólo se consideran indemnizables los daños antijurídicos, individualizados, efectivos y que sean evaluables en términos económicos.

  Sin embargo, la concurrencia de esos elementos materiales se debe anudar a un requisito de orden procedimental o formal, como es el plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento, para que el planteamiento de la solicitud de indemnización resulte viable.

  De acuerdo con ello, el artículo 142 LPAC, apartados 4 y 5, establece que el perjudicado por la actuación administrativa dispone de un año para exigir la responsabilidad extracontractual de la Administración y declara expresamente que la naturaleza de dicho plazo es de prescripción y no de caducidad.

  El carácter reducido de este plazo de reclamación, quizá en exceso riguroso, se ha visto compensado en la práctica por la interpretación favorable al derecho de los particulares (pro actione) que se advierte en la jurisprudencia y en la doctrina del Consejo de Estado y de los diferentes Órganos consultivos en supuestos de duda, que permite efectuar una apreciación limitada de esta institución por las graves consecuencias que lleva aparejadas para el reclamante.

  En este sentido, el Tribunal Supremo tuvo ocasión de decir en su Sentencia de 22 de marzo de 1985 que "la prescripción como limitación del ejercicio tardío de los derechos, en beneficio de la seguridad jurídica, excluye una interpretación rigorista por tratarse de una institución que al no hallarse fundada en la justicia intrínseca, debe merecer un tratamiento restrictivo".

  A pesar de la virtualidad que ha cobrado el principio pro actione en aquellas circunstancias que, como decimos, permiten una interpretación flexible, antiformalista y favorable al perjudicado en el cómputo del plazo, no puede aplicarse sin embargo en los casos en los que la extemporaneidad de la reclamación resulte clara, manifiesta y no ofrezca dudas de ninguna clase. En esos supuestos, por tanto, no se puede realizar una interpretación de esa naturaleza en favor de los interesados.

  Según determina el artículo 142.5 LPAC, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

  No obstante, el problema de mayor calado que plantea el instituto de la prescripción es el que guarda relación con el cómputo del plazo lícito de ejercicio de la acción de responsabilidad. Por ello, hay que tratar de determinar con precisión desde cuándo hay que comenzar a contar el año (dies a quo) y hasta cuándo puede computarse (dies ad quem) dicho plazo.

  Lo cierto es que la determinación de ese momento inicial de cómputo puede plantear ciertas dudas en aquellos supuestos en los que se formula una pretensión resarcitoria de carácter patrimonial derivada de la producción de daños de carácter físico o psíquico. Pero esa dificultad interpretativa se advierte asimismo, aunque de manera mucho menos acusada, en los casos en que se reclama ante una situación de desatención asistencial que provoca que el particular tenga que acudir a la medicina privada e incurra en gastos que deban ser reintegrados o reembolsados.

  Se puede dejar sentado que en esas ocasiones el inicio del cómputo de reclamación se localiza en el momento en que el particular satisfizo o abonó la totalidad de los gastos provocados por las intervenciones a las que tuvo que someterse pues, como apunta el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León en su sentencia de 19 de mayo de 2009, "... sólo una vez que el actor estuvo en posesión de la totalidad de los justificantes de pago de esas intervenciones, pudo efectuar debidamente la reclamación, sin que hasta ese momento le fuera dado hacer petición alguna, siendo ese el dies a quo para poder efectuar públicamente la pretensión de reintegro pues estaba el demandante en situación de poder pedir, lo que no sucedía con anterioridad".

  Con mayor claridad lo ha explicado ese mismo Tribunal Superior de Justicia en su reciente sentencia de 6 de marzo de 2015, cuando señala que "A juicio de este Tribunal, la prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial del SACyL, para exigir el reintegro de los gastos sufridos con ocasión de la asistencia sanitaria que recibió el actor en el Hospital de Madrid Norte-San Chinarro es absolutamente evidente. Más aún, más que previsible, era segura.

  Si lo que se reclama por la defensa del actor es el reintegro de los gastos sanitarios por un importe de 54.694,89 Eur., resulta obvio que el daño que se reclama es meramente económico. En ningún momento se incluye otra partida indemnizatoria que no sean esos gastos asumidos. Por lo tanto, cobra plena virtualidad el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAP y PAC establece, como es sabido que "... En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas". Y el daño que se reclama se produjo claramente cuando se pagaron esas facturas. Y no es discutido por las partes que fue el 14 de octubre de 2010 la fecha en la que se realizó el último abono de las facturas de aquella asistencia sanitaria privada. Por ello, como la reclamación se realizó el 16 de febrero de 2012, se entiende meridianamente transcurrido el plazo anual y por tanto prescrita su acción.

  Son equivocados los intentos de vincular la curación o estabilización secuelar del actor al día inicial de cómputo, pues el daño que se reclama es exclusivamente económico y era conocida su extensión desde el momento mismo del pago de las facturas".

  Esta misma interpretación es la que acogió este Consejo Jurídico en su Dictamen número 71/2014, de 10 de marzo y, de modo particular, en los números 223/2015, de 18 de julio, y 360/2015, de 2 de diciembre, por citar los más recientes, y es la que conduce a tener que desestimar la consideración que se contiene en la solicitud de indemnización -y en otros escritos de los interesados-, así como en la propia propuesta de resolución de la que aquí se trata, de que el cómputo del plazo para la interposición de la reclamación se inició el día en el que nació su hija, esto es, el 3 de agosto de 2014.

  Como ya se ha puesto de manifiesto, los reclamantes plantearon su solicitud de indemnización porque consideran que se les privó indebidamente de las prestaciones de la sanidad pública a las que tenían derecho, a pesar de que entendían que cumplían los requisitos para acceder a ellas, y porque tuvieron que acudir a la sanidad privada y realizar los desembolsos que ello llevó aparejado. Y ya se ha explicado que en este tipo de supuestos el dies a quo se residencia en el momento en el que se produjo el pago de las facturas por las prestaciones o servicios que recibieron en la clínica privada.

  De acuerdo con ello, conviene recordar que los interesados presentaron su reclamación el día 17 de noviembre de 2014 y que, según exponen en ella, solicitan el reembolso de los tratamientos que se dispensaron a la peticionaria en los meses de agosto y de diciembre de 2012.

  Sin embargo, en el anexo III que se acompaña a la reclamación se contiene una factura (folios 40 y 41) expedida por la clínica -- el 13 de septiembre de 2012 por un ciclo de fecundación in vitro. La fecha de prestación del servicio que se menciona en ella es 13 de julio de 2012 y no figura ninguna anotación ni se ha estampado ningún sello que denote que haya sido pagada.

  De igual modo, en el anexo IV se incorpora otra factura de esa clínica (folios 67 y 68), fechada el 24 de enero de 2013, entre cuyos conceptos aparece reflejado otro ciclo de fecundación in vitro. En esta ocasión, la fecha que se expresa es la de 7 de noviembre de 2012 y, a diferencia de lo que sucede en relación con el documento anterior, sí que figura el sello "pagado" en el anexo de la propia factura, aunque no se concreta la fecha en la que se pudo producir.

  Además, en los folios 71 y 72 y 69 y 70, respectivamente, se contienen las copias de dos facturas expedidas los días 23 de febrero y 26 de marzo de 2013 en concepto de "Ciclo de Transferencia de Preembriones Vitrificados".

  Debido a la discordancia que se aprecia entre las fechas alegadas por los interesados y las que se expresan en los citados documentos, hubiera resultado oportuno que hubieran ofrecido alguna explicación que permitiera entender que se correspondían con los dos tratamientos de reproducción asistida a los que se sometieron en la clínica privada inmediatamente después de haber recibido el alta médica en la sanidad pública.

  Por último, en el anexo VI que se adjunta con la reclamación se incorporan un ticket de compra y once facturas de medicamentos expedidas el 29 de agosto de 2011 y los días 2 de mayo, 4 de junio, 23 y 28 de agosto, 14 y 18 de septiembre, 3 de octubre y 5 de noviembre de 2012, así como el 24 de enero y el 6 y el 17 de marzo de 2013 (folios 77 a 88 del expediente administrativo).

  Por lo tanto, de acuerdo con lo que se ha expuesto, se puede considerar acreditado que en las fechas que se expresan en esos documentos, o en otras muy próximas, se debió producir el pago efectivo de las cantidades que debían satisfacerse por los servicios prestados por la sanidad privada o por la adquisición de medicamentos, y que desde esos momentos (dies a quo) comenzó a transcurrir el plazo para formular la reclamación de responsabilidad patrimonial.

  Dado que ésta se presentó el día 17 de noviembre de 2014, se debe considerar que la solicitud de reembolso se presentó de manera extemporánea, fuera del plazo legalmente previsto para ello. De acuerdo con ello, no cabe sino entender que en el momento en el que se presentó la reclamación de reintegro de los gastos satisfechos a la medicina privada y por la adquisición de medicamentos la acción se encontraba prescrita, por haber transcurrido en exceso el plazo para exigir la responsabilidad extracontractual de la Administración sanitaria.

  b) En segundo lugar, se debe recordar que la interesada reclama asimismo, de manera autónoma, la cantidad de 3.000 euros en concepto de daño moral, aunque no llega a especificar en ningún momento los perjuicios que se le pudieron haber ocasionado ni expone en qué pudieron consistir. Lo que se puede llegar a deducir de la información proporcionada por la reclamante es que el daño pudo fundamentarse en la situación de sufrimiento que se le provocó cuando el Doctor x decidió cancelar el ciclo de fecundación por baja respuesta.

  En este caso, como no parece que se le provocara a la interesada en realidad ningún daño psíquico, que pudiera prolongarse en el tiempo, sino tan sólo una situación de profundo malestar o de zozobra se debe entender que nos encontramos ante una lesión instantánea, de manera que el acto lesivo y su efecto nocivo se produjeron al mismo tiempo, esto es, el 27 de abril de 2012, que es cuando se realizó el control ecográfico que motivó la decisión facultativa a la que se ha hecho mención.

  En ese caso, resulta de aplicación el artículo 142.5 LPAC, que establece que "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo". Ello permite concluir que también en esta ocasión, dado que la reclamación se interpuso en el mes de noviembre de 2014, la acción de resarcimiento se interpuso de manera extemporánea, más allá del plazo legalmente establecido para ello.

  CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

  Sin perjuicio de lo que se ha expuesto con anterioridad, conviene apuntar brevemente que en cualquier caso este Órgano consultivo considera que procedía la desestimación de las pretensiones resarcitorias que se han planteado.

  Para alcanzar esa conclusión se debe traer a colación, en primer lugar, lo que se dispone tanto en el artículo 3.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, como en el apartado 5.3.8.3 "Criterios específicos de acceso a cada una de las técnicas de RHA" (reproducción humana asistida), letra b), números 1º y 2º, del Anexo III del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.

  De acuerdo con ello, en la citada disposición legal se establece que "Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito..." mientras que en la reglamentaria se exige, además de que la edad de la mujer en el momento del tratamiento sea inferior a 40 años, que no haya "evidencias de mala reserva ovárica". Por último, se permite que el número de ciclos de tratamiento pueda "reducirse en función del pronóstico, y en particular del resultado de los tratamientos previos".

  Una vez que se ha sentado la anterior premisa normativa, se debe recordar, en segundo lugar, que, de acuerdo con el principio de la carga de la prueba que se regula en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), "Corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...". De ello se deduce que pesaba sobre los reclamantes la obligación de probar los daños que se les han ocasionado, la acción dañosa imputable a la Administración y la relación de causalidad que pudiera existir entre ellos.

  Por otra parte, se ha puesto de manifiesto con reiteración que la actuación de los servicios sanitarios debe ajustarse a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, que actúa como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en el que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle.

  Como consecuencia, resulta evidente que la determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para realizar una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Ya que son necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 LEC-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial.

  Como se ha anticipado ya, los interesados no han desplegado  ningún esfuerzo probatorio ni han presentado en consecuencia informe pericial alguno en el que fundamenten el contenido de su reclamación mientras que se ha aportado al procedimiento, a instancias de la compañía aseguradora del Servicio consultante, un dictamen pericial (Antecedente noveno) en el que se concluye que los antecedentes que presentaba la reclamante sugerían que disponía de una mala reserva ovárica y que el tratamiento de fecundación presentaba un pronóstico de éxito reducido Conclusión 1ª).

  Por ello, se considera (en la Conclusión 5ª) que, dados los antecedentes de los ciclos previos realizados por la interesada, su perfil hormonal y la subóptima capacidad de respuesta a la estimulación, la cancelación del ciclo estaba justificada.

  Puesto que se contienen tales explicaciones en el expediente y que resultan lógicas y razonables, sin que hayan sido contradichas por ningún otro parecer médico, se debe reconocer que la decisión mencionada acerca del tratamiento se ajustó a la praxis médica más correcta, de modo que cabe considerar que el daño patrimonial que se alega no revestía carácter antijurídico y que los reclamantes tenían la obligación jurídica de soportarlo. Por esa razón, no se debe atender la pretensión de resarcimiento formulada.

  Por último, con respecto al daño moral alegado por la interesada se debe poner de manifiesto que no se puede considerar que ese perjuicio haya sido mínimamente probado. El régimen de responsabilidad patrimonial regulado en la LPAC exige, entre otros elementos, que se constate que se haya producido un daño real, es decir una lesión efectiva evaluable económicamente, pues no todo acto desfavorable conlleva el derecho a percibir una indemnización. Dado que no se han acreditado los perjuicios que se le pudieron ocasionar a la interesada no cabe sostener que se haya producido un daño real y efectivo por lo que procede de igual modo la desestimación de  la reclamación planteada por ese supuesto perjuicio.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Que la acción para solicitar el reembolso o reintegro de los gastos satisfechos a la medicina privada se ejercitó cuando ya había prescrito y, por tanto, de forma extemporánea, puesto que había transcurrido en exceso el plazo anual que se contempla en los artículos 142.5 LPAC y 4.2 RPR, lo que debe conducir a la desestimación de la reclamación en relación con esa pretensión.

  SEGUNDA.- Que, de igual modo, se debe considerar que la acción para obtener el resarcimiento de los daños morales que se le pudieron provocar a la reclamante se encontraba prescrita cuando se interpuso, por haber transcurrido en exceso el plazo establecido para ello, lo que asimismo debe servir de fundamento para la desestimación de la solicitud de indemnización planteada en ese sentido.

  TERCERA.- Que, en cualquier caso, hubiera procedido desestimar las reclamaciones formuladas por considerar que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública sanitaria, de modo particular en relación con la primera de ellas porque no cabe entender que el daño revistiera carácter antijurídico y, acerca de la segunda, porque no ha acreditado que se hubiera ocasionado un daño real y efectivo que pudiera ser objeto de indemnización.

  CUARTA.- Que el contenido de la propuesta de resolución debiera ser modificado para que se ajustase a las consideraciones que han quedado expuestas en este Dictamen.

  No obstante, V.E. resolverá.